縱向非價格限制規制：日本經驗與中國選擇

雷浩然

（鄭州大學 法學院，河南 鄭州450001）

近年來，我國在實踐中出現了大量涉及縱向非價格限制的案件，反映了經營者開始出現逐步規避價格競爭并轉向非價格競爭的趨勢，實際上縱向非價格限制對競爭造成的損害程度有時并不亞于轉售價格維持。遺憾的是，目前我國反壟斷法并沒有明確對縱向非價格限制的規制態度，反壟斷法第14 條明確了對具有排除、限制競爭效果的縱向壟斷協議的規制，其中第1、2 項是關于轉售價格維持的規定，第3 項則為兜底條款，即“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”。另外，我國對縱向非價格限制的規制，還存在縱向壟斷協議制度與濫用市場支配地位制度競合的問題，如果能夠認定實施縱向非價格限制的行為人在相關市場上具有市場支配地位，則也可將其適用于反壟斷法第17條濫用市場支配地位制度進行規制。在反壟斷法即將修訂的背景之下，對于上述難題如何解決也難以取得有效共識。在中國政法大學發布的《反壟斷法（專家修改建議稿）》中，主張在反壟斷法第14 條中增列兩類典型的縱向非價格限制類型。①在國家市場監管總局發布的《＜反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》中，主張不改變縱向壟斷協議兜底條款的現狀。②此外，在反壟斷執法機構合并前國家發改委價監局發布的《關于汽車業的反壟斷指南》（征求意見稿）中，主張對三類典型的縱向非價格限制行為進行規制。③由此可見，如何對縱向非價格限制進行規制仍然存在著較大的分歧。而在這方面，日本反壟斷法體系對于縱向非價格限制的規制方法，給我國帶來了很好的參考和借鑒價值。

一、日本對縱向非價格限制行為的規制思路

（一）日本對縱向非價格限制行為違法性的判斷基準

縱向非價格限制有時會產生阻礙競爭的效果，有時也會產生促進競爭的效果，但是在有可能會阻礙公平競爭的情況下，被日本反壟斷法所禁止。［1］在判斷縱向非價格限制是否會阻礙公平競爭時，日本《關于流通與交易習慣的反壟斷法指南》（以下簡稱《流通指南》）規定，應根據交易的對象、區域和方式等因素評估該交易的影響范圍，然后綜合考慮以下因素：品牌間競爭狀況、品牌內競爭狀況、進行該行為的經營者在市場上的地位、該行為對交易相對人業務活動的影響、交易相對人的數量及其在市場上的地位。［2］4這些因素的重要性因具體情況而異，需要根據進行縱向非價格限制的經營者的業務內容，考慮各因素的重要性到底如何。例如，關于平臺經營者進行的縱向非價格限制行為對競爭的影響，有必要考慮平臺經營者之間的競爭狀況，以及基于網絡效應的平臺經營者在市場上的地位等。另外，在進行該判斷時，除了要考慮縱向非價格限制行為可能產生的減少或消滅品牌間競爭和品牌內競爭等阻礙競爭的效果之外，還要考慮縱向非價格限制行為帶來的促進競爭的效果。縱向非價格限制有時也會有擬制市場失敗的效果，糾正其負外部性不僅對個別經營者有益，也有益于整個社會。［3］例如，經營者在發售新產品時，有時銷售商需要將一部分資金投入到設備安裝上等，但是如果其他銷售商不進行這樣的投資就可以銷售該產品時，進行這種投資的銷售商就無法回收該部分資金，那么就會造成沒有銷售商進行這種投資的情況，在此情形下，如果該經營者將每一個銷售區域只分配給一個銷售商，將便于尋求該特定的投資。再如，經營者為了保持其產品的品牌形象，有時會尋求與該產品銷售相關的服務內容和質量的標準化，雖然該經營者可能限制了其銷售商的銷售方式，但卻有助于提高消費者對其產品的信任。因此，在考慮縱向非價格限制可能產生的阻礙競爭效果時，也應考慮其可能產生的促進競爭的效果。［4］

