海外投資保險機(jī)制立法構(gòu)建的國際經(jīng)驗(yàn)

(湘潭大學(xué) 湖南 湘潭 411105)

一、我國海外投資保險機(jī)制現(xiàn)狀及其問題

隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，我國的經(jīng)濟(jì)總量已位居全球第二，為了促進(jìn)我國有世界經(jīng)濟(jì)大國轉(zhuǎn)化為世界經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國，更好的適用全球經(jīng)濟(jì)一體化，提升我國的經(jīng)濟(jì)國際競爭力，促進(jìn)海外投資，建立相應(yīng)保險制度，具有十分重要的戰(zhàn)略意義。結(jié)合我國海外投資發(fā)展現(xiàn)狀，我國海外投資保險機(jī)制的構(gòu)建主要在以下幾個方面存在欠缺。首先，我國還沒有主營海外投資保險業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，在這方面，到底是重新建立新的機(jī)構(gòu)，還是借助已經(jīng)存在的公司，對其進(jìn)行業(yè)務(wù)改造，以便于適應(yīng)高速發(fā)展的海外投資，盡可能的規(guī)避我國海外投資可能遭受的政治風(fēng)險，在我國存在著爭議。盡管我國有中國人民保險公司、出口信用保險公司等，這些公司實(shí)力雄厚，對于發(fā)展中國海外投資保險業(yè)務(wù)早有基礎(chǔ)，盡管利用這類公司，開辟海外投資保險的業(yè)務(wù)，有利于減少機(jī)構(gòu)冗雜程度，節(jié)省大量成本，降低實(shí)踐上的實(shí)施難度，但也應(yīng)看到其不足的一面，“一方面，海外投資保險風(fēng)險巨大，類似于中國人民保險公司，他并非國營企業(yè)，只是國有控股企業(yè)，在處理政治風(fēng)險時，未免心有余而力不足”，另一方面，是采取審批與保險業(yè)務(wù)分離，還是兩相結(jié)合也是當(dāng)今中國海外投資保險機(jī)構(gòu)的建立上一個值得考量的問題。

海外投資保險機(jī)制以一種政府保證或國家保險方式運(yùn)行,不同于一般私人保險,于是，保險代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)，對于我國海外投資保險機(jī)制的構(gòu)建具有重要意義。在當(dāng)下中國，保險代位求償模式的實(shí)現(xiàn)，主要受以下兩方面限制：(1)拋開這一權(quán)利官方公權(quán)力性質(zhì)，代位求償權(quán)也可以看作是一種債權(quán)讓與制度。根據(jù)傳統(tǒng)民法觀點(diǎn)，債權(quán)受讓人不得享有優(yōu)于債權(quán)人權(quán)利，第三人得以對抗原債權(quán)人事由對抗受讓人，保險機(jī)構(gòu)在的行使在一定程度上相當(dāng)于債權(quán)的受讓，同樣也受到相應(yīng)的制約。應(yīng)用于海外投資保險代位權(quán)的行使上，不僅其權(quán)益不得由于原投資者權(quán)益，第三人也得以相同事由加以對抗。(2)另一方面，“無論是保險人還是被保險人，同樣也受到東道國國內(nèi)法的約束，東道國也可因?qū)ν顿Y者享有經(jīng)濟(jì)主權(quán)進(jìn)行抗辯。”

承保機(jī)構(gòu)的建立，保險代位立法模式的選擇作為該體系中兩大支柱，它的實(shí)現(xiàn)是我國海外投資保險機(jī)制構(gòu)建先決條件。本文試分析不同國家海外投資保險代位立法模式以及承保機(jī)構(gòu)構(gòu)建實(shí)施情況和學(xué)者研究情況，以探索我國海外投資保險機(jī)制構(gòu)建問題。

二、海外投資保險機(jī)制構(gòu)建的國際經(jīng)驗(yàn)

(一)各國海外投資承保機(jī)構(gòu)模式比較

當(dāng)前世界上，主要有兩種不同的承保機(jī)構(gòu)模式。一種是以美國和日本為首的二元制結(jié)構(gòu)，即建立了審批與經(jīng)營相結(jié)合的承保機(jī)構(gòu)，美國的海外投資保險公司(以下簡稱OPIC)在經(jīng)營方面資產(chǎn)獨(dú)立、自負(fù)盈虧。另一方面，OPIC也具有一定的行政色彩，換言之，它是一個準(zhǔn)行政機(jī)構(gòu)，它兼具業(yè)務(wù)審批權(quán)。美國這種承保機(jī)構(gòu)模式的設(shè)立，極大的放權(quán)給企業(yè)，雖然可能帶來一些例如企業(yè)內(nèi)部腐敗等問題，但是一方面很大程度促進(jìn)了企業(yè)的自主經(jīng)營性，該機(jī)構(gòu)也充當(dāng)了美國政府對外交流互通的門面，美國政府也利用這個機(jī)構(gòu)，巧妙地避開了政府與它國政府面對面針鋒相對的情形，免除了政府之間的外交爭端。

