對第三人代為履行制度的幾個思考
——以《民法典》第524條為出發點

詹海琳

(四川大學 四川 成都 610207)

現代債法體系建立在“相對性”理論基礎之上，故認為債之義務原則上應由相對之債務人予以履行。但是，如遇債務人之外的第三人愿意代債務人履行之情形，法律在一般情況下也予以允許，由此即引出“第三人代為履行制度”。

第三人代為履行較債務人自己履行而言，在邏輯結構、利益平衡等方面更為復雜。《民法典》出臺之前，我國缺乏系統的第三人代為履行規范，有關第三人代為履行的規定主要散落于各類民商法法律文件中，并且通常僅規定第三人代為履行后享有求償權，至于第三人能否清償代位，承受債權人的地位及權利未予以明確。此外，對第三人代為履行的具體名稱學界亦未統一，有學者稱其為“第三人代為清償”，也有學者稱其“第三人清償”，還有觀點認為，在傳統民法中這種制度被稱為“清償代位”或是“代位清償”。再者，因《合同法》第65條與第三人代為履行制度相似，學界對該條的規范意義亦存在不同理解，如“由第三人履行的合同”“合同履行中經由被指令人而為交付”“債務履行承擔”以及“第三人代為清償”等。

《民法典》于合同編“合同的履行”一章第524條新增有關第三人代為履行的規定，主要有以下幾個方面的意義：(一)明確了“第三人有權向債權人代為履行”的立法表述，對第三人代為履行制度的名稱適用問題進行了較為明確的解答；(二)排除了《合同法》第65條是“第三人代為履行”的爭議。《民法典》第523條沿襲了《合同法》第65條的規定，而《民法典》第524條的新增，明確了第三人代為履行的條件、法律效果等，根據文義解釋和體系解釋，《民法典》第523條(原《合同法》第65條)規定的是基于“當事人的約定”由第三人履行的合同；(三)明確了第三人代為履行后發生清償代位的效力。《民法典》第524條第二款規定，債權人接受第三人履行后，其對債務人的債權轉讓給第三人。

但是，《民法典》第524條對第三人代為履行中“第三人”的范圍、何為“第三人對債務具有合法利益”、何種性質的債務第三人不能代為履行、第三人代為履行的效力等問題未進一步細化。因此，本文將對上述問題進行思考，以期對第三人代為履行制度進一步完善。

一、“第三人”的范圍

關于“第三人”的范圍，主要存在以下觀點：

(一)廣義說

持此說的學者認為，只要第三人履行的份額中包括了債務人的份額，無論份額的多少，也無論第三人對此債務并非自己之債務是否有認識，其都可以被認可為第三人。并且，這些學者往往采用列舉的方法，認為連帶債務人、不可分債務人以及保證人等，均屬于第三人的范疇。在域外立法中，《法國民法典》《德國民法典》《日本民法典》也分別確認了共同債務人(連帶債務人)、保證人、物上保證人及其他第三人的代為履行。

(二)認識排除說

持此說的學者認為，第三人代為履行債務，該第三人對債務非為自己之債務應有認識，并且該說對第三人是否有此認識，采取的是客觀判斷說，即若第三人自身對債權人存有債務，那么其履行就不應當被認為是代為履行債務人之債務。

筆者認為，“第三人”的范圍采廣義說更為妥當，理由在于：廣義說貼合債的相對性理論，債的相對性理論的核心是債務人和債務人給付內容的特定性，因此只要不是特定債的關系中為特定之債務的人，都可以被當作此特定債的關系外的“第三人”，如連帶債務人相對于另一連帶債務人與債權人之間為“第三人”，保證人相對于主債務人與債權人之間同理也為“第三人”。認識排除說認為自身對債權人存有債務的第三人，其履行的債務不能看作代債務人履行，太過絕對，忽略了債的相對性的運用，雖第三人自身對債務人存在債務，但其在超出自己應負擔的部分履行并非自身之債務，實則為該實際履行了的債務中的債務人代履行債務，此時其就應當被當作此實際履行了的債務的“第三人”。如果肯定認識排除說的觀點，履行人在非“當事人約定由第三人向債權人履行債務”的情形下履行他人債務的問題將難以定義和解決。并且從域外立法來看，當代民事立法對第三人代為履行制度亦呈開放和寬容的態度，幾乎沒有國家對“第三人”的范圍做嚴格限定。故而在“第三人”的問題上，我國可以借鑒世界立法例的通常做法，認為“第三人”是指債務人之外的其他人，而不論其本身對債權人是否存在債務，由此，連帶債務人、不可分債務人、保證人、物上保證人、共有人等都應屬于第三人的范疇。

