因應超級平臺對反壟斷法規制的挑戰

●陳 兵

一、問題之緣起

平臺（經濟）并非一種全新的商業存在（模式），其在諸多熟悉的產業，如信用卡、購物中心、媒體廣告、電力與通信等行業中一直扮演著重要角色，是一種現實或虛擬空間，該空間可導致或促成雙方或多方客戶之間的交易。〔1〕參見徐晉、張祥建：《平臺經濟學初探》，載《中國工業經濟》2006年第5期。近年來在“互聯網+”行動計劃的推動下，信息通訊技術和數字數據技術大量商用和廣泛民用將平臺經濟的發展推向了新高潮。互聯網使平臺擺脫了物理條件的束縛，借助大數據、算法等新興技術得以迅速發展。研究顯示，依托互聯網、物聯網及大數據技術和設施的各類平臺在全球主要國家和地區的發展已呈現高度聚集化，互聯網場景下的平臺經濟體或曰多邊平臺（Multi-side Platform）已現端倪。〔2〕阿里研究院在2017年1月7日發布的《數字經濟2.0報告——告別公司，擁抱平臺》中使用了“平臺經濟體”概念，指出平臺經濟體是“基于數字技術、由數據驅動、平臺支撐、并由高度協同的經濟活動單元所構成”，且不再局限于互聯網企業。據統計，在2016年發展歷程僅有二十年左右的平臺經濟體市值已經超過發展近百年的傳統跨國公司。（參見阿里研究院：《數字經濟2.0報告——告別公司，擁抱平臺》，載搜狐網2017年1月8日，https://www.sohu.com/a/123707582_505891。）對于多邊平臺的描述多見于美國和歐盟的競爭法文獻，其基本內涵和主要構成與平臺經濟體相似，典型特征都是基于數字驅動和平臺支持的跨多邊市場經營與資源整合、數據共享等。該類平臺聚合體（Platform Group）可被描述為，通過線上線下要素和資源的積聚，依憑數字數據技術和商業模式創新自成生態競爭系統（eco-competition system），借助對用戶海量數據的收集、整理、分析及運營反哺自身發展，實現同行業與跨行業聯合或集中的實質控制，以增強和鞏固其市場力量的多邊平臺構造，呈現多邊整體性、系統生態性、超算智能性等特征。〔3〕有關超級平臺的描述，有的文獻中使用了“新興互聯網平臺”這一概念，以區別于傳統一般平臺，認為平臺概念古已有之，從傳統集市到大型商城，從婚介所到房產中介，從游戲平臺到操作系統。然而，新興互聯網平臺通過設立平臺規則，降低了客戶間的交易成本，維持了平臺內的交易秩序，是一種新型市場組織，該組織是基于數據和算法提供信息服務或內容服務的在線持證平臺，構成了數字經濟生態系統的關鍵環節，其超算能力和生態系統是典型特征。具體論述，參見王磊、馬源：《新興互聯網平臺的“設施”屬性辨析及其監管取向》，載微信公眾號“國宏高端智庫”，2019年8月12日。美國的微軟、臉書、亞馬遜、奈飛及谷歌，中國的百度、阿里、騰訊、京東等具有高度市場影響力和市場統合力的互聯網場景下的市場全功能經營者均可認為是該類平臺經濟體的領軍者。為行文方便，本文將使用“超級平臺”（Super Platform）來統一表達“平臺經濟體”“多邊平臺”或“平臺聚合體”的形式和內容。

超級平臺中心組織的運營規模和經濟體量相對較小，呈現高度聚合樣態，同時基于動態競爭的特征，其經營活動輻射面寬廣，體現出去結構化與強組織化疊加的特征。該類平臺使社會資源得以重新分配，在弱化“科層化”和“集中化”的同時，隨著超級平臺的逐漸成型，各類資源又呈現出更甚于以往的聚集，“強中心化”發展趨勢已現。〔4〕參見李安：《人工智能時代數據競爭行為的法律邊界》，載《科技與法律》2019年第1期。建立在數據流、資金流、物流等基礎上的平臺經濟呈現出有形與無形的雙重特點，其經濟體量、市場影響力及行為控制力始終處于浮動狀態，所涉及的市場邊界模糊，表現為強烈的動態競爭特質，從而賦予了平臺經營者不同于其他經營者的競爭優勢，同時也使互聯網市場競爭呈現愈發集中之勢，這種過于集中的市場力量無形中加劇了濫用市場力的風險，極易放大“贏者通吃”的互聯網場景下的競爭法則，若不加以適當監管則會使這種動態最終走向固態，形成并固化“順者昌、逆者亡”的互聯網市場結構，最終抑制動態競爭、損害科技創新、減損消費者利益。

更甚者，當前全球主要超級平臺已突破了虛擬網絡界限，將觸角延伸至實體經濟領域，互聯網場景下的混業跨界經營已成常態。2019年2月6日德國聯邦卡特爾局（FCO）就臉書濫用行為作出的裁定在很大程度上就是對現行反壟斷規制理念及實施機制適用于超級平臺時可能遇到問題的一次創新嘗試，〔5〕See Peter Stauber,Facebook’s Abuse Investigation in Germany and Some Thoughts on Cooperation Between Antitrust and Data Protection Authorities,Competition Policy International Antitrust Chronicle,Feb.2019,p.1-9.但尚未徹底回答超級平臺給反壟斷規制體系及實施帶來的挑戰。鑒于此，有必要通過對國內外主要反壟斷理論與實踐的梳理，總結歸納超級平臺對反壟斷法規制帶來的主要挑戰，在此基礎上結合我國現實之需，盡快建立包容審慎的適宜激勵和規范超級平臺發展的分級分類的開放型生態競爭法治系統。

二、主要國家和地區對超級平臺疾速發展的響應

隨著數字經濟在全球的迅猛發展，主要國家和地區均出現了線上線下高度融合的超級平臺，其競爭法學界和執法機構已就該類平臺可能或已經引發的排除、限制競爭行為，損害消費者行為展開了研討或調查。譬如，美國自芝加哥學派占據反壟斷理論與實踐主流地位以來始終主張效率優先，對市場力量愈發集中的超級平臺持較為寬松的態度。然以亞馬遜為代表的超級平臺在實踐中所展現出的具有壟斷嫌疑的經營模式引發了學界和實務界對傳統理論的反思。歐盟市場上雖然較少有超級平臺的出現，但是近年來的案例顯示歐盟市場的競爭始終在遭受來自美國超級平臺的沖擊，故其率先出臺被稱作“數據保護憲章”的《通用數據保護條例》（GDPR），而專門規制平臺經營者行為的立法草案也在醞釀之中。我國自“人人訴百度案”“奇虎訴騰訊案”以來，盡管對互聯網平臺企業或雙邊市場相關法律問題的研討逐漸豐富，但對規制由超級平臺引發的限制、排除競爭行為的系統性研究成果鮮見，亟待補強。

（一）超級平臺動搖了美國反壟斷理論的基石

美國很早就開始了對平臺企業反競爭行為的討論，最初的研究（可追溯到2000年左右）主要集中在經濟學領域。經濟學家羅切特（Rochet）和蒂羅爾（Tirole）率先展開了對平臺經濟的研究，〔6〕See Jean-Charles Rochet,and Jean Tirole,Platform Competition in Two-Sided Markets,1 Journal of the European Economic Association 990,990-1029（2003）.大衛·埃文斯（David S.Evans）〔7〕See David S.Evans,The Antitrust Economics of Two-Sided Markets,20 Yale Journal of Regulation 325,325-381（2003）.等學者緊隨其后，探討了平臺企業區別于傳統企業的雙邊或多邊運行模式，總結出平臺具有的交叉網絡外部性會導致進入壁壘，從而出現“贏者通吃”的局面，〔8〕同前注〔6〕，Jean-Charles Rochet 、 Jean Tirole 文；陳永偉：《平臺反壟斷問題再思考：“企業—市場二重性”視角的分析》，載《競爭政策研究》2018年第5期。平臺的跨邊網絡外部性使平臺可通過在一側市場上著力來影響另一個市場，如網約車平臺用對消費者的補貼增加用戶數量從而吸引更多司機使用。由此引發人們對平臺壟斷問題的關注。雖然此后對平臺壟斷問題討論的熱度逐漸降低，但時至今日，因互聯網全功能介入人類生活，物聯網得以出現并迅速發展，超級平臺逐漸形成，又促使人們開始對平臺經濟有了新的思考。大衛·埃文斯總結了互聯網平臺與傳統平臺區別的四個特征，并指出這四個特征將動態競爭引入了數字經濟時代。〔9〕四個特征分別是：（1）基于互聯網的創新浪潮撼動傳統商業模式并為市場進入和競爭開辟新的通道；（2）在某一領域具有領導者地位的平臺可同時在其他領域參與競爭；（3）平臺更易遭受來自新進入者的沖擊；（4）盡管不同平臺往往專注于某一領域，但這些企業實際上都在爭奪用戶的注意并以此贏得廣告商。See David S.Evans,Why the Dynamics of Competition for Online Platforms Leads to Sleepless Nights But Not Sleepy Monopolies （Dec.3,2019）,Available at SSRN,https://ssrn.com/abstract=3009438.盡管其對互聯網平臺的壟斷持懷疑態度，但概括的四個特征卻可用來描述比平臺企業更高階的超級平臺的基本狀態。

經過近十年的發展，美國主要互聯網平臺企業（如谷歌、微軟、臉書等）在不斷遭受（接受）各國和地區反壟斷調查（審查）的過程中變得日益強大，更加關注線上線下跨行業的融合與集中，圍繞這些平臺巨頭而形成的平臺經濟體不再僅追求贏取廣告商的交易機會，已顯示出抵御新進入者的能力，正發展成為具有強大統合能力、創新能力、引導能力的兼具市場主體和市場本體的超級經濟體。這無疑對自芝加哥學派以來一直奉行效率主義或曰消費者福利至上的美國反壟斷理論及實踐帶來了不容忽視的挑戰，引發如下熱議，一定程度上動搖了美國的反壟斷法理基礎。

熱議一：構筑于信息和數字技術之上的超級平臺是否會構成壟斷威脅？

超級平臺往往借助信息和數字技術的發展不斷創新、優化用戶體驗，預測甚至引導用戶行為來強化和固化超級平臺的聚合力和傳導力。大衛·埃文斯通過梳理1995—2016年間互聯網平臺的動態競爭情況得出的結論是，越成功的平臺面臨的挑戰越大，雖然技術的發展會給互聯網產業帶來顛覆性改變，但是動態競爭始終保持著新進入者進入相關市場的可能性，如Airbnb平臺的出現就給Booking.及Expedia等旅游服務平臺造成了意想不到的沖擊，所以說，超級平臺的壟斷問題會隨著創新自然而然地解決，無需過多的干預。〔10〕同前注〔9〕，David S.Evans文。然而，以莉娜 ·漢（Lina Khan）為代表的新布蘭代斯運動（NBM〔11〕有關新布蘭代斯運動的介紹，See Tim Wu,After Consumer Welfare,Now What? The Protection of Competition Standard in Practice,Competition International Policy,April 2018,p.1-12; Joseph V.Coniglio,Hayek as a New Brandeisian? The Need to Distinguish Theory from Practice in Hayekian Competition Policy,Competition International Policy,Oct.2018,p.1-6.）倡導者將超級平臺視為對美國當前反壟斷理論的最大挑戰之一。〔12〕新布蘭代斯主義主張重新審視反壟斷法的宗旨，面對當前形勢，特別需對超級平臺采取相對嚴厲的反壟斷執法，重視市場結構，批判唯消費者福利原則是從的態度。See Lina M.Khan,The New Brandeis Movement: America’s Antimonopoly Debate,9 Journal of European Competition Law & Practice131,131-132 （2018）.以電商巨頭亞馬遜為例，一方面，其也如普通互聯網平臺一樣依賴于大數據、算法技術等與同行開展競爭；另一方面，其構建了自成一體的生態系統，借助線上獲得的優勢實現了對線下產業的實質性影響。以“亞馬遜收購母嬰產品企業Quidsi案”為例，起初Quidsi拒絕接受亞馬遜的并購，但是亞馬遜在采取更優定價外，借助自建的兩日達物流體系免費為消費者提供配送服務，成功吸引了消費者流向自己，最終迫使Quidsi同意了收購。〔13〕See Lina M.Khan,Amazon’s Antitrust Paradox,126 Yale Law Journal 710,710-805（2016）.由是可見，超級平臺雖具備普通平臺之特性，但已不能再將其與一般平臺等同看待，超級平臺將線上積累的力量延伸并成功傳導至其他領域，特別是實現了對線下產業的進入和控制，其與其他平臺的競爭已不再只局限于同一市場，還可利用在其他不相關市場的優勢輕松戰勝其他經營者，〔14〕參見陳兵：《大數據的競爭法屬性及規制意義》，載《法學》2018年第8期。這是一般平臺企業難以企及的。所以說，超級平臺已超越了單純依靠技術創新發展的階段，其限制、排除競爭的風險及危害遠遠超過一般意義上的平臺企業，有壟斷威脅之嫌。

熱議二：超級平臺市場力量的高度集中是否必然損害競爭？

以美國司法部為代表的觀點認為“大并不是壞”，然此觀點近年來正不斷受到挑戰。美國國內關于平臺企業壟斷問題的擔憂大多源于超級平臺市場力量的過度集中，對此司法部首席副助理檢察長安德魯·芬奇（Andrew Finch）在2018年12月的論壇上回應了人們對寬松反壟斷執法態度造成集中問題的批判。他認為，第一，動態競爭是基于效率的。第二，網絡外部性使消費者從這種集中中獲利，市場上的競爭也許會減弱，但是對市場起到促進作用的競爭則得到了強化。第三，政府的過多干預反而會限制競爭、扼制創新。〔15〕See Principal Deputy Assistant Attorney General Andrew Finch Delivered Keynote Address at Capitol Forum’s Fifth Annual Tech,Media & Telecom Competition Conference （February 2,2019）,https://www.justice.gov/opa/speech/principal-deputy-assistant-attorneygeneral-andrew-finch-delivers-keynote-address-capitol.因此，不必過分擔心超級平臺市場力量的集中問題，這種集中是市場優勝劣汰、留下更具效率企業的結果。此一回應并未完全得到認可，超級平臺的存在已在實踐中產生了反競爭效果。數據顯示，在過去幾年里超級平臺企業的高度集中已經弱化了競爭，使企業降低了創新研發的投入。此外，新進入者的減少、市場活力的降低很可能是由于一些處于頂端的企業占據了大部分市場份額從而升高了市場進入壁壘。對個體影響而言，大多數消費者并未享受到應有之福利，企業所獲利潤也并非源自效率，而是來自于強大的市場力量，即消費者承擔了更高的定價。〔16〕See Marshall Steinbaum and Maurice E.Stucke,The Effective Competition Standard: A New Standard for Antitrust （August 2,2019）,Available at SSRN,https://ssrn.com/abstract=3293187.