（二）日本縱向非價格限制行為的實質違法要件

在日本，縱向非價格限制被分為兩類，一類是不應僅根據行為類型而判定該行為違法，而是應根據具體情況，尤其是實施該行為的經營者的市場地位等，在產生市場封鎖效果或產生價格維持效果等阻礙公平競爭的情況下，判斷該行為是否違法。另一類是通常會阻礙公平競爭，不論實施該行為的經營者的市場地位如何，原則上都有可能阻礙公平競爭。這意味著，日本對縱向非價格限制的規制，除極少數行為類型適用“原則違法原則”之外，其余的行為類型均適用“合理原則”，并以產生市場封鎖效果和產生價格維持效果作為行為違法的實質要件，并且多個經營者分別并行地實施縱向非價格限制與只有一個經營者實施縱向非價格限制相比，市場總體上產生市場封閉效果和價格維持效果的可能性就越大。根據《流通指南》的解釋，產生市場封鎖效果是指，縱向非價格限制使新加入市場者和現有的競爭者無法輕易的獲得替代性的客戶，提高了其從事經營活動所需的費用，損害了新加入和開發新產品的積極性，可能使新加入市場者和現有的競爭者被排除或者造成交易機會減少的情形。而產生價格維持效果則是指，縱向非價格限制使交易相對人與其競爭者之間的競爭受到阻礙，交易相對人根據行為人的意思在某種程度上自由地左右商品價格，可能會帶來維持或提高該商品價格的情形。［2］5-6至于如何判斷產生市場封鎖效果和產生價格維持效果，則需要依據上述對縱向非價格限制行為違法性的判斷基準進行判斷。此外，在縱向非價格限制中，必須要考慮其他經營者的行動，如果多個經營者各自并行地進行縱向非價格限制時，與只有一個經營者進行的限制相比，市場整體上產生市場封鎖效果和價格維持效果的可能性就越大。

（三）縱向非價格限制行為與經營者市場力量的關系

橫向壟斷協議主要影響的是品牌間的競爭，而作為縱向壟斷協議的縱向非價格限制則主要影響的是品牌內的競爭。這是由于縱向非價格限制是經營同一品牌不同層次的經營者之間達成的壟斷協議，比如生產商和批發商之間、批發商和零售商之間，因此，其主要限制的是品牌內的競爭。一般情況下，只有品牌間的競爭有限時，品牌內競爭的減少才會成為問題。原因在于，如果品牌間的競爭充分，通常就會使得某品牌的經營者不會對交易相對人施加各種限制，因為這會造成該品牌商品的價格上升或者供應減少，在品牌間的競爭充分的情況下，消費者就會選擇其他品牌的商品替代該品牌的商品。所以，在縱向非價格限制產生限制、排除競爭效果時，通常需要行為人具備一定的市場力量。如果行為人的市場力量較小，表明品牌間的競爭充分，此時縱向非價格限制通常不會阻礙公平競爭。

正因如此，日本針對縱向非價格限制設立了“安全港制度”，在縱向非價格限制中，如果行為人的市場力量達到了該行為人屬于市場上有實力的經營者的程度，那么該行為人利用其市場地位所形成的經濟實力，對交易相對人的經營活動施加各種限制，就有可能屬于違法行為。并且，行為人在相關市場上的份額越大，其行為違法的可能性就越高。［5］但日本做法的特點在于，只有在限制與自己競爭者的交易中的各行為類型、嚴格的地域限制、搭售這三類行為中，才要求行為人必須屬于市場上有實力的經營者，而在縱向非價格限制的其他各項行為類型中，并不要求行為人屬于市場上有實力的經營者。值得一提的是，日本在2017 年最新的修法中，改變了以往認定市場上有實力的經營者的初步標準，將“經營者的市場份額超過10%或者排名在前三位以內的經營者”修改為了“經營者的市場份額超過了20%”。［2］8上述修改的原因在于，如果經營者的市場份額過小，其經濟實力很難使交易相對人接受其經營活動受到限制的條款。然而，僅僅超過這個標準并不代表該經營者的行為一定是違法的，只有當該行為產生市場封鎖的效果或產生價格維持的效果時才屬于違法行為。而市場份額在20%以下的經營者和新加入市場者實施這三類行為時，通常不會阻礙公平競爭從而不屬于違法行為。

