設立中公司行為與責任承擔問題的研究

(華東政法大學 上海 200042)

一、前言

中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會第五次會議于2017年3月15日通過《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)，自2017年10月1日起施行。《民法總則》全文出臺，暫不廢止《民法通則》。《民法總則》的頒布和實行是近年來法學界理論研究與實踐的重要結晶，為民商事發展提供了更新、更全面的保障，符合時代的需要，對于理論與實務都有重大影響。

本文選擇《民法總則》第75條[法人設立行為的法律后果]進行研究。該條在《民法通則》中并沒有直接對應，但與《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(三)》(以下簡稱《公司法司法解釋(三)》)第1至第5條內容有相應重合，可以看出本次《民法總則》第75條吸收了《公司法司法解釋(三)》的原有條文，并進行修訂，兩處法律內容既有重合又有不同，因此出現了新舊法的相銜接問題。本文將對這一問題展開討論與研究。

二、法人設立制度的綜述

(一)問題的引出

《民法總則》第75條是關于法人設立行為法律后果的規定。法人的設立是法人成立的必經階段，法人成立后可以獲得主體資格，具有民事權利能力，享有權利并負擔義務，世界上大多數國家對法人的成立采取嚴格法定主義，必須經過一定的程序與審核才能取得相應資格。而問題由此產生，在設立的過程中，處于籌備期的公司也需要處理一定的民事行為，如發起人為公司利益與第三人簽訂合同，形成相關的民事法律關系并產生相應的法律后果。由此會產生這樣一系列法律問題：如果公司順利成立了，民事行為如何承繼，發起人是否還要承擔責任？如果公司未能成立，那么相應的責任與后果又將如何歸屬？如果發起人之一存在過錯，其他發起人和成立后的法人是否需要承擔連帶責任？諸如此類的問題，概括一下，可以總結為：在設立階段，公司尚未取得法人資格，那么這一階段民事行為的責任歸屬于誰，相應法律后果是誰來承受？要回答這一問題，首先需要對設立中的法人制度進行探討①。

目前，我國設立中法人制度的理論主要是從德國、日本等國家和地區引入借鑒發展而來。但這些國家和地區存的理論本身就不成熟，所以引發了較大爭議。

(二)設立中法人地位

1.傳統大陸法系的觀點

傳統大陸法系的觀點認為，設立中的法人不具有獨立的人格，所以不存在法人行為問題。這種觀點被稱為“無權利能力社團說”，在德國被率先提出，而且仍可見諸于現今德國實行的法律。如《德國股份公司法》規定：在商業登記簿登記注冊之前，不存在上述所說的股份公司。在公司進行登記注冊前以公司的名義進行商業活動者，由個人承擔責任②。

但是這一理論也存在弊端，其中很大的一個問題在于：在現實中，幾乎每一個公司在成立前都要進行一定的民事活動，實際上已經具有行為能力和意思能力，并且能夠承擔一定的責任③。因此，有學者在“無權利能力社團說”的基礎上提出，盡管公司只有在經過登記等一系列法定程序后才能取得主體資格，但在實際中，設立中公司已經顯示出了“未來公司的重要特征”④，擁有了成立后公司的行為能力和意思能力，可以進行外部交易等商事活動，同時也應該對行為后果承擔一定的法律責任。

2.同一體說

日本和臺灣地區的部分學者支持這一理論。支持同一體說的學者認為：設立中公司和成立后的公司本質上屬于同一個實體，則設立階段相應的法律后果由后者來承擔，“不需要特別移交行為，自然歸屬于成立后的公司。”⑤

總體上，我國理論界認可設立中的公司與成立后的公司之間具有同一性的理論。針對“如何認識設立中法人的法律地位”問題，本次《民法總則》第75條的條文釋義引用了德國通說和《法國民法典》的規定作為理論基礎之一：“設立中社團與之后取得權利能力的社團具有同一性。不同之處僅僅在于各自權利義務的歸屬方式不同：設立中社團，其權利義務歸屬于結合成為整體的全體成員；設立完成取得權利能力后，則歸于作為法律主體的社團本身。”

但是這一學說同樣存在問題，有日本學者認為，這一學說主要用于解釋設立中的公司與成立后的公司之間的關系，而非解決如何將規制前者的法律類推適用到后者上，因此其適用存在缺陷⑥。