熱議三：消費者福利主義難以對超級平臺進行競爭評價？

美國反壟斷法采取的理論學說歷經了由注重市場結構的哈佛學派向主張效率的芝加哥學派的轉變，后者雖被稱作消費者福利主義，但實際上是以價格或產出作為衡量是否損害競爭的標準，歸根結底是將效率作為首要的考察因素。消費者福利主義在裁判中作為法律規則予以適用，〔17〕Ibid.對美國當代反壟斷法體系產生了深遠影響，實踐中對效率的追求通常表現為對大企業的寬容，由此形成了美國當下寬松的反壟斷規制局面。

如何對超級平臺進行競爭評價，有學者認為，消費者福利主義已難以為繼，亞馬遜就是在遵循著反壟斷法規則而從事著反競爭行為，〔18〕同前注〔12〕，Lina M.Khan文。其商業模式違背了消費者福利主義下對企業反競爭行為的認知。詳言之，亞馬遜依靠大量的激進投資，長期對消費者采用低價銷售，這些行為如采用傳統理論分析，消費者沒有福利損失，企業也無理由長期虧損經營，所以反壟斷法不應對此作過多干預，而事實是，亞馬遜的目的在于擴大規模、積累用戶，隨著時間推移用戶在平臺間的轉移成本也在不斷增加，其在線上線下產業中所聚集的外部網絡交叉效應不斷增強。比如，成為亞馬遜Prime會員不僅可享受線下兩日送達服務，更能同時獲得電子書等優惠套餐。初始亞馬遜只收取每年79美元的會員費，隨后費用調至99美元，即便如此，還是有95%的會員一邊抱怨漲價行為，一邊仍選擇繼續使用其服務即是佐證。

而且，消費者福利主義本身在實踐中也難以適用。一是“消費者”概念難以界定；二是消費者福利無統一的量化標準；三是超級平臺海量數據交易帶給消費者的損害難以再依據傳統的經濟學原理計算；四是消費者福利缺乏可預測性和客觀性，如對剛起步的企業被排斥出市場的情形就無法證明消費者福利被損害。〔19〕同前注〔16〕，Marshall Steinbaum、Maurice E.Stucke文。于是，有不少美國學者分別主張調整反壟斷法的適用基準，或是要求重新審視競爭過程與市場結構，〔20〕同前注〔13〕，Lina M.Khan文。或是強調回歸反壟斷立法本意關注有效競爭，〔21〕同前注〔16〕，Marshall Steinbaum、Maurice E.Stucke文。或是重讀以《謝爾曼法》為基礎的反壟斷法體系的政治內涵。〔22〕同前注〔11〕，Joseph V.Coniglio文。

可見，超級平臺新型商業模式的創新適用已對傳統的消費者福利主義提出了挑戰。在外觀形式上，此類經濟體的經營活動完全符合消費者福利主義對競爭價值的設定，然在現實中，其卻朝著反競爭的方向運動，這無疑對再讀或重構美國反壟斷法的基本理論提出了新要求。

（二）歐盟競爭法多元價值體系對平臺經濟體的回應

承前所述，近些年來歐盟的競爭法體系不斷受到來自美國微軟、谷歌、臉書等超級平臺的挑戰。比如，微軟自2004年起被指控拒絕分享Windows系統操作信息構成壟斷，2008年又因Office軟件兼容問題及瀏覽器搭售問題遭到兩項指控，2016年“微軟收購領英案”與2018年審查通過的“微軟收購Github案”又涉及數據并購和用戶隱私問題。又如，遭到歐盟委員會審查的“谷歌比價案”（Google Shopping Case），其中涉及的平臺中立性問題于2017年方才結案，〔23〕See Zingales Nicolo,Google Shopping: Beware of ‘Self-favoring’ in a World of Algorithmic Nudging,Competition Policy International Europe Column,Feb.2018,p.1-6.2018年其又因在安卓系統中搭售瀏覽器被處以高額罰金。〔24〕See Antitrust: Commission fines Google€4.34 billion for illegal practices regarding Android mobile devices to strengthen dominance of Google’s search engine （March 1,2019）,http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-4581_en.htm.再如，2019年臉書因涉及濫用市場力被德國FCO處罰。這些案件不斷挑戰著歐盟及其主要成員國的競爭法體系，超級平臺對競爭的損害直接促使歐盟多元價值體系的回歸與升級，例如，對于數據并購、隱私保護方面的需求推動歐盟頒布了GDPR，奠定了其對數字經濟發展予以嚴格監管的基調，而不斷涌現的案件正敦促其規范互聯網平臺企業專門法案的出臺。

在競爭立法上，歐盟并未遵從單一的評判標準，而是強調多元價值的考量，〔25〕See Bing Chen,Erasing the Misunderstanding on China’s Anti-Monopoly Law: A Comparative Study,6 Frontiers of Law in China 609,609-634（2011）.其競爭法制定之初的首要目的就是維護歐盟（歐共體）的一體化，競爭政策需要服務于政治需求。〔26〕See Rein Wesseling,The Modernisation of EC Antitrust Law,Hart Publishing,2002,p.2.牛津大學教授阿里爾·扎拉奇（Ariel Ezrachi）也在時隔半個多世紀后認為，在數字經濟下仍要將歐盟競爭政策的多元宗旨置于核心位置，即不僅要保護競爭者與消費者，更要注意市場結構和競爭環境，以此來維持歐盟的穩定，盡管消費者福利是首選因素，但其他因素同樣重要，為此，其主要羅列了六方面的考量因素：一是消費者福利；二是有效競爭結構；三是效率與創新；四是公平；五是經濟自由、多樣性和民主；六是歐盟國家間特定的市場一體化等。〔27〕See Ariel Ezrachi,EU Competition Law Goals and the Digital Economy （July 1,2019）,Available at SSRN,https://ssrn.com/abstract=3191766.這些考量因素在數字經濟下被賦予了新內涵，以歐美都提到的消費者福利為例，首先，消費者應包含多邊市場上所有參與經濟活動的主體，包括生產者、零售商等；其次，很多商品與服務是免費提供的，故而不能再以價格因素為中心，相應的評判標準應改為商品或服務質量是否降低；再次，數字經濟下對消費者福利的挑戰主要集中在作為消費者的用戶的信息追蹤和隱私保護降級方面；最后，個人數據和先進算法的結合可能產生針對消費者的算法歧視問題。〔28〕Ibid.諸如此類的問題只是冰山的一角，更多的難題將伴隨數字經濟的發展繼續顯現。在分析這些問題時，阿里爾·扎拉奇教授反對芝加哥學派將促進消費者福利作為反壟斷法唯一目標的主張，認為不應單純運用經濟學分析來否定競爭法的多元價值評判體系，歐盟應該采取更多元化的評判標準。〔29〕Ibid.

實踐中，歐盟競爭執法機構對超級平臺的監管態度也逐漸由寬松轉向嚴厲。歐盟之前也曾認為具有支配性地位的經營者可合法排斥效率較低的經營者，有學者指出2018年的“谷歌安卓案”如同2004年“微軟案”的翻版，代表了歐盟對科技平臺一向秉持的開放態度，〔30〕See Nicolas Petit,Competition Cases Involving Platforms: Lessons from Europe （July 3,2019）,Available at SSRN,https://ssrn.com/abstract=3285277.近期一些跡象卻顯示歐盟開始對平臺經營者采取嚴格的監管態度。其一，對科技平臺的監管傾向于事前監管（ex ante regulation）。〔31〕Ibid.2018年4月歐盟發布了關于促進網絡平臺公平性與透明性的立法草案，明確指出當前歐盟競爭法及消費者保護法中均缺少能夠適應當前網絡平臺規制需求的條款，亟待出臺相關立法。〔32〕See Regulation on promoting fairness and transparency for business users of online intermediation services （Feb.2,2019）,https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/regulation-promoting-fairness-and-transparency-business-users-online-intermediation-services.其二，平臺內競爭同樣需要關注。譬如，在2017年歐盟認為谷歌瀏覽器提供的比價服務存在不正當競爭行為時，只是利用了現有數據而并非比價服務的發明者，對谷歌開出了天價罰單。〔33〕同前注〔30〕，Nicolas Petit 文。其三，對科技平臺的信任問題。歐盟在2017年和2018年針對谷歌的調查也是因谷歌瀏覽器向使用者展示出了具有傾向性的結果，失去了一個平臺應保有的中立性。〔34〕Ibid.

盡管歐盟對谷歌等平臺的反壟斷法規制還處于個案規范階段，但可以想見的是，隨著規制平臺經營者相關法案的出臺，歐盟將會對互聯網平臺經濟展開更加嚴格的治理。〔35〕除對谷歌采取持續調查和處罰外，自2018年秋歐盟也開展了多項針對亞馬遜商業行為的反競爭調查，且對美國大型科技公司的反競爭審查越來越多。See Hon.Katherine B.Forrest,Big Data and Online Advertising: Emerging Competition Concerns,Competition Policy International Antitrust Chronicle,April 2019,p.1-7.這一判斷從2019年2月6日德國對臉書在收集、合并和使用用戶數據時濫用市場支配地位行為的裁定中可見一斑。

（三）中國對超級平臺反壟斷法規制研究亟待補強

從平臺經營者整體營收規模及在互聯網市場上的持續優勢地位存續的時間觀察，平臺第一梯隊以百度、阿里、騰訊及京東為代表，第二梯隊以后續發展起來的今日頭條、美團、滴滴及拼多多為代表，表明超級平臺在我國已基本成型，市場格局和競爭形態漸趨固化。然而，現行國內法律規范最接近規范平臺經濟的法律僅有2019年1月1日起施行的《電子商務法》，〔36〕雖然2019年8月國務院發布的《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》對互聯網平臺經濟等新業態的發展作出了高位階的屬于規范性文件性質的政策制定，但是該文本并不具有嚴格意義上的法律屬性，可以認為是一種政府機構工作指引和行業治理行動指南，具有很強的參照性。其中規定的電子商務平臺經營者的相關權利義務主要集中在“信息的收集管理、平臺的服務協議和交易規則制定，知識產權保護、責任承擔以及證據采集”等方面，可見該法重點規范的是基于平臺而展開的各項活動，平臺本身不是其重點規范對象，更未在市場競爭秩序層面作出規定。所以說，雖然該法涉及對現行反不正當競爭法和反壟斷法規制內容的補充規制，甚至是出現了獨立施行競爭規制的傾向，〔37〕對現行競爭法規制系統的補充體現在《電子商務法》第17條和第22條，其中第17條對《反不正當競爭法》調整的關于虛假或者引入誤解的商業宣傳行為進行了補充規定，第22條則對《反壟斷法》調整的濫用市場支配地位行為進行了補充規定。《電子商務法》對特定競爭行為的獨立規制主要體現在第19條和第35條，前者主要回應了電子商務經營者搭售商品或服務，后者實質上確立了范圍極度寬泛的對濫用相對優勢地位行為的規制。電子商務法與反不正當競爭法、反壟斷法就競爭行為規制上的關系及其可能帶來問題的進一步論述，可參見朱理、曾友林：《電子商務法與競爭法的銜接：體系邏輯與執法展望》，載《中國社會科學院研究生院學報》2019年第2期。但是其總體定位仍屬于商事法，更多遵循的是“行為—法益”的私權邏輯，對于超級平臺的準公共屬性及由此可能引發的對創新、安全等社會公共利益的風險和危害，無法發揮反壟斷法作為兼具公私法特征的具有社會法屬性的、可提供及時有效的預防性和整體性規制的作用。

所以，調整平臺經營者（特別是超級平臺經營者）的競爭活動仍需依靠《反壟斷法》和《反不正當競爭法》。但是，超級平臺的諸多特征決定了傳統分析方法具有局限性，特別是自“3Q案”以來，現行競爭法理路表現出對平臺經濟規制的乏力和無奈，亟需探索和創設新的應對方案。