二、日本縱向非價格限制的行為類型分析

（一）限制與自己的競爭者的交易

限制與自己的競爭者的交易分為兩種，一種是限制交易相對人與自己的競爭者進行交易或限制交易相對人經營競爭者的商品，另一種是通過對抗性的定價限制與競爭者的交易。經營者對交易相對人附加限制條件進行交易也可能具有經營上的優點，但市場上有實力的經營者對交易相對人附加限制條件進行交易，以限制交易相對人與自己的競爭者進行交易或限制交易相對人經營競爭者的商品，在產生市場封鎖效果的情況下，屬于違法。同樣，經營者根據市場狀況降低自己的商品價格是競爭的體現，但市場上有實力的經營者為了對抗競爭者而降低價格，使交易相對人承諾繼續與自己進行交易，在產生市場封鎖效果的情況下，屬于違法。這兩種行為具有使競爭者交易機會減少的危險性，在行為人為市場上有實力的經營者的情況下，如果交易相對人不與行為人的競爭者進行交易、不經營行為人的競爭者的商品或者行為人通過對抗性的定價限制交易相對人與行為人的競爭者的交易，就極有可能造成行為人的競爭者難以獲得其他替代性的流通途徑，從而產生了市場封鎖效果。相反，如果行為人不屬于市場上有實力的經營者或者行為人的競爭者有其他替代性的流通途徑，就不屬于違法。

（二）限制銷售地域

經營者限制銷售業者的銷售地域，不僅包括經營者直接限制交易相對人的銷售地域，也包括經營者使交易相對人限制其交易對方的銷售地域。根據限制的程度、形態等不同，限制銷售地域分為責任地域制、銷售據點制、嚴格的地域限制以及限制地域外客戶的被動銷售等四種行為類型。責任地域制，是指經營者向銷售業者劃定一定的區域作為主要責任區域，銷售業者負有在該區域內開展積極銷售活動的義務。銷售據點制，是指經營者將銷售業者銷售據點的設置場所限制在一定區域內或者經營者指定銷售業者銷售據點的設置場所的區域。為了構建商品有效的銷售據點和保證售后服務體制等，經營者對銷售業者實行的責任地域制或銷售據點制只要不屬于嚴格的地域限制或限制地域外客戶的被動銷售，通常不會產生價格維持效果，就不構成違法。［6］嚴格的地域限制，是指經營者向銷售業者分配一定的區域，限制銷售業者向地域外開展銷售活動。市場上有實力的經營者實施的嚴格的地域限制阻礙了該品牌商品的價格競爭，在產生價格維持效果的情況下，屬于違法。限制地域外客戶的被動銷售，是指經營者向銷售業者分配一定的地域，限制銷售業者根據地域外客戶的要求進行銷售活動。經營者實施的限制地域外客戶的被動銷售，在產生價格維持效果的情況下，屬于違法。市場上有實力的經營者實施的嚴格的地域限制和經營者實施的限制地域外客戶的被動銷售具有維持該商品價格的危險性，這兩種行為使交易相對人根據行為人的意思維持該品牌商品的價格，限制了交易相對人與其競爭者之間的價格競爭。