(三)發起人角色與權能的綜述

發起人是公司的創始者，在設立期間代表公司處理相關事務，起到了舉重若輕的作用，因此如何看待發起人的法律地位，是公司設立中非常重要的法律問題。

關于發起人的認定，學界存在兩種標準，一為實質說，即以實際參與了公司籌建為標準；二為形式說，即以參與了公司章程簽名為標準。這一劃分的依據在于“發起人”本質是一個商業用語⑦。

我國《公司法》并沒有對發起人作出明確界定，《公司法》第76條第二款規定“認購股本”，第四款規定“制訂公司章程”；第79條規定“股份有限公司發起人承擔公司籌辦事務”；第94條第一款規定股份有限公司不能成立時，發起人對設立行為產生的債務和費用負連帶責任。《公司法司法解釋(三)》中將“發起人”的范圍擴展至有限責任公司設立時股東。可見我國在立法上試圖滿足實質說和形式說兩大標準體系。

(四)發起行為的認定

公司在籌建期間會進行一系列民事活動，但并非所有的活動都是對公司設立有利的行為。實踐中可能會出現發起人利用職權在公司設立期間假借公司名義為己牟利的行為；此外即使是合法的行為，一旦公司成立，其結果是否全部都要由成立后的法人承擔，這也需要考量。

《民法總則》的修訂中強調了設立人從事民事活動的目的受到限制，必須是以“設立法人”為目的。學界一般將設立行為分為內部和外部行為，內部行為包括簽訂發起人協議、訂立章程等；外部行為包括與第三人進行交易等。雖然一直強調要嚴格限制必要行為界定，但在立法上，我國對于“以設立公司為目的”的行為作了擴大解釋，這是出于社會與經濟效益的考量。《公司法司法解釋(三)》第3條第二款，公司成立后對前款規定的合同予以確認，或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。即便設立階段的某些行為非公司設立的必要，但是對于成立后的公司有利，那么也應當由成立后的公司承擔。擴大解釋有助于保護相關債權人的利益，也增加了公司的潛在負擔，同時也是對于理論的逾越。

三、民法總則第75條與《公司法司法解釋(三)》銜接問題

(一)民事主體概念的保留

正如前文所述，設立中的法人理論并不完善，雖然學界基本接受了這一理論，但是對于設立中法人主體的定義，我國法律中還是采取了回避。在《公司法司法解釋(三)》中以“發起人”指代參與公司創建的主要人員，“設立中公司”指代設立階段參與民商事活動的組織體。在《民法總則》中則使用了“設立人”這一稱謂公司創建的籌備者。該司法解釋第1條規定：為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發起人，包括有限責任公司設立時的股東。而《民法總則》第75條的條文解釋也援引了這一內容，可見雖然在稱謂上發生了改變，但在我國的法律中，“設立人”的定義等同于原“發起人”，實質上并未發生變化。

這也使得原有條文中的問題被繼續保留，即《公司法司法解釋(三)》中的爭議并沒有得以實際解決。該解釋第1條中規定：為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發起人，包括有限責任公司設立時的股東。其中“簽署公司章程”是典型的形式條件，“認購出資或者股份”則是實質條件，將兩者同時放入，可見《公司法司法解釋(三)》希望“形式說”和“實質說”互為補充，使發起人的涵蓋更為完整。但是二者以頓號相連，卻造成了并列或非并列的爭議。如果二者實為并列關系，那么條件必須同時滿足，在實際上形成了更為嚴格的形式說，進一步限制了法官依據實質關系進行個案援引的靈活性。

(二)民事法律關系的拓展

《公司法司法解釋(三)》有關公司設立的相關條文中，明文規制的經營行為為“簽訂合同”。而在《民法總則》第75條中，范圍擴大為“民事活動”。相應的，司法解釋中“合同相對人”也擴展至“第三人”。這一轉變的出發立場很可能是基于對交易安全的考慮。我國正處于經濟發展的快速上升期，除了傳統的民事活動外，在實踐中還出現了不少比較新式的公司設立糾紛，比如設立階段投資者使用網絡理財軟件進行投資、公司設立中以專利權出資、發起人用微信以設立中公司名義對外簽訂合同等等。法律歷來被看作是維護交易安全、維護市場秩序的有效助力，因此在立法上“與時俱進”、進行擴充也是可以理解的。納入法律規制的行為越多，承擔責任的主體也越多，那么保障也更為全面。