整理近十年來我國學者公開發表的與規制平臺經濟或雙（多）邊市場壟斷相關的主要文獻可以發現，關注點相對分散化，尚未能將平臺經濟體視作整體來展開系統的規制研究。在既有的研究中，平臺經濟或雙（多）邊市場上的相關市場界定一直是關注焦點。2009年“人人訴百度案”拉開了互聯網領域的反壟斷大幕，雙邊市場下相關市場界定問題進入人們視野。〔38〕參見李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關市場界定——“百度案”中的法與經濟學》，載《法商研究》2010年第5期。有學者從剖析平臺的特征入手，指出平臺具有間接網絡效應，平臺各端的互補依賴性產生了交叉網絡外部性，故在涉及平臺經濟相關市場界定時要充分考慮平臺雙邊或多邊市場聯動的特殊性。〔39〕參見蘇華：《多邊平臺的相關市場界定與反壟斷執法發展》，載《價格理論與實踐》2013年第8期；趙莉莉：《反壟斷法相關市場界定中的雙邊性理論適用的挑戰和分化》，載《中外法學》2018年第2期。特別是2013年的“3Q案”，由于部分學者對法院兩審判決均持意見，再次引發對平臺經濟相關市場界定問題持續深入的討論。〔40〕參見王先林：《互聯網行業反壟斷相關商品市場界定的新嘗試——3Q壟斷案一審法院判決相關部分簡析》，載《中國版權》2013年第3期；張江莉：《互聯網平臺競爭與反壟斷規制 以3Q反壟斷訴訟為視角》，載《中外法學》2015年第1期；許光耀：《互聯網產業中雙邊市場情形下支配地位濫用行為的反壟斷法調整——兼評奇虎訴騰訊案》，載《法學評論》2018年第1期。學者們意識到傳統的需求替代分析方法和供給替代分析方法已無法充分反映雙邊或多邊市場的特點，應該拓展相關市場界定的新思路。例如，有學者認為，應先確定平臺的盈利模式，從利潤來源的角度界定相關市場；〔41〕參見蔣巖波：《互聯網產業中相關市場界定的司法困境與出路——基于雙邊市場條件》，載《法學家》2016年第6期；孫晉、鐘瑛嫦：《互聯網平臺型產業相關產品市場界定新解》，載《現代法學》2015年第6期。有學者主張，應以產品界定為出發點，依據供給特征選定獨立產品作為相關市場界定的起點；〔42〕參見張江莉：《多邊平臺的產品市場界定——兼論搜索引擎的產品市場》，載《競爭政策研究》2018年第1期；張江莉：《論相關產品市場界定中的“產品界定”——多邊平臺反壟斷案件的新難題》，載《法學評論》2019年第1期。有學者認為，依據雙邊市場的特征，傳統相關市場界定和市場份額分析方法存在局限性，需要正確對待可證明反競爭行為的直接證據。〔43〕參見寧立志、王少南：《雙邊市場條件下相關市場界定的困境和出路》，載《政法叢論》2016年第6期。也有學者堅持傳統的分析方法依然適用，需求替代性分析仍可作為標準，只不過在雙邊市場情形下需要同時界定三個市場，需要考慮以網絡效果、鎖定效果形成的用戶轉移成本來替代傳統分析思路中考察市場份額的方法。〔44〕同前注〔40〕，許光耀文。

除此之外，圍繞超級平臺市場結構和商業模式也出現了如下熱議。（1）重點關注價格壟斷行為的討論。其一，針對平臺通常對用戶端提供免費服務，存在掠奪性定價之嫌問題，普遍觀點認為，平臺不構成掠奪性定價，因其受到網絡外部性制約，單邊定價需參考另一端的經營情況，故兩端市場的定價均不能反映邊際成本。〔45〕同前注〔39〕，蘇華文；王宇：《雙邊市場中價格行為的反壟斷法分析》，載《價格理論與實踐》2014年第5期；黃勇、楊利華：《第三方支付平臺企業掠奪性定價的反壟斷法分析》，載《河北法學》2016年第4期。其二，對平臺可能存在的價格壟斷嫌疑進行討論，比如電商平臺對銷售商設定轉售價格維持的限制，或者對不同用戶群采取差別待遇（如網約車平臺或者旅行軟件的定價“殺熟”等）。〔46〕參見高翔：《電商平臺價格壟斷行為規制初探》，載《價格月刊》2018年第11期。（2）針對平臺經營者勒令銷售商統一銷售策略這種類似于行業協會決定性質的協同行為，當前我國反壟斷法對平臺經營者尚無有效回應。〔47〕參見焦海濤：《平臺經營者統一銷售策略行為的反壟斷法適用》，載《法學》2015年第7期。（3）濫用市場支配地位的行為可能以“二選一”的方式出現，比如，2018年滴滴外賣在無錫推出后，一些商家因在滴滴外賣上線，而被餓了么和美團強制在自身平臺下線；又如，京東與天貓在“雙11”電商促銷期間的“二選一”之戰，自2013年一直持續到2017年。〔48〕參見焦海濤：《“二選一”行為的反壟斷法分析》，載《財經法學》2018年第5期。（4）除平臺本身外，作為平臺發展的要素，如數據相關問題也需要得到重視，〔49〕參見陳兵：《數字經濟發展對市場監管的挑戰與應對——以“與數據相關行為”為核心的討論》，載《東北大學學報（社會科學版）》2019年第4期。數據（特別是大數據）在運行過程中也具有巨大的商業價值，部分地區已經出現了將數據作為商品直接交易的情形。近些年，以數據作為驅動力的經營者集中行為逐漸增加，數據聚集在帶來規模效益的同時也產生了限制競爭的效果。〔50〕參見曾雄：《數據壟斷相關問題的反壟斷法分析思路》，載《競爭政策研究》2017年第6期；韓春霖：《反壟斷審查中數據聚集的競爭影響評估——以微軟并購領英案為例》，載《財經問題研究》2018年第6期。

在平臺經濟（特別是超級平臺）反壟斷法規制研究的不斷推進中，有學者明確提出平臺本身作為一個整體——既作為市場，又作為產品，平臺經濟體既作為平臺市場的管理者，又作為平臺產品的提供者——也存在諸多需要規制的問題。〔51〕參見陳永偉：《平臺經濟的競爭與治理問題：挑戰與思考》，載《產業組織評論》2017年第3期。以網約車平臺為例，平臺與注冊司機之間，包括平臺自營模式下的注冊司機與開放模式下的注冊司機之間的關系如何厘清，給予不同類型的注冊司機及廣大用戶公平自由的交易權利，形成公平、公開、透明的平臺經濟運營秩序等問題亟待回應。進言之，此時的平臺既是網約車業務開展的線上市場，也構成了網約車業務運營的產品要素，如何區分平臺濫用市場力限制注冊司機最低服務價格行為，即實質上的單方面限定最低服務價格，與平臺和注冊司機之間共謀形成的最低服務價格之間的差異性，則是一個十分棘手的問題，其證據獲取和違法性認定基準的厘清十分困難。

盡管當前我國以平臺經濟為核心的互聯網經濟發展走在了世界前列，在全球十大平臺體中占有三席，〔52〕截至2016年12月23日，全球十大平臺經濟體分別為：蘋果、谷歌、微軟、亞馬遜、臉書、阿里、騰訊、Priceline.com、百度、奈飛，其中屬于我國的有阿里、騰訊及百度。同前注〔2〕，阿里研究院報告。但相關競爭法規制的理論研究卻未能跟上實踐的需求，目前的研究主要集中在相關市場界定、價格壟斷行為等傳統的基礎問題上，盡管也有部分學者注意到平臺的傳導效應或輻射作用，但對超級平臺是否需要反壟斷法規制，即規制的正當性和必要性，以及如何規制，即規制的可行性與操作性的基礎理論研究和實踐模式設計尚處于起步階段，亟待理論深耕。

三、重讀反壟斷法的目標：從單一評價走向多元融合

以平臺經濟為核心的互聯網經濟在帶來新經濟高速增長和新科技快速創新的同時，其模糊傳統競爭邊界、呈現為大規模跨界動態競爭的態勢也給反壟斷法規制體系帶來了新挑戰。傳統的反壟斷法定位及價值目標正在受到質疑，互聯網使得作為用戶的消費者利益遭受更為直接的沖擊，互聯網場景下的消費者保護，尤其是消費者隱私（信息）保護問題引起了更多關注。同時，超級平臺的虹吸效應顯著，其發展所伴隨的角色轉變使平臺從起初作為一種產品（或服務）兼具了產品與市場的兩重屬性，使平臺經營者或提供者與經由平臺進行交易的（其他）經營者逐漸演變為與之對立的競爭者，其他經營者對平臺（特別是超級平臺）產生了強烈的依附關系，導致了競爭能力被平臺削弱或抑制的風險。

針對平臺（特別是超級平臺）壟斷問題進行競爭立法或制定相關配套規范時，理應回歸反壟斷法的本源，厘清平臺體從事市場競爭的本相與實質。超級平臺高度的市場集中度和極具動態的競爭特點沖擊了反壟斷法的謙抑理念，面對可能存在的壟斷行為，競爭執法或司法活動應以更加靈敏的觸覺來回應數字經濟下的平臺經濟競爭，在遵循包容審慎規制原則的大前提下，適當前移規制鏈條，設立保護性預防規制閾值和安全區。〔53〕參見陳兵：《互聯網平臺經濟運行的規制基調》，載《中國特色社會主義研究》2018年第3期。應該看到，現行的以價格和產出為分析框架的評價模式在平臺經濟場景下并不足以反映平臺經營者的綜合競爭能力，所以對平臺經濟運行中壟斷行為的認定標準不應拘泥于傳統的衡量標準，而應探索多元的評判標準。

在美國，自聯邦最高法院對“布朗鞋案”作出裁決后，〔54〕See Brown Shoe Co.v.United States,370 U.S.294 （1962）.通過對該案的不斷解讀，反壟斷法學界接受了反壟斷法保護的是競爭、所保護的價值目標應服務于競爭秩序的觀點。〔55〕雖然國內外競爭法學界普遍接受反壟斷法實施是保護競爭本身而非保護競爭者，但是對這一觀點并非沒有異議，而且對這一觀點源自“布朗鞋案”的判決也有學者持不同的意見。具體參見吳宏偉、譚袁：《保護競爭而不保護競爭者？——對主流反壟斷法觀點的審視》，載《北方法學》2013年第4期。在其反壟斷法的早期演進中，存在著各類價值目標的并行，直至20世紀70年代中后期才融合統一至消費者福利和經濟效率上來，且在這一漫長的演進過程中也并未做到各類價值目標的完全平衡，通常會據社會發展所需調整傾斜度。〔56〕參見韓鐵：《美國反托拉斯法目標多重性形成原因的歷史探討》，載《歷史月刊》2004年第6期。在我國，反壟斷法起草時，有學者主張應將“經濟效率作為終極價值目標”，因為當時我國需要應對的是全球經濟一體化的挑戰，回應行政壟斷盛行的問題。〔57〕參見折喜芳：《論我國反壟斷法的價值目標》，載《河北法學》2006年第4期。

隨著平臺經濟的出現和快速成長，經濟發展中規模效益已然實現，從經濟活動的去中心化到競爭的趨中心化，從動態競爭到顯現競爭固化端倪，這一時間過程越來越短，促使人們開始警惕規模效益或曰以此為基礎的消費者福利價值作為反壟斷法實施唯一價值目標的正當性和合理性，新布蘭代斯運動的出現即是極好的例證。〔58〕同前注〔11〕，Joseph V.Coniglio文。誠如學者所言，反壟斷法應回歸其根本，在此基礎上探索當前社會經濟發展下應側重于何種價值的維護。〔59〕同前注〔16〕，Marshall Steinbaum、Maurice E.Stucke文。以超級平臺為例，由于兼具產品經營者和市場提供者（準規制者）雙重身份，對平臺上存在的終端消費者、經營者等多元主體的利益都存在直接的實質性影響，僅憑單一適用反壟斷法、反不正當競爭法或消費者權益保護法皆難起到有效規制和救濟的作用。盡管超級平臺所具有的強大虹吸效應使得相關產業鏈上的各行業都能享受到平臺紅利，一定程度地提高了經濟效率，但其同時又在不斷擠占競爭對手的發展空間，時刻存在限制或削弱競爭者競爭能力之可能。故此，亟需結合平臺經濟發展的現實，調整反壟斷法適用的價值選擇，從有利于消費者利益和創新激勵的角度審視反壟斷法的實施。進言之，消費者利益應成為反壟斷法保護的直接利益，在其實施中必須要重新審視市場結構中中小經營者存在的必要性和現實性，而非僅僅以效率或產出最大化下的單一價值目標為標準。

（一）實現對消費者利益的直接保護

反壟斷法旨在促進市場經濟效率的提升，維護市場公平自由的競爭秩序，對消費者福利的保障處在間接或終極的層面，〔60〕參見王曉曄：《反壟斷法》，法律出版社2011年版，第24-33頁。這里的終極層面可以理解為通過對競爭秩序利益的維護最終實現消費者福利，這也符合以芝加哥學派為代表的經濟效率主義對反壟斷法目標的解釋。但值得商榷的是，在以追求終極層面消費者福利實現的過程中，對于個體消費者（用戶）的現實利益，在不涉及競爭秩序利益的場景下，很難得到直接有效的保護，所以筆者一直主張消費者利益理應作為反壟斷法等競爭法實施的直接利益。參見陳兵：《反壟斷法實施與消費者保護的協同發展》，載《法學》2013年第9期。并不贊成將消費者利益作為反壟斷法直接保護的法益，更多情況下反壟斷法對消費者利益的保護是一種反射保護。然而，在經濟社會發展從“生產者主導型社會”向“消費者主導型社會”轉向的過程中，數字經濟的發展使得以消費者需求為中心的市場結構和產消格局逐步形成，在交易中消費者扮演著越來越重要甚至是支配者的角色。〔61〕參見陳兵：《改革開放40年消費者法嵌于市場經濟發展的嬗變與展望》，載《學術論壇》2018年第5期。消費者自由選擇權與公平交易權的有效實現日益凸顯，正成為對市場資源配置起決定性作用的市場機制法治化運行中最基本和最重要的權利束，是溝通從消費端到生產端，實現以消費引導生產，深化供給側產業結構改革的關鍵所在。因此，高度重視消費者利益保護的競爭法邏輯的證成與確立，特別是肯定反壟斷法對消費者利益直接保護的價值，是回應互聯網經濟深度發展的時代要求。必須認識到，在平臺經濟的高速發展中，作為消費者的用戶更易遭到平臺經營者（尤其是超級平臺）的直接侵害，譬如，近年來在反壟斷法治發達的德國和美國，對臉書這一發端于美國本土的全球性超級平臺存在濫用市場支配地位侵害用戶隱私的行為不斷提出了反壟斷法規制的呼吁，甚至是具體的反壟斷法規制實踐。〔62〕對臉書存在濫用市場支配地位侵害用戶隱私的風險，美國反托拉斯法學者斯里尼瓦桑女士（Dina Srinivasan）在《紐約時報》上撰文表達了在互聯網時代，臉書等超級平臺存在通過排除其他平臺競爭者競爭的方式，致使對用戶隱私服務降級的風險，直接損害了消費者的隱私利益，建議通過反壟斷法來直接回應互聯網場景下對隱私保護的挑戰。（See Dina Srinivasan,Why Privacy Is an Antitrust Issue The Demise of Facebook’s Competition Has Put Our Data at Risk,New York Times,May 28,2019,https://www.nytimes.com/2019/05/28/opinion/privacy-antitrust-facebook.html.）同年2月，德國FCO就對臉書濫用市場支配地位違法收集和使用用戶數據的行為頒發了禁止命令。同前注〔5〕，Peter Stauber文。盡管我國現行《反壟斷法》從行為禁止法的維度確立了對消費者的保護進路，〔63〕我國《反壟斷法》第1條、第7條、第15條、第20條及第50條均對消費者權益的保護作出了規定，將對消費者的保護納入了反壟斷法立法宗旨，規定了壟斷協議、經營者集中等情形下對消費者利益的保護，甚至規定了消費者舉報權、賠償請求權等權利。參見李小明、任宇馨：《論互聯網用戶消費者權益之保護》，載《湖南大學學報（社會科學版）》2016年第1期。但司法實踐中這種保護制度尚未得到落實。〔64〕例如，“3Q案”中自主選擇權受到影響的消費者在最終判決中并未得到應有的體現。同上注。