（三）限制銷售業者的客戶

經營者對銷售業者客戶的限制分為附加核對賬目的義務、禁止同類交易以及禁止與廉價銷售商進行交易。附加核對賬目的義務是經營者限制交易相對人必須與特定的人進行交易，而禁止同類交易和禁止與廉價銷售商進行交易則是限制交易相對人不與特定的人進行交易。附加核對賬目的義務，是指經營者向批發商分配一定的零售商，即使被指定給其他批發商的零售商向某批發商申請交易，該批發商也不能與之交易，這種限制其實和上述限制地域外客戶的被動銷售具有相同的效果，在產生價格維持效果的情況下，屬于違法。禁止同類交易，是指經營者限制銷售業者之間進行私下的交易，在產生價格維持效果的情況下，屬于違法。禁止與廉價銷售商進行交易，是指經營者指示批發商以廉價銷售為由不向零售商銷售，其通常會阻礙價格競爭，原則上屬于違法。具體而言，附加核對賬目的義務和禁止同類交易都具有維持該商品價格的危險性，但與上述嚴格的地域限制不同，“市場上有實力的經營者”并不是這兩種行為的必備要件。而禁止向廉價銷售商進行交易在多數情況下也屬于“拒絕交易”，生產商限制了銷售商的自由定價并且排除了廉價銷售者，屬于轉售價格維持，通常阻礙了價格競爭，所以原則上屬于違法。［7］269

（四）選擇性分銷

選擇性分銷，是指經營者給銷售業者設立一定的標準，限定符合該標準的銷售業者銷售該經營者的商品，并禁止符合標準的銷售業者將商品轉賣給不認可該經營者商品經營模式的銷售業者。選擇性分銷可以產生限制品牌內的競爭、減少了其他銷售業者的交易機會等排斥競爭的效果，但也會產生維護品牌形象、避免“搭便車”、使新商品更容易進入市場等促進競爭的效果。如果經營者實施的選擇性流通在在維護消費者利益方面具有合理的理由，如保持商品品質、確保正確使用等，并且對其他銷售業者也適用同等標準的情況下，即便特定的廉價銷售業者不滿足該經營者設定的標準，不能經營該商品，通常也不會違法。

（五）限制零售商的銷售方法

限制零售商的銷售方法具體表現為經營者向零售商指示說明商品銷售的銷售情況、指示送貨、指示品質管理的條件、指示設置該經營者商品的專屬銷售區域和柜臺等。如果經營者限制零售商的銷售方法是為了確保商品的適當銷售，具有合理的理由，如確保商品的安全性、保持品質、維護品牌形象等，并且對其他零售商也適用同等標準的情況下，本身也不會違法。但是，如果經營者以限制零售商的銷售方法為手段，實質上限制了零售商的銷售價格、經營競爭品、銷售地域、客戶等，依照相應的規則來判斷其有無違法性。［7］272另外，經營者對作為銷售方法的廣告顯示方法進行限制，比如經營者限制零售商店面、傳單等顯示的價格或者禁止在廣告中標明價格、經營者指示作為其客戶的雜志、報紙等廣告媒體拒絕刊登零售商標明廉價商品的廣告和標明商品具體價格的廣告，屬于轉售價格維持，通常會阻礙價格競爭，原則上屬于違法。

（六）搭售

搭售，是指經營者在向對方提供商品或服務時，不當地通過搭配其他的商品或服務，使交易相對人同經營者或經營者指定的人進行交易，以及其他強制交易相對人同經營者或經營者指定的人進行交易的行為。構成搭售一般需要符合兩個條件，第一個條件是從屬商品相對于主要商品必須是“其他的商品”，是否屬于“其他的商品”需要根據各個商品的需求者是否不同、內容和功能是否不同、客戶是否可以單獨購買等多方面的因素進行綜合判斷。第二個條件是“強制”購入，需要根據接受該商品供給的客戶是否不得不購買從屬商品進行判斷。通過組合多種商品，向交易對象提供具有新價值的商品，也可能是技術革新、促進銷售的體現，并不一定違法，但經營者在供給主要商品時使經營者購買從屬商品，根據該經營者在主要商品市場上的地位等，有可能會阻礙從屬商品市場上現有競爭者的經營活動或提高從屬商品市場的進入障礙，搭售限制了從屬商品市場上的競爭，主要商品市場上有實力的經營者在供給商品的同時使交易相對人購買從屬商品，妨礙了客戶的選擇自由，產生了市場封鎖效果，另外，實行搭售的經營者行使了可能限制客戶的選擇自由的力量，妨礙了以價格、品質、服務為中心的效能競爭。至于捆綁銷售是否作為不正當的競爭手段，除了要考慮行為人在主要商品市場的力量、從屬商品的特性、捆綁銷售的方式之外，還要綜合考慮該行為對象的數量、該行為的重復性、連續性、傳播性等。