但是這一擴充也將帶來新的問題。其一，如果發起人所有以設立法人為目的的行為，其法律后果與民事責任都由成立后法人承擔，那么是否意味著成立后的法人在“出生”伊始就需要面臨各種各樣的債務與負擔，這不僅會影響后法人的信用，而且會損害成立后的債權人和投資者的利益，不利于法人日后的發展。其二，“民事活動”的涵蓋太過廣博，可能會構成法律對商事的干預。解決相應的問題不能以犧牲公司法秩序為代價。

(三)立法目的與實施效果的矛盾

在發起行為的界定上，立法目的與實際實施效果上可能也存在矛盾。《民法總則》第75條試圖完成從形式到實質的轉變。

《公司法司法解釋(三)》中，僅第2條涉及“為設立公司”這一實質性條件；第3條中，公司可以就發起人假借“設立中公司名義”的行為進行追償，一定程度上體現了對行為的實質判斷，但條文的重心仍然在“名義”上。形式標準雖然便于操作，但是也容易疏漏或偽造，導致責任無法被追究，實質標準雖然無法被精確界定，但是能夠針對具體案情具體分析，更適應復雜的市場環境。條文釋義直接點出要以“實質判斷”行為的標準，即設立人行為必須是以“設立法人”為目的，從事民事活動的目的受到嚴格限制，也與日、德等國嚴格限制解釋設立人職權的學說潮流相一致。

但是從《民法總則》第75條的第二款與《公司法司法解釋(三)》的銜接中，我們也能看到轉變的矛盾之處。第二款討論的是設立人未以自己的名義、從事民事活動后法律后果的歸屬問題，區分法人成立和不成立兩種情況，是《公司法司法解釋(三)》第5條的“翻版”，但是刪去了成立后公司無過錯承擔連帶責任后的追償，模糊了過錯發起人的責任，變相增加了成立后法人的負擔。

(四)權利分配

根據本次《民法總則》修訂，設立人為二人以上的，“享有連帶債權”，這一內容是將實踐引入到法律條文中。在此之前，司法實務中已經遇到如果法人未成立，設立階段相關權利如何分配的問題，尚無解決途徑。實踐中根據權利義務相一致的原則，將《公司法司法解釋(三)》第4條中的規定進行推演。

而在本次《民法總則》的修訂中，規定設立人為二人以上的享有連帶債權，提及了權利的分配問題，可以說是對于現行法律的一大補充。

但是，《民法總則》對于權利如何分配仍留余地，沒有具體的規定。此外，設立期間可能涉及的法律關系較多，并不限于債權債務關系，如果可分配的權利僅限于債權，過于狹窄，可以做擴張解釋，解釋為“享有連帶權利、承擔連帶義務”⑧。

四、小結和討論

《民法總則》的出臺是近年來法學界理論研究與實踐的一大突破，是中國法治建設的重要進程，為我國民商事活動提供了更全面的保障。當然，新法的適用都會留有一定的上升空間，特別是新修訂的條文，是否能夠得到真正落實，還需要一定時間的考量。而廣大學者需要做的，就是以條文為基礎，結合前沿理論和實務經驗，對于具體條文的適用進行評估、提出建議。其中非常重要的一步，就是研究新法與舊法之間的銜接問題。舊法實行的時間長，在實務中的運用更為成熟；而新法的理論基礎符合時代需求，但是在適用還需要進一步的考驗。

當然，由于世界前沿的設立中法人學說尚不成熟，因而《民法總則》第75條的理論基礎是不完善的，出現了一些模糊、解釋不清的狀況。《民法總則》是我國私法的基本準則，如果要真正將第75條落實到位，那么需要出臺相應的司法解釋來進行完善。同時，我們也需要清楚認識到，維護交易安全、規范設立行為，并不應該以無限度增加法人負擔、犧牲法人正常運營秩序為代價。

【注釋】

①方斯遠.先公司合同問題研究[J].中國法學，2015(3)

②阿爾佛雷德·格羅塞.德國股份公司法，賈紅梅，鄭沖譯[M].北京：法律出版社，1999

③德國有限責任公司法.杜景林等譯[M].北京：中國政法大學出版社，2000

④格茨·懷克，克里斯蒂娜·溫德比西勒.德國公司法，殷勝譯[M].北京：法律出版社，2010

⑤前田庸.公司法入門(第12版)，王作全譯[M].北京：北京大學出版社，2012

⑥山本為三郎.日本公司法精解，朱大明等譯[M].北京：法律出版社，2015

⑦劉連煜.現代公司法[M].臺灣：臺灣新學林出版有限公司，2011

⑧梁慧星.《民法總則》重要條文的理解與適用[J].四川大學學報(哲學社會科學版)，2017(4)