在互聯網場景下，消費者可能遭受的直接侵害首先體現在隱私保護服務上。互聯網經濟中數據成為一種重要的消費和生產要素，圍繞其采集、儲存、計算、分析、使用及分享形成了一系列與數據相關的要素市場上的競爭與反競爭行為，其中某些行為或者某種商業模式對用戶隱私的影響帶來了難以用現行私法系統予以回應的痛點。〔65〕進一步討論，參見梅夏英：《在分享與控制之間數據保護的私法局限和公共秩序構建》，載《中外法學》2019年第4期。由此引發了全球范圍內呼吁使用競爭法保護用戶數據利益，將數據時代隱私問題作為一種競爭法調整對象的浪潮，其正當性和論證邏輯都選擇了從消費者利益的直接保護展開。〔66〕除德國FCO就臉書濫用市場支配地位收集和使用用戶信息條款設置所頒發的禁令外，美國反托拉斯法學界和實務界紛紛表達了對數字科技巨頭采取嚴監管的態度和做法，如《紐約時報》2019年5月28日刊載的斯里尼瓦桑女士的“為什么隱私是反托拉斯問題”，《華盛頓郵報》2019年6月1日登載了美國競爭執法機構劃分對亞馬遜和谷歌的監管權限，明確表達了對亞馬遜將采取嚴格的反托拉斯監管的態度。See US: Regulators Divide Scrutiny of Amazon and Google,June 2,2019,https://www.competitionpolicyinternational.com/us-regulators-divide-scrutiny-of-amazon-and-google/?utm_source=CPI+Subscribers&utm_campaign=f13cbb8889-EMAIL_CAMPAIGN_2019_06_02_10_14&utm_medium=email&utm_term=0_0ea61134a5-f13cbb8889-236475825.在實踐中，超級平臺呈現集中化趨態，消費者數據由單純的平臺收集發展為平臺間授權分享和（或）附條件交易。較為典型的是近些年數據驅動型經營者集中案件的增多，如在“臉書并購瓦次艾普（WhatsApp）案”和“微軟并購領英案”中，收購、整合、利用、挖掘用戶數據構成了合并的核心動議，有利于收購企業通過大數據預測市場上的競爭動向，提早著手進行競爭優勢的培養和提升，并在很大程度上規避了當前反壟斷法對經營者集中可能實施的限制。〔67〕同前注〔14〕，陳兵文。現行反壟斷法對大數據是否能形成一個單獨的相關市場，以及如何界定在大數據相關市場上的支配地位等問題尚無清晰的答案。在此過程中，超級平臺利用既有競爭優勢在持續獲取數據，且在運用大數據技術不斷挖掘和計算的過程中會放大“贏者通吃”的效果，即數據會不斷向超級平臺歸集，其后果會使超級平臺擁有更強大的數據抓取和挖掘能力，循環往復地強化消費端和其他端上用戶對平臺的粘性，致使用戶（消費者）的轉向成為不可能或是成本過高，從而深層次鞏固了超級平臺對用戶的鎖定效應。

如此一來，相對于超級平臺而言，用戶的自由選擇權、知情權、公平交易權，乃至于平等對待的權利都將受到挑戰和侵害。比如，超級平臺的“二選一”行為就存在濫用市場支配地位侵害用戶自由選擇權和公平交易權的可能。又如，平臺間基于算法共謀導致的價格協同最終可能使價格上漲，侵犯消費者的知情權和公平交易權。以京東、淘寶為例，同一產品代理方所銷售的商品定價往往是相同的，多次嘗試比對不同平臺以確定同一商品的最優價格，最終發現即使定價略有不同，定價高的一方平臺也會通過提供優惠券或“滿減”活動使得價格與其他平臺持平，對這類定價行為及效果該如何認定，是否構成價格協議或是協同行為，是否存在協商一致的意思表示，還是僅僅是基于算法協同而出現的客觀上價格趨同，這在互聯網平臺定價過程中已經顯現，主要的超級平臺通過大數據和算法優勢擁有協同定價的能力，存在實施共同漲價行為的潛在可能。消費者對于此類情形無法選擇也無力應對，甚至基于對主要超級平臺的依賴，以及與線下實體商店定價信息的脫節，其很難意識到平臺定價行為的不公平性，超級平臺利用大數據“殺熟”的行為即是佐證，如2018年攜程被爆“酒店同房不同價”的定價行為，倚仗老顧客的信賴對不同客戶群進行區別定價，這種侵犯消費者知情權的行為損害了交易的公平合理性，〔68〕參見《攜程的辯解能洗白“殺熟”嫌疑嗎?》，載《深圳商報》2018年5月29日，第A05版。同時也引發了對客戶的不平等對待問題，也就是說，不僅僅是價格歧視，還存在其他交易條件基于大數據算法設計上的不平等問題。〔69〕參見崔靖梓：《算法歧視挑戰下平等權保護的危機與應對》，載《法律科學》2019年第3期。

（二）新布蘭代斯運動推動對市場結構的關注

在“互聯網”向“物聯網”進階過程中，全球經濟社會深刻且真實地實現了“萬物相聯”基礎上的“去中心化”和“去結構化”轉向，而超級平臺的出現又使得經濟社會結構和行為模式以另一種方式呈現“聚中心化”和“強組織化”趨勢。在平臺經濟發展的初期，平臺所具有的開放性、透明性及扁平化特征給平臺及其用戶都帶來了發展紅利。研究顯示，京東初期以家用電器自營為主，銷售額大幅增長困難，自2010年推出“為中小企業提供一站式電子商務解決方案”的POP開放平臺后，利潤實現了高速增長，2013年京東開放平臺前三季度交易額增長率超100%，2014年四季度交易額同比增長220%，在2014年全年平臺交易額突破1 000億元，〔70〕參見葉秀敏：《平臺經濟的特點分析》，載《河北師范大學學報（哲學社會科學版）》2016年第2期。實現了平臺與中小企業的共贏。

隨著市場力量圍繞平臺的不斷聚集，超級平臺展現出了強大的虹吸效應。平臺利用網絡外部性積累用戶，以此吸引廣告商或銷售商，而廣告商和銷售商的增長又帶來了新的用戶，在用戶數量積累到一定程度時超級平臺對廣告商或銷售商的依賴會相對降低，相較于為他人服務，超級平臺開始自己扮演起銷售商的角色，平臺上廣告商或銷售者所享受到的服務質量大不如前。以超級電商平臺為例，一方面，通過長期積累，幾大電商平臺借助用戶粘性固定了屬于自己的用戶群，而外部交叉網絡效應和數字鎖定效應的存在，大幅降低了用戶轉換平臺購買商品的可能性，平臺以此當做挾制其他作為銷售者的用戶的籌碼，如在“雙11”等促銷中，作為銷售者的用戶就面臨著在幾大平臺間“二選一”的不公平條款，平臺為了增強自身競爭優勢而擠壓用戶，用戶本有權選擇對自身最優的平臺進行交易，最終卻要為平臺間的競爭承受壓力；另一方面，受到利益驅動，超級平臺自身也具有銷售需求，其他作為銷售者的用戶通常需要向平臺支付一定的對價以換取銷售席位，殊不知，作為銷售者的用戶需為此付出的代價遠不止于此，通過攫取作為銷售者的用戶的銷售數據，平臺能夠分析市場需求從而有針對性地進行生產銷售，已有很多平臺陸續推出了自營商品。因作為銷售者的用戶是在依賴競爭對手提供的平臺銷售商品，故結果可想而知，例如，亞馬遜就曾借助自身平臺收集的數據計算用戶需求推出Kindle閱讀器，此舉給紙質書產業造成了巨大沖擊。〔71〕同前注〔13〕，Lina M.Khan文。在此過程中超級平臺不斷增強的虹吸效應還導致各種優質資源都流向平臺，致使在平臺上與之有競爭關系的其他用戶的競爭能力被不斷削弱，長此以往將會惡化相應的各相關市場上的市場結構，最終扭曲和破壞自由公平的競爭秩序。

平臺表象上為各類用戶提供交易機會和交易場景，保障交易安全，提高交易效率，單純從經濟學原理上講是有效率的，能夠增進社會總剩余，然實質上看，平臺（尤其是超級平臺）構成了對用戶最強有力的競爭對手，也構成了對用戶長期可持續發展的最大威脅。此際，超級平臺已從單純經濟學意義上的一種市場要素演變為一種具有經濟和社會意義雙重性的要素市場及其管理者。換言之，超級平臺的發展最終會使其成為具有準管制主體身份和權力的要素經營者和管理者，這對其用戶來說，無疑是在市場結構上設置了競爭妨礙。雖然這種結構性和制度性的競爭機制在很大程度上具有效率性和便宜性，但是會損害除了經濟效率價值外的其他社會價值。現今主要的超級平臺兼具市場和社會的結構性特征，如同在競技場上運動員和裁判員的身份混同，對自由公平的市場競爭秩序及激勵創新都可能產生極大威脅。從長遠看，甚至會損害現代文明社會之多元結構和多元價值的保有和實現，出現經濟社會的獨寡占結構，影響整個經濟社會的和諧與穩定。

從此意義上言，當前在美國興起的新布蘭代斯運動為重新審視以消費者福利或者社會總剩余等經濟價值為唯一導向的反壟斷法實施提供了難得的視角。事實上，反壟斷法實施目標的多元化在世界主要國家和地區的反壟斷法或競爭法制定和實施中是一種常態，都可在歷史上找到典型例證。〔72〕同前注〔25〕，Bing Chen文。我國現行《反壟斷法》 第1條規定“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”明確了反壟斷法實施在我國的多元價值和多元目標。從此維度講，我國反壟斷法為規范超級平臺的競爭行為提供了充分而有力的依據和抓手，此點也可從國家市場監督管理總局2019年6月26日發布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第11條中窺見一斑。〔73〕《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》（國家市場監督管理總局令第11號）第11條專門針對互聯網等新經濟業態經營者是否具有市場支配地位的認定，規定可考慮相關行業競爭特點、經營模式、用戶數量、網絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創新、掌握和處理相關數據的能力及經營者在關聯市場的市場力量等因素。

四、重塑反壟斷法的規制邏輯：從事中事后到全周期聯動

傳統經濟學認為“政府應當在市場經濟中充當‘守夜人’角色”，然而事實表明市場會出現失靈，此際政府干預就構成了經濟法學誕生的邏輯前提和研究基調。〔74〕參見劉大洪：《論經濟法上的市場優先原則：內涵與適用》，載《法商研究》2017年第2期。而謙抑理論的出現進一步推動了對政府監管與市場調節關系的研究，明確了市場的第一性。在市場調節優于政府調控的前提下，國家干預應“以一種克制和謙遜的方式嵌入市場失靈的邊界劃定當中”。〔75〕孫晉：《謙抑理念下互聯網服務行業經營者集中救濟調適》，載《中國法學》2018年第6期。在平臺經濟下，特別是在互聯網經營者集中案件中，有學者仍主張堅持謙抑理念，注重扶持互聯網產業的發展，充分發揮科技創新之優勢。〔76〕參見詹馥靜、王先林：《反壟斷視角的大數據問題初探》，載《價格理論與實踐》2018年第9期；同上注。但同時也要注意到，平臺經濟相較于傳統經濟具有明顯的動態性、多邊性及跨界性競爭特征，結合方式具有多樣性，發展方向和競爭風險難以預測，特別是跨界競爭優勢的多維傳導給相關市場的界定帶來了極大的不確定，既有的競爭優勢使得平臺（特別是超級平臺）具備強大的排斥和妨礙其他競爭者的能力，對那些初創型的創新企業或潛在的競爭者的成長十分不利。若仍恪守效果主義與事后規制，很可能無法及時有效地回應激勵科技創新和維護自由公平競爭的時代要求。進言之，構筑于信息科技和數字科技顛覆式創新之上的平臺經濟的發展使得市場競爭正負效果的不可預測性顯著增強，即便在負向效果發生后及時引入規制，其對市場結構和競爭秩序的損害已恐難改變。〔77〕譬如，市場客觀上已無法產出，采用結構性救濟的成本過高且效果不彰，市場競爭秩序的自更能力基本喪失，市場機能難以自我恢復，是故，針對此類基于技術型平臺壟斷的破除，建議采取持續性的多元規制救濟。參見陳兵：《從高通案看韓國規制濫用知識產權壟斷新發展》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2019年第3期。故此，建議在堅持包容審慎的大前提下，因應引入“保護性預防規制”來防治不可挽回的風險。〔78〕參見陳景輝：《捍衛預防原則：科技風險的法律姿態》，載《華東政法大學學報》2018年第1期。