二、第三人代為履行的構成要件

《民法典》第524條第一款規定：“債務人不履行債務，第三人對履行該債務具有合法利益的，第三人有權向債權人代為履行；但是，根據債務性質、按照當事人約定或者依照法律規定只能由債務人履行的除外。”由此，可以總結出第三人代為履行的構成要件：

(一)債務人不履行債務，且第三人對債務具有合法利益

根據《民法典》第524條第一款之規定，可以看出我國對第三人代為履行采用的是“法定第三人代為履行”，暫且排除了“第三人基于債務人委托代為履行”“由當事人約定第三人代為履行”“第三人自愿代為履行”的情形。至于何為“第三人對債務具有合法利益”，筆者認為，可以理解為傳統民法理論中的“有利害關系的第三人”。有利害關系的第三人，是指第三人具有法律上的利害關系及直接的利害，若僅有事實上的利害關系，則不在此限。我國臺灣民法學者鄭玉波教授對此做了列舉式定義，認為民法中有利害關系第三人主要是連帶債務人、不可分債務人、保證人、物上保證人、擔保物之第三取得人、后次序之擔保權人、無擔保之債權人、共有人、有親屬關系之人等。現在的民法理論對于利害關系的認定有放寬之趨勢，在我國臺灣地區，對于借款時在場之中人，縱非保證人，若約定該中人有催收借款之責任者，就借款之返還亦有利害關系。

至于無利害關系的第三人，由于動機不同故而種類繁多，列舉未能窮盡，但能夠界定有利害關系的第三人，那么便可確定是否為無利害關系之第三人。對“第三人”作有利害關系的第三人和無利害關系的第三人之區分，主要有兩方面的重要意義：

1.在債務人或債權人有相反的意思表示時，發生不同的法律效果。在對第三人作有利害關系的第三人與無利害關系的第三人之區分的國家和地區，如德國、日本、瑞士和我國臺灣地區，對第三人代為履行時，債權人或債務人拒絕的情況，各國立法有不同規定，但可以發現的是，有利害關系的第三人代為履行的情況下，各國立法幾乎都是不允許債權人和債務人對其進行任何意思之限制，但是在無利害關系第三人代為履行的場合,則有一個平衡利害的過程。第三人代為履行對于債務人雖無不利，惟鑒于債務人未必愿領代償債務之人情，引起社會生活之困擾，因而賦予債務人以異議權，并且為了防止債務人異議權的濫用，不利于債的消滅，很多國家還同時嚴格設定了債權人的同時異議權，以阻卻清償效力的發生。我國《民法典》第524條規定的即為“有利害關系的第三人”代為履行的情形，并且亦未賦予債權人或債務人拒絕的權利。

2.在第三人代為履行后是否可以代位行使債權人之債權有所不同。在法定代位場合，一般均規定系以有利害關系的第三人為前提，無利害關系的第三人沒有取得代位權之余地。我國《民法典》第524條第二款即規定了有利害關系的第三人享有代位行使債權人債權的權利。

(二)依債務之性質，允許第三人代為履行

學理上常見的基于債的性質不可代為履行的情形有：(1)不作為債務，原則上不得為第三人代為履行；(2)以債務人本身的特別技能技術為債的標的，非經債權人同意不許代為履行；(3)因債權人與債務人之間的特別信任關系的債務，如委托、雇傭等，非經債權人同意不得代為履行；(4)內容不確定之債務，由于內容未為確定，第三人無從判斷為何種給付內容故不得為第三人代為履行。但是，茍債務內容之給付，得由第三人同樣實現者，縱其債務以債務人之地位、身份或人格為基礎(例如扶養義務、慰藉金債務、預約上之債務)，均得為第三人履行之標的。

(三)債權人與債務人之間沒有不得由第三人代為履行的特別約定

如債權人與債務人間有特別約定，則第三人不許代為履行，但約定須在第三人代為履行前進行，否則不能對抗第三人。但有學者指出，如此項約定系以侵害他人為主要目的者，即屬于權利濫用，其約定應屬無效。另有學者指出應當通過分析約定背后的利益傾向以決定約定之效力。如約定系以債權人與債務人雙方之利益為目的，則約定有效；如約定僅以債權人之利益為目的，但債權人放棄其利益而接受第三人代為履行，并且對債務人并無不利的，則約定應視作被修改，第三人代為履行有效；如約定僅以債務人之利益為目的，則約定有效，第三人代為履行無效。