三、日本規制縱向非價格限制對我國的借鑒價值

（一）在反壟斷法第14 條中增列縱向非價格限制的違法行為類型

鑒于在實踐中已經大量出現有關縱向非價格限制的案例，但執法機構卻難以適用反壟斷法對其進行規制的窘境，我國可在反壟斷法第14 條中增列典型的縱向非價格限制的違法行為類型，明確對縱向非價格限制的規制態度。［8］事實上，日本規制縱向非價格限制的六種行為類型，在我國實踐中均有不同程度的體現，比如2016 年國家發改委在對美敦力壟斷案的處罰決定書中就認為美敦力公司“在嚴格固定轉售價格、限定最低轉售價格的基礎上，同時縱向限制銷售對象和銷售地域，禁止銷售競爭品牌產品，限制措施較為全面。”，再如銳邦訴強生案中強生公司與其經銷商的供貨合同中就包含有限制銷售地域的條款。既然這六種行為類型在我國實踐中均有發生，那么就應該將這些行為類型納入我國反壟斷法第14 條。同時，這六種行為類型雖然又與我國《反壟斷法》第17 條規制的濫用市場支配地位行為存在部分重合，但這樣的重復規定在法律適用上其實并不會產生沖突。首先，縱向非價格限制屬于縱向壟斷協議的范疇，是經營者與交易相對人之間的共同行為，而濫用市場支配地位是具有市場支配地位的經營者實施的單一行為，在經營者有一定的市場力量但沒有達到支配地位的程度且能夠證明經營者與交易相對人之間達成協議、決定或者協同行為的情形下，應當依據縱向壟斷協議條款對縱向非價格限制進行規制。其次，濫用市場支配地位制度要求經營者在相關市場上具有支配地位，而縱向壟斷協議條款卻無此要求，在不能證明或難以證明是共同行為且行為人具備市場支配地位的情形下，應當依據濫用市場支配地位條款對縱向非價格限制進行規制。最后，經營者具有市場支配地位且與交易相對人之間達成協議、決定或者協同行為時，此時發生了法條競合，執法機構可擇一選擇縱向壟斷協議條款或濫用市場支配地位條款對縱向非價格限制進行規制。［9］因此，將日本規制縱向非價格限制的六種行為類型引入我國反壟斷法第14條，不僅能夠與我國的反壟斷法體系產生兼容，而且能夠有效解決對縱向非價格限制的規制難題。但是，在增加這些行為時也應當注意，絕大多數行為應適用“合理原則”進行分析，也即在排除、限制競爭的情形下才會違反反壟斷法。