（一）“數據競爭”加劇“動態競爭”推動規制理念更新

隨著數字經濟進階至平臺經濟，數據成了重要的生產要素和競爭要素，數據資源尤其是大數據資源和技術在很大程度上已成為決勝的關鍵。近幾年出現了不少數據驅動型經營者集中案件，〔79〕譬如，微軟并購領英、滴滴收購優步中國、阿里收購餓了么、美團收購摩拜等，都是以獲取數據資源和計算成果為目的的集中，有的甚至是跨界集中，這種現象用現行反壟斷法的一般理念、原則及方法恐難作出準確的評估。從反壟斷法的謙抑性出發，不予審查或即便審查亦會作出批準或附條件批準的決定。換言之，對數據驅動型經營者集中適用現行反壟斷法很難對其起到有效調控的作用。同前注〔14〕，陳兵文。以“臉書收購瓦次艾普案”為例，按當時的反壟斷審查規則判斷，該收購尚未達到觸發經營者集中審查的標準，被收購的瓦次艾普其時只是一個初生的創新型企業，所占市場份額小，兩者的合并未能引起競爭執法機構的警惕。客觀上，這種以數據整合和挖掘為目標和內容的收購極大地增強了超級平臺的競爭力和控制力。

在實踐中，數據是任何平臺企業（尤其是超級平臺）鞏固和維持其市場力量的核心要素和重要基礎。然依現行反壟斷法的規制邏輯，很難在數據規模、質量與企業規模間建立起周延的正相關關系——缺乏評價數據力量與企業市場力量之關聯的有效工具，這就導致了競爭主管機構很難及時、精準地審查和規制數據驅動型經營者集中，以及其他以數據為基礎和媒質的可能存在限制、排除競爭和直接損害作為消費者的用戶的正當利益的現象。故當前面對平臺（特別是超級平臺）的競爭規制，不能只一味地關注所涉及的經營者的規模和已發生的行為效果，還應多維度考察和評估動態競爭發生的可能性和其他經營者在未來市場上創新的空間和效能，以及消費者的體驗感、獲得感及安全感等多元價值。換言之，在數據競爭的推動下，數據的瞬時性和復用性加劇了互聯網市場動態競爭的特征，改變了對市場競爭靜態認知的慣性，市場結構和效果之于競爭行為正當性的意義需要被重新認識，即通過兩維空間定格競爭行為的做法有待改進，需從結構到效果，或從效果到結構的過程維度來判斷競爭行為的正當性，實際上就是引入了動態競爭的觀察視角。

動態競爭下的競爭主管機構傾向于事中事后規制，通過采取包容審慎的監管態度和原則，給新生事物更多的成長空間和時間，此舉符合當下簡政放權的市場化改革理念和市場監管戰略。〔80〕參見陳兵：《簡政放權語境下政府管制改革的法治進路——以負面清單為突破口》，載《法學》2016年第2期。然而，平臺經濟的發展超乎了競爭主管機構的想象，這一點已反映在2019年美國FTC和DOJ針對本國科技巨頭的各項執法調查中，其態度轉變之快，也讓其他國家和地區的競爭主管機構瞠目結舌，總的趨勢是“強監管、早監管、長監管”。特別是面對超級平臺經營者損害結果一旦形成則難以通過事中事后監管予以矯正和恢復的危險，需要采取科學審慎的預防性監管，輔以長期的跟蹤監管，尤其是對超級平臺的商業模式和運營系統的可持續性和生態發展予以實時監管，及時發現問題并予以矯正。〔81〕針對平臺型企業（尤其是超級平臺）反競爭行為的監管，韓國公平交易委員會在2016年12月對美國高通公司課以的矯正措施中已進行了嘗試，旨在建立一種開放性生態競爭系統。（參見前注〔77〕，陳兵文。）這一生態競爭系統的提法同樣被美國哥倫比亞大學大學院蒂莫西·吳（Timothy Wu）教授所肯定，他認為，對互聯網市場的認知，不能僅將其定義為一種產業，更是一個生態系統，強調當生態系統被壟斷行為或模式破環時是不能容忍的。參見蒂莫西·吳：《美國國會反壟斷聽證會——Timothy Wu教授提交的證言》，微信公眾號“武大知識產權與競爭法”，2019年7月22日。

這使傳統的基于靜態競爭場景下的注重行為效果和市場結構的反壟斷法規制理念受到了挑戰，事中事后規制已難滿足對超級平臺的有效規制，反壟斷法作為行為禁止法的謙抑性面臨拷問，對可預知的明顯難以恢復競爭秩序和對消費者利益造成嚴重損害的行為是等待其損害結果發生，還是及時和科學地采取預防性監管和持續性監管，以確保超級平臺不至于作惡，如何調整競爭規制理念，強調對未來競爭秩序和潛在競爭損害的關注是一個待解難題。可以肯定的是，全球數字經濟的深度發展已經深刻改變了傳統的商業模式和競爭方式，對競爭理念、目標、行為及效果的認知和辨識帶來了前所未有的改變，反壟斷法規制理念和內涵正在發生演化，非競爭性多元價值評價標準的引入和預防性反壟斷規制及持續性競爭監管模式的嘗試，都預示著伴隨超級平臺的急速發展，傳統的反壟斷法規制理念和邏輯亟需更新。

（二）“跨多邊市場競爭”和“未來競爭”呼吁規制鏈條前移

超級平臺快速成長的一個顯著特征是線上線下市場資源和要素的生態融合和自動增進。在此過程中，交易規模無限擴大，交易數據海量歸集，數據計算和處理能力急劇提升，數據中央體愈來愈集中，不斷維持和鞏固以數據中央體為核心的市場力量，使之成為互聯網場景下競爭的中心和基礎。超級平臺的多邊市場特征使得不同市場的邊界逐漸模糊甚至消失，由其引發的競爭（關系）無處不在，〔82〕參見陳兵：《互聯網經濟下重讀“競爭關系”在反不正當競爭法上的意義——以京、滬、粵法院2000—2018年的相關案件為引證》，載《法學》2019年第7期。互聯網市場正在成為一個以數據及計算能力為核心和基礎的整體市場。特別是通過傳導效應在縱向市場上甚至是在不相關市場上，超級平臺的強大數據力量及預測反饋功能使其很容易拓展到之前從未涉足的競爭領域并迅速取得競爭優勢，超級平臺的市場競爭行為已步入一個隨時隨地被控以涉嫌反競爭之虞的高致敏期，〔83〕除了德國和美國競爭機構對臉書、亞馬遜、谷歌的調查外，2019年7月5日英國競爭和市場局（CMA）發布指令阻止亞馬遜與英國外賣公司德利韋羅（Deliveroo）之間任何試圖一體化聯合的行為。任何與亞馬遜、臉書及谷歌相關的行為對英國CMA來說都會引起極高關注。See UK: Watchdog Orders Halt to Amazon and Deliveroo Integration （July 13,2019）,https://competitionpolicyinternational.us2.list-manage.com/track/click?u=66710f1b2f6afb55512135556&id=43017548f5&e=65b882a937.現行的競爭規制理念正面臨時代與科技的挑戰。

在傳統的線下場景下，相關市場通常包括商品市場和地理市場，受到物理因素的限制，經營者很難實現大跨度的不相關的市場進駐，其所在的相關市場相對固定，現存競爭規制模式和方法可以較好地預知并應對市場力量集中行為。從傳統視角上看，縱向集中盡管是市場力量集中的一種形態，然而這種集中往往代表著一個新興行業的出現和發展，通常被認為有助于提高效率，相應的監管態度一般較為寬松。〔84〕同前注〔13〕，Lina M.Khan文。但是，就互聯網場景下的超級平臺的興起而言，平臺體為縱向整合提供了便利橋梁，平臺極易利用已有的優勢實現縱向進駐。比如，谷歌利用瀏覽器收集的信息開發出谷歌地圖，一舉進駐導航市場，使原有導航企業TomTom市值從2007年的6.34億歐元跌至2009年的2.13億歐元，谷歌在極短時間內一躍成為導航市場的巨頭。〔85〕See Xavier Boutin and Georg Clemens,Defining ‘Big Data’ in Antitrust （Sept.21,2019）,Available at SSRN,https://ssrn.com/abstract=2938397.可見，超級平臺在任何市場上的進駐都是迅速、劇烈且全方位的，即便在此過程中存在巨大創新的可能或事實，但其所帶來的對現有市場結構的顛覆性打擊及可能導致的從長遠看來對創新的抑制也是相當明顯的，僅依靠事中、事后的反壟斷規制對已遭受毀滅性破壞的市場結構和創新機能而言，其恢復和再塑可能為時已晚。

事實上，當前反壟斷法基于行為禁止法的定位，強調事中、事后的規制邏輯本無可厚非。然而，實踐中卻顯露出規制系統存在漏洞，產生了實際危害和潛在風險，為此有的地方競爭主管機構嘗試設置預防性合規審查機制，雖然其具體效果還有待進一步觀察，但是由競爭主管機構引導和推動事先規制的實踐卻頗值肯定，〔86〕反壟斷法的構造聚焦于行為效果的評估，通常是一種事中事后的規范。隨著市場競爭行為的日益復雜和行為效果的難以恢復與填平等現象的大量出現，競爭合規審查或指引成為一種必要，這實際上是競爭法適用鏈條的前移。在此方面，浙江省市場監督管理局公布的《浙江省企業競爭合規指引》（浙江省市場監督管理局〔2019〕20號）不失為一種積極的嘗試。《浙江省企業競爭合規指引》第3條第2款規定：“本指引所稱的競爭合規管理，是指以有效預防和降低違反反壟斷法風險為目的，以企業及其員工經營管理行為為對象，開展包括管理架構設計、風險識別、風險評估與處置、合規運行與保障等有組織、有計劃的管理活動。”將“有效預防和降低違反反壟斷法風險”設定為規范目的充分體現了其作為一種審慎的事前審查機制存在的意義和作用。對積極因應超級平臺的預測性和反饋性競爭行為有著重要意義。超級平臺利用自身優勢可以事先對存在競爭威脅的初創企業進行“競爭審查”和“風險評估”，根據風險等級對其采用“雪藏”“封殺”，或直接用豐厚的條件收購等，從源頭上消除現實潛在或未來可能的競爭對手，這種行為存在擾亂競爭秩序和阻礙創新之風險，也不易被現行競爭主管機構覺察。正如美國眾議院反壟斷、商業和行政法小組委員會主席大衛·西西里尼（David Cicilline）在2019年7月16日由眾議院司法委員會反壟斷小組委員會舉行的針對亞馬遜、蘋果、臉書及谷歌四大科技公司的反壟斷聽證會議上所言：“美國聯邦機構沒有充分審查科技公司的權力，稱缺乏監管行動已經為這些互聯網公司創造了‘事實上的免疫力’。”“批評FTC和DOJ自20年前微軟反壟斷訴訟后，就沒再對科技公司提出過反壟斷訴訟，還批評聯邦執法機構最近這些年沒有更仔細地審查科技公司的上百項收購。”“互聯網正在變得‘越來越集中、不開放，越發不利于創新和企業家精神’，進一步聲稱他觀察到了一個‘殺戮區’，科技巨頭正在阻礙新公司與他們競爭。”〔87〕承天蒙：《美國會反壟斷聽證火力全開：懟臉書壟斷社交，要蘋果解釋抽成》，載澎拜網2019年7月17日，https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_3937083。蒂莫西·吳作為專家證人明確表達了對平臺經濟的擔憂，認為“經濟結構很重要，擔心美國正在失去一個至關重要的能力——成為新興產業起步的最佳場所。”“應該為重啟創業經濟做出廣泛努力。”他重點評價了發生在2012年的“臉書收購照片墻（Instagram）案”，認為“臉書通過收購照片墻——支付了先前出價的兩倍，并設法使這項合并通過FTC的審查，盡管有書面證據表明該合并旨在排除一個初生的競爭對手，那一刻證明了收購能夠消除競爭威脅，其結果是在今天，2019年舊的口號‘競爭只是一鍵之隔’，似乎是一個壞笑話。與2008年不同，大公司似乎沒有在小競爭對手的攻擊下衰落的危險。相反（通常違反反壟斷法），大多數潛在的競爭對手都被收購或者有效地控制了。”同時，他還強調了互聯網市場是一個生態系統，而非僅是一個產業，故在互聯網場景下是不能容忍壟斷的。為此，為了恢復互聯網場景下的生態運行，有必要對導致反競爭效果的合并進行有追溯效力的審查。〔88〕同前注〔81〕，蒂莫西·吳文。綜上，在美國，不論是實務界還是學術界，都有部分代表旗幟鮮明地表達了對超級平臺反競爭行為及強大的反競爭能力的擔憂，不再認為“巨大的企業”都是友好的大公司，主張及時調整競爭執法機構的監管權力及構造已迫在眉睫。