(四)第三人代為履行不得違反法律規定和損害公序良俗

法律基于一些債務的特定人身性質和其它一些考慮，會在一些具體的情形中明確規定不得由第三人代為履行，則在此種情形下的債務第三人不得代為履行。如我國《民法典》第772條規定，承攬合同中承攬人為承攬工作主要完成人，承攬人應當以自己的設備、技術和勞力完成主要工作，僅一些輔助性的工作可交由第三人完成，二者不能倒置，除非當事人另有約定；再如《民法典》第923條規定，委托合同中的受托人應親自處理委托事務，不能向第三人進行轉委托，委托人同意或追認，或在緊急情況下轉委托的除外。此外，若于特定情形，第三人代為履行有違公序良俗或誠實信用原則，或對債權人、債務人或社會有不利影響的，該代為履行也不得被允許。

(五)代為履行的第三人有為債務人履行債務的意思

學理上，第三人代為履行債務通常還須有主觀上真實的意思表示。該意思表示并非要求第三人只能具有代債務人履行的意思，其如果同時存在履行自己債務的意思也應當被允許。但是，如果第三人因錯誤而誤認為自己債務而為履行時，則不構成代為履行。

此外，有學者認為，第三人代為履行時應以自己之名義代位行使，并應該在代為履行前通知債務人和債權人，如果第三人未及時通知債務人和債權人，給債務人和債權人造成損害的，應負賠償責任。

三、第三人代為履行的效力

對于已有效成立的代為履行，代為履行的效力應分別就各種情形加以考察:

(一)債權人與債務人之間

在債權人與債務人之間，第三人代為履行的首要效力是使債權人與債務人之間的債自然得以消滅，第三人為部分履行的，則債發生部分之消滅。面對有利害關系的第三人履行時，債權人不得拒絕受領，否則應承擔受領延遲的責任。并且，如果債權人知道或應當知道第三人已經代為履行但仍然受領債務人履行債務的，應當向債務人返還不當得利和承擔損害賠償責任，但第三人或債務人有過錯的，可以減輕債權人的損害賠償責任；如果債權人不知道第三人已經代為履行而受領債務人履行債務的，在第三人代為履行不成立的情況下，債權人應當向第三人返還不當得利，在第三人代為履行成立的情況下，債權人應當向債務人返還不當得利，造成債務人或者第三人損害的，債權人根據過錯責任，承擔損害賠償責任。此外，由于債的消滅，債權人應當負擔返還債權證書的義務，但第三人代位債權人時，該權利屬于第三人。再者，在清償抵充的情況下，一般應由債務人決定履行何宗債務，然而由于第三人代為履行之故，該種決定應當允許第三人予以判斷，只有第三人不為判斷時，債務人方可為之。

(二)債權人與第三人之間

根據《民法典》第524條第二款之規定，有利害關系的第三人就債的履行在可得求償的范圍內，代位享有債權人所享有的權利。并且第三人代為履行后，應行使交付債權清償文書的請求權。此與前述債權文書返還請求權不同，債權文書指形成債關系之證明文書(如借條)，當債務履行完畢后自應以返還債務人為原則，而債權清償文書指債務因清償而消滅之證明文書(如收條)，其應當由債權人做出并交付給清償人。在第三人代為履行的情形下，第三人為清償人，故其有權請求債權人做成清償證書并向其交付。

(三)債務人與第三人之間

在第三人因代為履行而享有代位權的情形，第三人在其有效代為履行的范圍內，得對債務人行使債權人的一切權利。債務人如果對債權人有可得抗辯的事由和有可供抵銷的債權，其對于代位后的第三人亦可主張。而第三人因代為履行而固有的求償權與代位權為請求權的并存，因一權利的行使而得滿足時，其它權利即歸消滅。

結語

《民法典》第524條對我國第三人代為履行制度名稱上的確認、構成要件的明確、代為履行后取得代位權的規定具有重大意義。但仍可看出，第三人代為履行制度在債法體系中占據的地位仍十分微小。本文對《民法典》第524條第三人代為履行規范中“第三人”的范圍、第三人代為履行的構成要件、第三人代為履行的效力進行了分析和思考。但未來，對于無利害關系的第三人基于債務人委托代為履行、約定第三人代為履行、第三人自愿代為履行、第三人的意定清償代位等問題能否補充成為我國的第三人代為履行規范，并形成特有的第三人代為履行制度，仍值得深入研究，第三人代為履行制度的探索之路，任重而道遠。