（二）出臺專門反壟斷指南明確縱向非價格限制的分析思路

縱向非價格限制對競爭的影響具有復雜性，如果縱向非價格限制產生的積極效果大于消極效果，那么就沒有對其進行規制的必要性，反之，反壟斷法就應對其進行積極地規制。［10］目前，無論是我國的反壟斷法還是市場監管總局出臺的《禁止壟斷協議暫行規定》均未涉及縱向非價格限制對競爭的影響，雖然《禁止壟斷協議暫行規定》第13 條規定了國家市場監管總局認定壟斷協議時應當考慮的因素，在一定程度上提高了經營者對反壟斷法第14 條兜底條款的可預測性，但對于經營者來說，判斷某項具體的縱向非價格限制行為是否具有違法性仍然存在較大的障礙。比如限制銷售地域中的責任地域制和銷售據點制通常不會違反反壟斷法，而市場上有實力的經營者實施的嚴格的地域限制和經營者實施的限制地域外客戶的被動銷售，在產生價格維持效果的情形下才會違反反壟斷法。再如限制銷售業者的客戶中的附加核對賬目的義務和禁止同類交易，在產生價格維持效果的情形下才會違反反壟斷法，而禁止與廉價銷售通常會排除、限制競爭，原則上就屬于違反反壟斷法的情形。上述這些無一不凸顯了我國應盡快出臺相應的反壟斷法指南的急迫性和必要性。對此，我國在反壟斷法第14 條引入日本規制縱向非價格限制的六種行為類型的前提下，可以借鑒日本經驗，制定專門的反壟斷法指南，在指南中明確將“是否排除、限制競爭”作為縱向非價格限制行為違法性的判斷標準，并詳細列舉縱向非價格限制各個行為類型的分析思路，具體闡明縱向非價格限制中的哪些行為會妨礙公平、自由的競爭并違反了反壟斷法，以防止經營者及行業協會違反反壟斷法行為的發生，幫助經營者及行業協會開展適當的活動。另外，在專門的反壟斷指南中還應完善一些配套制度，比如日本針對縱向非價格限制也設立了“安全港制度”，不過日本將“安全港制度”嚴格限制在限制與自己的競爭者的交易等中的各行為類型、限制銷售地域中的嚴格的地域限制以及搭售這三種情形，且只有市場份額在20%以下的經營者和新加入市場者才能成為適用“安全港制度”的主體，我國也可以做出相應的制度安排，從而進一步提高企業的便利性以及節約執法資源。

結 語

反壟斷法實施十余年來，執法機構將縱向壟斷協議的執法重點通常放在轉售價格維持方面，但在企業日益激烈的市場競爭中，隨著涉及縱向非價格限制的案件的日益增多，如果只確保了價格方面公平、自由的競爭而忽視了非價格方面公平、自由的競爭，很難說實現了整個市場上公平、自由的競爭。因此，我國反壟斷執法機構如何面對競爭效果難以確定、行為類型紛繁復雜的縱向非價格限制，維護非價格方面的競爭成為了一個重要的課題。我國應盡快將縱向非價格限制納入反壟斷法規制體系，這既是出于反壟斷執法機構有效規制縱向非價格限制的需要，也是出于提高經營者的便利性并幫助其開展適當活動的需要。針對縱向非價格限制問題，我國應當盡快修正反壟斷法第14 條的內容，在該條中增列縱向非價格限制的違法行為類型，同時盡快出臺專門的反壟斷指南，明確縱向非價格限制各行為類型的分析思路。

注釋：

①這兩類行為分別是“協議一方市場份額超過百分之三十，限制經銷商實施被動銷售的地域限制或者客戶限制”和“協議一方市場份額超過百分之三十，限制經銷商之間交叉供貨的地域限制或者客戶限制”。參見競爭法微網：《反壟斷法》及專家修改建議稿全文對比[EB/OL].[2020-01-06].https：//mp.weixin.qq.com/s/wrs7kn-Ihs1ELk1C9THeYw.

②該征求意見稿第16 條內容如下：“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格；（三）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。”參見國家市場監管總局：《＜反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》[EB/OL].[2020-01-06]. http：//39.97.130.35/view.

③這三類行為分別是“地域限制和客戶限制”、“通過保修條款對售后維修服務和配件流通施加間接的縱向限制”以及“有關經銷商和維修商銷售與服務能力的其他縱向限制”。參見國家發展改革委價監局：《關于汽車業的反壟斷指南》（征求意見稿）[EB/OL].[2020-01-06].https：//www.ndrc.gov.cn/hdjl/yjzq/201603/t20160323_1165951.html.