面對互聯網科技巨頭尤其是那些已經成長為超級平臺的科技公司，若只關注其市場結構及對初生企業成長創新的威脅尚不夠，還需從其多邊競爭的具體行為可能產生的反競爭危害或潛在風險入手，強調科技本身特別是已具有科技創新能力的超級平臺運用科技進行反競爭的新形態。諸如部分平臺會使用獨特算法對搜索結果進行排序已是眾所周知的事實，比如前些年我國發生的百度與“莆田系”醫院事件，又如近期歐盟委員會對谷歌利用比價功能顯示對自己有利而對競爭對手不利行為的高額處罰，〔89〕同前注〔23〕，Zingales Nicolo文。通過將與自身有利益關系的廣告商或自家經營的商品搜索結果的排名展示在前列，而對與平臺存在競爭關系的經營者通過算法人為調整搜索結果，把對手隱藏在無邊無盡的網絡信息中，〔90〕See Maurice E.Stucke and Ariel Ezrachi,When Competition Fails to Optimize Quality: A Look at Search Engines,18 Yale Journal of Law & Technology 70,70-110 （2016）.此一做法，一方面剝奪了競爭對手的交易機會，是對平臺（尤其是超級平臺）雙重屬性的一種濫用，很可能構成濫用市場支配地位行為；另一方面是對消費者知情權和自由選擇權的一種損害，嚴重情況下甚至會構成欺詐。然而，導致這種結果的根因通常是算法技術所直接呈現的，是計算機直接運算之結果，其程序設計有可能因涉及商業秘密而不予公開，其算法行為因具有很強的隱蔽性，故而使得相關證據的獲取和固定很難。

承前所述，超級平臺所擁有的不斷增強的大數據優勢致使其在未來市場上通過人工智能算法從容應對競爭對手，“雪藏”“封殺”直至“徹底消滅”抑或排除或合并對手都任憑超級平臺的單方意思或許只是時間問題。超級平臺有一種贏者通吃下“順者昌、逆者亡”的生殺決斷大權，且這種權利（力）的擁有和行使在現階段還披上了創新保護和自由競爭的合法外衣，其危險性尤其是潛在危害依照現行反壟斷法規制邏輯難以被及時發現，等到發現時其危害后果已很難被消除了。正所謂“舍我其誰”的超級平臺致使競爭主管機構陷入兩難境地，這一點已從近期的兩個案例中看出端倪：2019年7月13日臉書被罰50億美元，與FTC達成和解；〔91〕參見《Facebook被罰50億美元 與美監管機構達成和解》，載中華網2019年7月13日，https://news.china.com/social gd/10000169/20190713/36601821_1.html.2019年7月17日FCO與亞馬遜就其同意全面修訂為第三方商戶提供的服務條款達成和解協議，作為條件FCO同意放棄為期7個月的調查。〔92〕在FCO與亞馬遜和解后，鄰國奧地利表示，在亞馬遜改變服務條款后將放棄自己的調查。參見《亞馬遜與德國監管機構達成和解 同意提前30天通知商家被下架》，載騰訊網2019年7月18日，https://xw.qq.com/c/tech/20190718002489。無論是美國FTC還是德國FCO，在面對諸如臉書和亞馬遜之類的超級平臺時，都無絕對把握，而是采取簽署和解協議的方式將競爭規制與競爭促進的比例做到最佳。換言之，競爭主管機構在監督和矯正這類科技巨頭的競爭模式和行為的同時，也會基于效率和效果的維度，從這類巨頭的積極作用、若采取長期調查可能會引起的激烈對抗和強烈反彈等方面加以考量，這很大程度上都源于超級平臺的強大實力和巨大影響力。

類似利用科技手段排除、限制競爭的現象還發生在超級平臺基于社會公共利益的考量，對與之有競爭關系的經營者采取看似合理的約束或限制。譬如，2019年年初三款新推出的社交軟件被微信平臺迅速“封殺”，騰訊稱屏蔽這三款軟件是出于安全的考量，根據《微信外部鏈接內容管理規范》，在微信平臺上禁止通過利益誘惑分享、傳播外部鏈接，或提供匿名社交服務等行為，故將三款社交軟件屏蔽的做法有一定的合理性。同時，三款社交軟件借助微信登陸市場的行為也存在“搭便車”之嫌，利用微信已建立的平臺推出自己的商品不僅可節省宣傳費用，更能享受已有的用戶基數福利，在此場景下微信并無義務幫助現實和潛在的競爭對手開拓市場。然問題的關鍵在于，微信平臺自定管理規范及實施評價的行為是否是一個正當的商業行為或者是一個基于授權的準公共行為？對既當裁判員又當運動員的微信平臺是放任其任性成長，還是需適當規制以給予更多的初創企業同臺競爭的機會和發展空間？從此維度講，諸多超級平臺所遇到的問題是相似的，各競爭主管機構所面臨的挑戰也是類似的，在面對激勵創新發展與維護自由競爭之間應做怎樣的選擇，在何種情形下啟動競爭規制才是恰當的，皆為亟待回應之難題。對此目前尚無令人信服之答案，但可以肯定的是，全球主要競爭主管機構正在以更加積極的態度面對超級平臺引發的各類反競爭行為和現象，正在努力探索新型、有效的規制方法來因應超級平臺奇點式發展所帶來的挑戰。〔93〕參見楊虎濤：《人工智能、奇點時代與中國機遇》，載《財經問題研究》2018年第12期。超級平臺的發展以及由其帶來的巨大轉折都可認為是對一種模式的徹底改變。事實上，奇點是源于自然科學上的一個概念，后被引入社會科學領域。物理學中的奇點指的是在時間或空間的某一點上，出現了類似黑洞或宇宙大爆炸的情況，數學已經不再適用，人類也無法理解。人類歷史中出現的奇點指的是由于技術的迅速發展，人類社會中的一切都出現了改變，生活在今天的我們將無法理解。今天被我們當成理所當然的一切（經濟、社會、法律、倫理等）會改變形態，甚至人類最根本的價值觀也會被淘汰。參見國章成：《人工智能可能帶來的五個奇點》，載《理論視野》2018年第6期。

五、重建反壟斷法的規制方法：從恪守經典到自主創新

在20世紀70年代中后期，美國反托拉斯法理論與實務界受芝加哥學派的影響，提出了對經營者具體行為的效果進行考察，建立了以消費者福利為基準的反托拉斯法適用框架。當互聯網經濟迅速發展之際，從雙邊市場結構的搭建到多邊市場平臺的運行歷時不長，競爭法理論界和實務界還在考慮是適用傳統的需求替代法還是適用假定壟斷者測試方法（SSINP）去回應互聯網經濟雙邊市場特征時，多邊市場平臺或曰超級平臺的出現著實讓現行的反壟斷規制方法遭遇巨大挑戰。〔94〕參見王健、安政：《數字經濟下SSNIP測試法的革新》，載《經濟法論叢》2018年第2期。

超級平臺除了具備雙邊市場結構的所有特征外，還體現為強烈的多邊性、閉合性及生態性，尤其是通過多邊市場上的相對優勢、交互傳導，形成了一個封閉的市場競爭系統，放大了其具有市場要素和要素市場雙重性的組織構造對互聯網經濟“贏者通吃”的強化作用，最終發展成為超越了多邊市場之上的整體聚合型經濟體。換言之，一旦平臺企業成長為超級平臺，其交叉網絡外部性將轉化為對多邊市場力量的整體控制，超級平臺開始擺脫對多邊市場上各要素的依賴，相反，多邊市場上的各要素會不斷強化對超級平臺作為要素市場的依賴。此際，交叉網絡外部性對超級平臺的影響漸趨減弱，隨之而來的是超級平臺對多邊市場構造的整體的系統控制。如此一來，超級平臺的閉合性和生態性便可不斷地得到鞏固和強化。

誠如莫西·吳教授所言，當前超級平臺對作為一種生態系統的互聯網市場經濟的發展產生了一種持續的反競爭效果，是對創新的一種抑制。故此，主要競爭主管機構已著手對全球主要的超級平臺展開調查，監督和督促其回歸到正常的市場自由競爭和公平交易的軌道上來。但遺憾的是，近年來全球主要競爭執法區尚未就超級平臺的反壟斷規制作出清晰明了的方法設定，多數情況下仍是對現有反壟斷法規制方法的一種改進或批判，難逃現有規制方法之窠臼。比如，對超級平臺涉嫌濫用市場支配地位行為調查的前提必須先行界定相關市場；又如，對超級平臺參與市場經營者集中審查時，仍會慮及市場份額和影響力問題，進而提出界定相關市場；再如，對超級平臺反競爭違法性的認定仍以其市場份額或市場價格等傳統反壟斷場景下的市場量化指標為主要考量要素，忽視了非價格因素，如用戶數據安全、數據可攜帶、數據平等、數字科技創新等與數字經濟發展相關的要素。當然，對方法的選擇或更新很大程度上與對數字經濟下超級平臺反壟斷法規制理念和規制邏輯的認識密切關聯，所以如何改良和建構現行反壟斷法規制方法，以及未來可能的反壟斷法規制整體框架需著力討論。

（一）重新審視超級平臺反壟斷法規制中相關市場界定的方法及現實意義

現行反壟斷法規制超級平臺的反競爭違法行為時通常遇到的問題之一是如何認定其構成濫用市場支配地位行為。其中的困難，一方面源于互聯網市場競爭中普遍存在的動態性和創新性，支配地位的形成和喪失在時間維度上存在瞬時性，主管機構對此類競爭更傾向于鼓勵創新過程、保護創新利益，問題交由市場自身解決，換言之，在界定超級平臺可能涉及的相關市場及地位時，更傾向于在動態中消解界定相關市場的尷尬；另一方面在于超級平臺競爭中特殊存在的多邊性和整體性現象，使傳統的需求或（和）供給替代分析方法（側重定性分析和SSNIP）與臨界損失分析方法（CLA）（側重根據價格變化進行定量分析）在超級平臺相關市場的界定中出現失靈。〔95〕參見張晨穎：《平臺相關市場界定方法再造》，載《首都師范大學學報（社會科學版）》2017年第2期。究其原因主要有二：一是超級平臺的多邊市場構造和交叉傳導特征使其具有要素市場的功能，從早期的差異化競爭最終走向同質化聚合型競爭，傳統的需求替代分析難以真正實現鎖定相關市場之目的；二是超級平臺的多邊性通常包括多個免費端和收費端，且相互間交叉傳導影響力，利用價格測試對免費端的相關市場無從界定，不考慮超級平臺在免費端上的影響力，忽略其整體性和交互傳導特征，僅對收費端采取SSNIP分析其結果并無實質意義，難以說明超級平臺在收費端上的支配地位。故此，無論是從時間維度上還是在現行界定方法上，對超級平臺相關市場的界定都出現了問題。

“3Q案”的判決便是例證。2012年4月18日被譽為我國互聯網反壟斷第一案的“3Q案”（北京奇虎公司訴深圳騰訊公司濫用市場支配地位案）在廣東省高級人民法院開庭。2013年3月28日廣東省高級人民法院一審判決，原告北京奇虎公司的全部訴訟請求被駁回。法院認為，綜合性即時通訊產品及服務并不構成一個獨立的相關商品市場，該案的相關地域市場為全球市場，認定深圳騰訊公司并不具有市場支配地位。原告不服一審判決，上訴至最高人民法院。2014 年 10 月 16 日終審判決維持一審判決。“3Q案”雖已塵埃落定，但是相關爭論并未停止，從中引發的問題更值得思考。其一，對相關商品市場的確定，確切地說是雙邊或多邊市場結構下如何鎖定對經營者競爭利益產生實質影響的關鍵的商品市場；〔96〕在處理雙邊或多邊平臺反壟斷案件中的一大難題是無法準確界定相關商品市場。商品市場的界定可進一步細分為“商品界定”與“替代性分析”兩個環節，但前者往往被忽視。判定相關商品市場首先要選擇一個獨立的商品作為起點，而判定獨立商品的標志主要來源于其供給特征。參見張江莉：《論相關產品市場界定中的“產品界定”——多邊平臺反壟斷案件的新難題》，載《法學評論》2019年第1期。其二，對相關市場界定方法的選擇，該問題很大程度上取決于對第一個問題的回答。有學者認為，“3Q案”對相關商品市場的確定應劃分為三個市場，一是即時通訊服務及軟件市場，二是殺毒軟件及服務市場，三是互聯網在線廣告市場，這種根據相關商品的功能及供給替代可能對平臺競爭中相關商品市場的細分，將有助于對真實的市場競爭秩序及經營者競爭利益予以近距離觀察。可以想見，若法院在“3Q案”中采取了細分相關商品市場的做法，該案的審理結果可能會出現翻轉。〔97〕同前注〔40〕，許光耀文。

而更深層次的影響在于對相關市場界定方法的選擇和使用上。“3Q案”的二審法院引入了SSNDQ（Small but Significant and Non-transitory Decrease in Quality）分析法，“以服務質量部分下降是否導致用戶轉向或者是流失”的定性分析來劃定“即時通訊服務及軟件”這一免費市場的邊界，以及界定深圳騰訊公司在該相關市場上的地位的做法贏得了部分好評。〔98〕See Bing Chen,Hansim Kim,Identification on DMP Under Internet Economy Focusing on 3Q Case,33 Journal of Korean Competition Law 314,314-352（2016）.SSNIP和CLA分析方法對免費端相關市場的認定過分依賴于價格數據和定量分析，存在明顯不足，導致在處理免費市場和多邊市場構造時無法準確劃定相關市場邊界，缺乏定量分析的說服力，而SSNDQ則起到了很好的補充作用，其更多地關注用戶體驗，利于處理模糊市場下的經營者市場力的評估，但同時該方法也引起了諸多不確定性，甚至可能動搖現行反壟斷法實施的基本原理與原則——容易脫離對市場競爭秩序是否受到競爭行為影響的分析，過多關注用戶體驗這一非量化性指標，使反壟斷法增加了不確定性和不穩定性。假設當時北京奇虎公司采取先細分相關商品市場的方法，將雙方爭議的焦點聚集于互聯網在線廣告市場，那么接下來劃定相關市場的具體方法就較易確定了。譬如，傳統的替代分析法、SSNIP及CLA在一定程度上都可用來分析互聯網在線廣告市場這一細分商品市場以及經營者在相關市場上的實際地位。

然而，隨著平臺經營者的不斷壯大，從雙邊市場結構發展為多邊市場平臺，此時雖然在外觀上仍表現為多邊市場構造，但是各市場之間的相關依存及超級平臺對多邊市場的控制，以及多邊市場對超級平臺的影響卻出現了質的變化，動態性的跨界競爭成為超級平臺不斷擴展影響力和控制力的一種模式，其中維系該模式呈現“雪球效應”的不再是某一邊市場上的具體商品或服務，而是融貫于整個超級平臺上的數據和算法，此時的數據優勢與算法優勢已經不再專屬于某一邊或多邊市場。換言之，超級平臺所擁有的數據和算法是源自其平臺的整體性、聚合性及生態性。譬如，支付寶平臺作為國內主要的超級支付平臺之一，其所擁有的數據和算法并不完全來自其自身，還包括與之發生交易的其他電商平臺（天貓、淘寶）、物流平臺（菜鳥）、生活平臺（餓了么、哈羅單車）等，多個平臺的數據在經由共享和復次利用實現對數據的深度挖掘后，會產生巨大的數據價值，此時誰擁有數據，誰就擁有市場和未來競爭優勢。在這種基于與數據相關行為而引發的對相關市場及支配地位的分析，已從本質上區別于某一邊或多邊市場上具體商品和（或）服務的界定，尤其是數據的復次利用特征，使數據價值的挖掘和創新更依賴于算法，特別是經由數據的機器自主學習發展的人工智能算法更是對數據生態系統的建設和擴展提供了無限可能。在此意義上，傳統的替代分析、SSNIP、CLA都很難適用數據場景下超級平臺反壟斷法規制的要求。

那么，這是否意味傳統的相關市場界定方法完全不適用于數據場景下超級平臺相關市場的界定呢？答案是否定的。現在的問題是需要再次重申或再塑反壟斷法在數據時代適用的基本目的和價值追求（前文已作討論），即以消費者利益的直接保護為反壟斷法實施的價值目標來考量對超級平臺的反壟斷法規制。如此不難發現，站在消費者利益直接實現的維度，保障消費者的交易安全權、自由選擇權、公平交易權、知情權等傳統權利，并在此傳統權利上，基于數據時代新興特征而衍生出來的消費者的數據可攜帶（轉移）權、數據被遺忘權、數據平等權等的順利實現，將是規制超級平臺反競爭行為的主要目標，據此引入以關注消費者體驗感和主體價值為主的SSNDQ和SSNIC（Small but Significant and Non-transitory Increase in Cost）分析法則正當其時，有著充分的正當性和合理性。前者強調消費者的用戶體驗，注重服務質量的變化，后者關注消費者的轉移成本，凸顯消費者主體價值在超級平臺經營中的核心定位，兩者的結合集中體現了以“便宜消費者利益直接實現”為目標的反壟斷價值的重塑。鑒于此，以有利于消費者利益的直接實現為分析的邏輯起點和終點，結合傳統的替代分析、SSNIP及CLA等方法，通過細分超級平臺多邊市場上主要的盈利端及經營模式，鎖定具有核心競爭力的市場邊（主要體現為數據歸集和運算能力軸心市場端），在此基礎上導入消費者體驗和主體價值實現的成本考量，綜合性地衡量超級平臺的市場影響力和控制力，實現對超級平臺整體力量的評估，〔99〕相似觀點，參見前注〔95〕，張晨穎文。同時聚焦軸心市場端的數據能力，主要是對元數據的復次利用和深度挖掘力。

當前還有一種觀點或者說比較激進的建議是放棄對相關市場的界定，弱化價格分析在經營者市場優勢地位或支配地位認定上的作用，注重“粘性”體驗，包括多邊市場上的其他經營者與消費者之間的“粘性”通過平臺予以強化，以及他們分別對平臺本身的“粘性”不斷強化的事實作為認定平臺具有競爭優勢，甚至是支配地位的重要依據。〔100〕同前注〔35〕，Hon.Katherine B.Forrest文。在此過程中，認為界定相關市場只是認定經營者是否存在反競爭行為的過程，僅是確定該經營者是否有能力損害競爭秩序和消費者利益的一個方面，〔101〕See Steven C.Salop,The First Principles Approach to Antitrust,Kodak,and Antitrust at the Millennium,68 Antitrust Law Journal 187,187-202（2000）.是用來評估被指控的反競爭行為及可能產生的市場效果的一個主要組成部分，并不是能直接用來認定反競爭行為的結果。〔102〕See Spencer Weber Waller,Antitrust and Social Networking,90 North Carolina Law Review 1771,1771-1806（2012）.換言之，如果已經存在明確的事實和證據證明經營者的行為或（和）結構已構成了反競爭結果的事實，那么可跳過界定相關市場的這一環節也應該不是問題。這一點可從在僵化地適用傳統反壟斷分析法使得“運通案”〔103〕See Ohio v.American Express Co.,138 S.Ct.2274（2018）.在美國國內引發激烈爭議的事實中得到驗證。

在“運通案”中，被告美國運通公司作為全球知名的支付平臺，是典型的雙邊市場構造，兩端分別由持卡人和商戶構成，被訴與其商戶簽訂的“反轉向條款（anti-steering rules）”〔104〕根據這類“反轉向條款”的規定，嚴格限制了商家與客戶（持卡人）溝通有關接受信用卡成本的真實信息的能力、提供使用低成本信用卡的折扣的能力以及表達對任何特定網絡卡的偏好的能力。參見［美］約翰·紐曼：《俄亥俄州訴美國運通公司案：得、失與丑陋》，載微信公眾號“武大知識產權與競爭法”，2019年8月9日。具有反競爭效果，直接導致不合理地增加了商戶的費用，也損害了持卡人的利益。盡管原告州政府已提供直接證據證明被告從事了反競爭行為，但法院仍堅持要求原告界定被告業務的相關市場，理由是根據現行反壟斷法原理，對縱向限制構成違法競爭行為的認定需證明被告具有相關市場支配地位，而這一步的前提則需明確界定相關市場。〔105〕See Timothy Snyder and Farrell Malone,Vertical Restraints in Two-Sided Markets After Ohio v.Amex: Lessons from the FTC Competition Hearings,Competition Policy International North America Column,November 2018,p.1-7.無論是聯邦最高法院認為應將“持卡人端和商戶端”共同構成的平臺市場作為一個整體來考慮其相關市場，還是持反對意見者主張在運用合理規則評估反競爭效果時，應僅從被限制操作的商戶端去發現“反轉向條款”是否具有反競爭效果的直接證據，特別是“反轉向條款”導致商戶費用增加的事實，以此將相關市場鎖定于單邊市場，都是將界定相關市場作為整個案件分析的邏輯起點和焦點，由此引發了諸多問題。譬如，平臺的兩端是否應被視為是相互替代或補充的關系，或者平臺兩端所遭受的損害或獲得的利益是否應在分析的初始階段便加以抵消等。〔106〕See Benjamin Klein,Antitrust Analysis of Vertical Contracts in Two-side Platforms: The Amex Decision,Competition Policy International Antitrust Chronicle,June 2019,p.1-8.各方不同觀點引起了激烈爭論，沒有清晰一致的答案。所以，2018年聯邦最高法院就“運通案”所作的判決意見也被稱為美國現代反壟斷法史上最重要、最具爭議的反壟斷裁決，〔107〕See Justin （Gus）Hurwitz,AmEx and Post-Cartesian Antitrust （August 9,2019）,Available at SSRN,https://ssrn.com/abstract=3415686.其意義將是全球性的。據此可言，在現行反壟斷法原理和原則下，界定相關市場仍是平臺領域反壟斷法適用繞不過的一個關鍵，除非局部突破或全面革新現行反壟斷法的基本價值和分析框架。

不得不承認，遵循現行反壟斷法原理和原則完成對相關市場的界定是認定反競爭行為是否具有反壟斷法上可歸責性的重要前提。然而，如果結論一開始就已展現在眼前，那么也就無必要恪守一個可能已不合時宜的僵化的反壟斷信條，而是應積極創新、轉換思維，祛除對相關市場界定之于市場支配地位或力量認定的盲目信奉，從多元主體價值和主體行為方式的角度看待數據場景下超級平臺市場支配地位的表現形態，更多地從消費者體驗和實現成本方面直面超級平臺的市場地位及影響力和控制力。申言之，在超級平臺呈現數據化跨界動態智能競爭的場景下，已出現獨立于多邊市場構造之上的區別于具體市場邊所提供的商品，如果將前述消費者之于超級平臺的“粘性”作為一種體驗，將此“體驗”認定為一種相關商品，那么這種商品應該是由超級平臺這一整體所提供的，此際相關市場的界定似乎更加接近于“運通案”中美國聯邦最高法院的意見。從此意義上言，相關市場界定之于超級平臺的意義是存在的，其界定方法需要引入SSNDQ、SSNIC等注重消費者體驗及實現成本的方法。如果再大膽一點，直接以結果為導向，即若明確存在對消費者權益損害的行為及效果，可以弱化甚至略去對相關市場，特別是對相關商品市場的探尋，轉向更直接、更具效率的參考標準，直接考察其行為的正當性。具體觀察與之有競爭關系或潛在競爭可能的經營者，尤其是初生型經營者的生長空間和競爭能力——這一方法已在美國DOJ向硅谷派出的高級別官員，以征詢與谷歌有競爭關系的那些中小創新型公司，以及與谷歌有業務往來并對之有不滿感受的第三方公司的舉措中窺見一斑——同時直接考察消費者體驗及實現成本的變化——這里的消費者不僅可指作為用戶的消費者，也可是作為商家的消費者，因為此時的超級平臺既是一類不可或缺重要的市場要素，更是一個舉足輕重的要素市場。譬如，在谷歌具有優勢地位的在線數字廣告和搜索業務領域，其既是市場要素的提供者，也是要素市場的管理者，這方面在我國主要體現為超級平臺制定的“二選一”排他交易亂象。〔108〕在互聯網平臺尤其是那些超級平臺施行的“二選一”要求中，體現出強烈的排他性協議的特征。雖然平臺并非要求商家排他性銷售自己的商品，實際上卻在迫使商家排他性使用自己的平臺。這在從前的線下活動中很難實現，譬如，即使一家商場拒絕某品牌在自己門店銷售，該品牌商仍可花費近似的成本自立門戶，達到與入駐商場相類似的效果，但在平臺經濟下，平臺通過前期大量投入資金，不斷完善數據和算法來提升用戶體驗，利用各類補貼優惠才獲得如今的市場力量及強烈的用戶粘性，這需要投入極大的時間與成本，其他商家尤其是中小型或初生型商戶在短時間內搭建與之匹敵的銷售渠道的可能性近乎為零。因此，盡管現行反壟斷法原理和原則暫時對這類反向排他性使用行為沒有定論，但從最基本的反壟斷法理念出發，對這類限制商家自由交易及排除、限制競爭和損害消費者利益的行為應予以及時矯正。參見黃莉玲：《商家被網絡平臺強制“二選一”如何破？》，載《南方都市報》2019年8月9日，第A10版。

故此，對超級平臺競爭行為的反壟斷法規制應從大局入手，著眼于整體平臺市場力量的評估，引入結果導向型的分析法，注重對消費者體驗及實現路徑、成本、方式的綜合考量，弱化對價格因素及量化分析的依賴，考慮以新布蘭代斯運動為肇始的多元利益和多元價值的再塑，推動對數據場景下整個反壟斷法治的變革。

（二）構建適宜平臺經濟持續發展的分類治理的法治化生態競爭系統

超級平臺的聚合誕生與裂變生長在帶來營收巨額增長和科技跨越式創新的同時，也對人類經濟社會的組織形態和生產消費行為帶來了顛覆性改變，尤其是超級平臺對大數據、超級計算、人工智能算法等技術的需求適用與創新開發，引領人類經濟社會步入下一個奇點式發展。毫不夸張地說，全球的各大超級平臺正以一種不可預知的強度和力度擁抱整個人類社會，已然或正在成為人類社會組織結構中不可或缺的重要組成部分，已從一種市場要素發展為兼具市場要素與要素市場雙重屬性的綜合體，也從原初關涉的經濟領域擴展至社會發展與治理的諸方面，儼然對各國和地區當局的治理權威與管制行為發出了挑戰。中國作為世界上主要的超級平臺運營國家，緊跟其后順應全球數字數據化發展及治理的大趨勢，于2019年6月26日由國家市場監督管理總局發布了《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》《禁止壟斷協議暫行規定》，〔109〕有關《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第11條涉及平臺濫用市場支配地位行為的論解。（同前注〔73〕。）《禁止壟斷協議暫行規定》第7條第1款第2項禁止“約定采用據以計算價格的標準公式”，雖然與算法共謀有一定差別，不能直接用來認定算法共謀的違法性，但其所暗含的將對“形成價格協議的方式”予以禁止的立法意圖表露無遺，從此維度講，算法共謀雖目前將其認定為壟斷協議的一種違法類型還有待研判——其核心在于由機器深度學習所達成的共同意思表示，其違法主體為何？其意識表示的主體性如何認定？——但從外觀形式上看，算法共謀成就了達成壟斷協議的一種方式，且從結果上看，也可能產生了壟斷協議排除、限制競爭的效果。故此，從反壟斷法維度觀察算法共謀，其限制、排除競爭的效果是不難發現的，其行為方式也是可以通過對算法公開的推演或算法透明的要求予以認定的。由是可見，我國競爭主管機構已認識到對平臺經濟，尤其是超級平臺予以競爭規制的必要性與緊迫性，在相關制度的設計上已予以關注。當然，仍有待明晰和細化。同年8月1日由國務院發布了《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》（以下簡稱 《指導意見》），充分體現了我國下決心治理平臺經濟，特別是規范超級平臺高質量發展的重要性與緊迫性。

《指導意見》明確提出，“聚焦平臺經濟發展面臨的突出問題，遵循規律、順勢而為，加大政策引導、支持和保障力度，創新監管理念和方式，落實和完善包容審慎監管要求，著力營造公平競爭市場環境。”“尊重消費者選擇權，確保跨平臺互聯互通和互操作。”“依法查處互聯網領域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為，嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務提供合同，保障平臺經濟相關市場主體公平參與市場競爭。”“建立健全協同監管機制”“加強政府部門與平臺數據共享”“推動完善社會信用體系”“保護平臺、平臺內經營者和平臺從業人員權益”“加強平臺經濟領域消費者權益保護”“完善平臺經濟相關法律法規”等。〔110〕參見《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》，國辦發〔2019〕38號，2019年8月8日發布。可以說，該《指導意見》充分考慮了平臺經濟發展的現實，以問題為導向，從領域科學、系統科學及工程科學的維度為下一步明確有效規范平臺經濟，特別是超級平臺高質量運營提供了全方位指導。

具體到超級平臺對現行反壟斷法規制的挑戰，建議綜合對超級平臺多邊市場構造及數字數據化運行的基本特征與競爭方式展開分析，搭建由政府主導規制、社會多元主體合作規制及超級平臺自我規制相融合的多層級的全面覆蓋數字數據全周期運行的科學合理的反壟斷法規制系統，實現超級平臺的高質量創新發展及市場公平自由競爭環境的養成與維護之間的動態平衡。

超級平臺之所以謂之“超級”，關鍵在于其搭建了一個平臺生態系統（Platform Ecosystem），且不斷優化和強化這一系統，成為該系統的控制者和監管者，對參與該系統的所有主體及人員有著“生殺予奪”的絕對權力（利），如斷流量、封端口、鎖鏈接等。平臺生態系統是“由平臺及參與者構成的生態”，這里的平臺可以視作多主體的集合，共同參與到同一項生產活動中，且這些主體的選擇和行為是相互依賴的。〔111〕See Kevin J.Boudreau,Andrei Hagiu,Platform Rules: Multi-Sided Platforms as Regulators （January 10,2019）,Available at SSRN,https://ssrn.com/abstract=1269966.該生態系統具有高度協同性，系統中的每一個體相互扶持、共同服務于平臺，特別是體現在平臺所具有的強大的杠桿（傳導）效應上。在同一平臺生態系統下，A市場的優勢地位可以傳導到B市場或其他任何市場，其產出和供給能力趨于無限，因此平臺并非與某一競爭者或某第三方在某一單獨商品市場上展開競爭和交易，而使用其整個生態系統與現實的或潛在的競爭者或第三方展開競爭和交易，其競爭優勢呈現在整個生態系統之上。為此，在對超級平臺的反壟斷法規制中應將其多邊性和整體性構造視作一個生態系統，給予聯動的一體化規制。

1.強化平臺自我規制與準公共規制的聯合。超級平臺作為聚合線上線下交易場景的中臺，在數據無限歸集和使用上擁有其他經營者無法比擬的優勢，具有強大的數據挖掘與超算能力，在大數據、人工智能算法等技術的應用和開發上具有相當超前性，在一定程度上甚至超越監管當局的信息控制能力。正如《指導意見》中所提及的“積極推進‘互聯網+監管’”“實現以網管網，線上線下一體化監管”“加強政府部門與平臺數據共享”等，都在強調平臺作為重要的互聯網主體，一方面是經營者，另一方面也具有管理者屬性和功能，故此應充分重視平臺，尤其是超級平臺的自我規制建設，鼓勵平臺根據自身特征建立自治章程，實現系統自治，合規競爭。在此過程中，加強與政府部門的合作，暢通政企雙向合作交流機制，積極探索超級平臺經政府核準授權的在一定程度上享有的平臺內準規制權力，在實現平臺自我規制的同時，擔負起平臺內監管責任。猶如《指導意見》中所提及的“科學合理界定平臺責任。明確平臺在經營者信息核驗、產品和服務質量、平臺（含APP）索權、消費者權益保護、網絡安全、數據安全、勞動者權益保護等方面的相應責任。”

2.暢通社會多元主體共治渠道，積極推進“數據治理”建設，建立健全數據分類共享機制，抓住“數據治理”這一牛鼻子，實現“平臺共治與善治”，激勵“平臺競爭與創新”。平臺尤其是超級平臺，在數據場景下最為顯著的競爭力來源于數據，這不僅是鞏固和維持其市場地位和力量的基本原料，也是可能涉及其限制、排除競爭及損害消費者利益的重要工具。故此，理順平臺競爭秩序，規范平臺競爭行為的邏輯起點應立基于數據治理，由此推動和實現平臺的共治和善治。依據數據來源、屬性及功能等特征，科學、合理地對平臺數據予以分級分類，在不涉及國家安全、商業秘密及用戶隱私的前提下，平等開放平臺數據。同時，建立與平臺交易相關的第三方數據比對系統，確保數據的客觀性、真實性、實時性及有效性，使公眾、其他社會主體及政府監管機構合理、合規地分享和使用平臺數據，實現平臺數據的無限歸集與有限分享間的利益平衡及有效保護與創新使用間的動態平衡。進言之，通過推動和實現數據領域的多元共治與善治，預防和規制超級平臺基于數據不正當歸集、原料封鎖、拒絕交易、附加不正當理由交易等行為實施的限制、排除競爭及損害消費者利益的違法行為。

3.堅持和完善政府主導的包容審慎監管，更新監管理念，創新監管方法，建新監管隊伍，注重激勵與約束的平衡，施行分級分類監管，推動平臺經濟高質量發展。當前對以超級平臺為代表的新興互聯網平臺經濟的監管總趨勢是“強監管、早監管、長監管”，特別是通過反壟斷法恢復和維護整個互聯網市場的自由公平的競爭秩序和利于創新的市場環境。該競爭倡導在我國有著同樣的期待和必要。然而，我國目前正處在經濟社會高質量發展的轉型升級期，既要保持足夠戰略定力，克服現實困難持續推進經濟社會轉型，也要保障經濟社會平穩過渡，維持國民經濟在合理區間的持續增長，這就需要一分為二地看待政府對以超級平臺為代表的平臺經濟的市場監管的現實選擇，這點在《指導意見》中已有闡明。〔112〕同前注〔110〕。在堅持包容審慎的大前提下，中央政府明確了我國現階段“分類監管、強監管、早監管、持續監管”的總體思路，與前文主張的“強監管、早監管、長監管”規制模式不謀而合。

其一，作為互聯網經濟大國，我國正在歷經從大到強的質量躍遷。在此過程中實現了從數字大國到數字強國的升級，實現中共十九大報告提出的“加快建設制造強國，加快發展先進制造業，推動互聯網、大數據、人工智能和實體經濟深度融合，在中高端消費、創新引領、綠色低碳、共享經濟、現代供應鏈、人力資本服務等領域培育新的增長點、形成新動能”的強國理念和戰略部署需要激勵和鞏固強大的創新能力和競爭實力，對新興的經濟業態和經濟組織抱持包容審慎的態度，防止“一管就死、一放就亂”的怪圈再次上演。故此，對超級平臺的治理并不能完全跟隨其他國家和地區的做法，還需充分考慮我國經濟社會發展的現實，特別是當前國內外政經局勢，保持穩定的市場競爭監管，施行分級分類分領域的有序監管，從國家、社會、平臺、用戶四維空間搭建動態利益平衡分析框架，做到多元利益的共存共贏。

其二，在堅持包容審慎監管的同時，應充分關注超級平臺濫用市場力量損害互聯網市場整體生態系統的現實危害和潛在風險，重塑反壟斷法的基本價值目標，引入多元的反壟斷法規制方法，聚焦超級平臺限制、排除競爭和損害消費者利益的主要面向，積極主動發揮政府的規制權威及力量。在我國，政府作為市場經濟改革的重要領導者和主要推動者具有不可替代的作用，這是一個不爭的事實。當前我國正歷經著經濟社會組織和結構的高度的數字數據化，這集中體現為各類新興的互聯網平臺的出現和發展。在此過程中，政府對其他新興平臺的態度必須是積極的，同時也是復雜的。從“要不要管，如何管，到怎么管好”，政府作為主要的監管主體不斷更新監管理念和思路，這從近期國家市場監督管理總局發布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》和國務院發布的《指導意見》中可知一二。同時，也針對超級平臺限制、排除競爭和損害消費者利益的行為，展開了積極的調查活動，主動出擊規范市場，引導超級平臺合規經營，實現數字數據技術的創新發展。〔113〕國家市場監督管理總局于2019年1月啟動對以騰訊音樂為代表的涉及全行業的大規模反壟斷調查，超過十家公司，包括蘋果、阿里巴巴、百度、網易和華為均受到國家市場監督管理總局的協助調查傳喚，這是國家市場監督管理總局具有重要意義的一步。這是它首次對互聯網巨頭展開正式反壟斷立案調查，標志著中國反壟斷機構一改對互聯網行業的高度容忍，決心加強對該行業市場競爭的保護。參見《騰訊音樂遭國家市場監管總局大規模反壟斷調查》，載網易網2019年8月13日，https://c.m.163.com/news/a/EMFOM23S0001899O.html?spss=wap_refluxdl_2018&spssid=5de05f11e293e0a81748446ca8656a1a&spsw=7&from=timeline&isappinstal led=0。

4.著重強調的是在對超級平臺的反壟斷法規制中，施以各種矯正措施，恢復市場自由公平的競爭秩序固然重要，但仍遠遠不夠，還需考慮競爭規制作為一種重要的經濟建設與發展機制在整個國家經濟發展中的時代定位和基礎作用。猶如2018年11月陳榮隆教授在評價我國臺灣地區“公平交易委員會”與高通公司達成反壟斷和解時所指出的，“和解是對產業脈動、經濟發展等公共利益的考量。通過和解，高通公司承諾對臺灣地區移動通訊標準必要專利授權采取無歧視性待遇，并投資一定數額美元協助臺灣地區人工智能、大數據及云計算等領域的研發創新、人才培育及國際市場拓展，在一定程度上有助于提升臺灣半導體、移動通訊及5G技術發展等。”從此意義上講，一國或地區競爭主管機構應在具體個案中權衡各方利益，究竟選擇反壟斷處罰還是和解，保護競爭抑或保護競爭者都應綜合考量，還主張在維護競爭秩序的過程中不僅要注重競爭政策，也應考慮產業政策，兩者如同車之兩轅，相互促進，協同發展。〔114〕參見《臺灣輔仁大學陳榮隆教授做客我院主講“從高通案談電子產品公平交易”》，載南開大學法學院網2018年11月28日，http://law.nankai.edu.cn/2018/1128/c4826a115261/page.htm.換言之，通過完善競爭規制助力產業發展，以競爭政策的制定和實施推動產業結構的優化和升級，為面向市場化的經濟體制改革提供科學合理的制度保障。特別是在涉及高新技術創新開發的領域，從規制科技到科技規制乃至科技治理，既要考慮對整個行業乃至整個市場競爭生態秩序的維持，也要考慮對整個行業乃至未來整體經濟的可持續創新動能的激勵。超級平臺作為當下和未來新興科技產業與新興經濟業態的典型代表在引發諸多競爭規制問題的同時，也正在激勵各類數字數據技術向縱深發展，揭開了人類經濟社會奇點式發展的序幕。可以預見，未來人工智能技術和產業的發展離不開超級平臺的高質量運營，事實上這一狀況已然發生，故此對超級平臺的反壟斷法規制必須從競爭治理與產業促進兩個維度共同考量。

六、結語

隨著信息通信技術和數字數據技術的深度融合，以互聯網、物聯網、大數據、超級計算、算法設計與優化為基礎技術和重要支撐的數字數據時代的平臺經濟得到了飛速發展，正在推動數字經濟向更高形態的人工智能經濟蓬勃進發，人類社會首次深刻地感受到科技對生產生活結構和模式的顛覆性改變，人類正在高速邁向并跨越以人工智能算法為核心的下一個奇點式發展的關口和風口。在此過程中，以數據、大數據及算法為核心的超級平臺的生成和發展構成了人工智能奇點式發展的重要支撐和關鍵設施，引發了一系列關于激勵抑或約束超級平臺及商業模式發展的爭論，特別是自2019年起在全球主要競爭法司法和執法區域內爆發了大量的針對超級平臺的爭訴和調查，挑戰著主要國家和地區的競爭法理論與實踐。然而，受到傳統競爭法理念、理論、原則、規范、邏輯及方法等整套成體系化建制的約束，現行競爭法的價值目標、規制邏輯及實施方法尚未能及時、有效地回應超級平臺帶來的突如其來的嚴峻挑戰。

超級平臺作為科技巨頭龐然大物在依循現行競爭法基本理論、邏輯及施行方法的場景下顯得游刃有余、得心應手，一次次挑戰各主要國家和地區的競爭主管機構及當地司法機關。緣何如此，是競爭主管機構杞人憂天還是超級平臺本身無害，可能尚需假以時日，但可肯定的一點是，造成這種窘境——競爭主管機構不放心、超級平臺不買賬、廣大用戶不滿意的根由則在于現行競爭法從理論到實踐整體環節上出現了解釋乏力和行動遲滯的癥狀。這在很大程度上都揭示出當下競爭法特別是反壟斷法亟需因應以超級平臺為代表的數據科技巨頭的挑戰而做出重大改變，包括對自身價值目標的重新審視，從單一評價走向多元融合，校準以反壟斷法為基石的競爭法治的運行目標，更多地關注對消費者利益的直接保護，正視非競爭性價值目標的客觀影響；對現行規制邏輯的重新建構，從注重事中、事后規制走向因應數字經濟發展特征的全周期聯動；對現有規制方法的重新構造，從嚴格恪守消費者福利主義的經濟分析方法走向自主創新的吸收定量與定性評價方法在內的整體分析方法，建立因應超級平臺特征的分類治理的生態化競爭法治系統，注重競爭規制與競爭促進在當前我國經濟社會高質量轉型升級階段的特定時代意義，即對超級平臺的反壟斷法規制要遵循“雖堅持包容審視監管，但不等于放任不管，要合理設置觀察期，防止一上來就管死”。也就是說，我國對超級平臺的反壟斷法規制需要做到動態平衡，實現科學規制、合法規制及創新規制的三融合。