另外一種，則是以德國為代表的三元制，即海外投資機(jī)構(gòu)，審批機(jī)構(gòu)與投資人組成，同時德國的海外投資保險體系中，審批與保險業(yè)務(wù)是相分離的，也就是說，保險機(jī)構(gòu)專職負(fù)責(zé)保險業(yè)務(wù)，而德國政府則組成專門的機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查批準(zhǔn)，被保險人與承保機(jī)構(gòu)之間是合同關(guān)系，而被保險人與審批機(jī)構(gòu)之間則是行政管理關(guān)系，二者并非平等主體。

(二)海外投資保險制度立法模式比較

目前學(xué)術(shù)界的通說是，“海外投資保險制度存在三種立法模式，以美國為代表的雙邊立法模式”、以日本為代表的單邊立法模式和以德國為代表的混合這種模式。三種立法模式各有利弊，而在這三種立法模式下的代位權(quán)適用問題比較，也一直為眾人所關(guān)注。

1.雙邊立法模式及代位權(quán)適用問題

所謂的雙邊保證制度立法模式,指的是投資國與東道國之間簽訂雙邊投資保證協(xié)定,并在該協(xié)定中直接確定國內(nèi)海外投資保險機(jī)構(gòu)的地位及其所具有權(quán)利義務(wù),當(dāng)投資人遭遇政治風(fēng)險時，可以通過海外投資保險機(jī)構(gòu)申請先行賠付，海外投資保險機(jī)構(gòu)進(jìn)行賠付后，再依據(jù)投資國與東道國雙方簽訂的雙邊保護(hù)協(xié)定，向東道國申請索賠，而東道國也應(yīng)當(dāng)依據(jù)雙方簽訂的協(xié)定進(jìn)行賠償。以國內(nèi)承保人是否與東道國簽有雙邊協(xié)定作為承保條件，其代位求償權(quán)的行使依據(jù)就是資本輸出國與資本輸入國之間的簽訂的雙邊保護(hù)協(xié)定。

但與此同時，由于雙邊保證制度以雙方國家共同合意協(xié)定為基礎(chǔ)，從而限制了投資者投資范圍，使海外投資者在非雙邊協(xié)議簽訂國不敢施展拳腳。從而引起代位權(quán)行使的范圍縮小，部分海外投資者權(quán)益得不到保護(hù)。

2.單邊立法模式及代位權(quán)適用

單邊立法模式，指的是不需要以與東道國簽署的雙邊協(xié)定作為承保要件，單一制立法模式體現(xiàn)的是國際法上外交保護(hù)一般原則，《外交保護(hù)條款草案》第一條指出:“外交保護(hù)是指一國對于另一國國際不法行為給屬于本國國民的自然人或法人造成損害，通過外交行動或其他和平解決手段援引另一國的責(zé)任，以期使該國責(zé)任得到履行。”

單邊立法模式下，代位權(quán)的行使范圍廣，有利于推動本國資本輸出，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展。以日本為例，日本的單邊保護(hù)制度以《貿(mào)易保護(hù)法》為依據(jù)，排除了雙邊協(xié)定這一條件，從而達(dá)到任何合法海外投資被保險人都能享受其國家保護(hù)的效果。

3.混合制立法模式及代位權(quán)適用

混合制立法模式，指的是將雙邊立法模式與單邊立法模式結(jié)合起來，取長補(bǔ)短，以雙邊立法模式為主，單邊立法模式為輔。一方面，在簽訂了雙邊協(xié)定的國家，提升了海外保險制度代位權(quán)的法律效力，確保海外投資人在雙邊協(xié)定的情況下權(quán)益得到充分保障；另一方面，也不放棄對其公民與法人的外交保護(hù)。單一制立法模式下的外交保護(hù)，其法律效力也不可小覷。這種立法模式進(jìn)一步顧及了各方面的利益，彌補(bǔ)了雙邊協(xié)定缺失的靈活性。

三、完善我國海外投資保險機(jī)制的對策建議

從中國現(xiàn)狀出發(fā)，建立一個高效的承保機(jī)構(gòu)并不容易。而基于當(dāng)前情況，中國出口信用保險公司已經(jīng)開始涉獵海外投資承保業(yè)務(wù)，珠玉在前，另建一個承保機(jī)構(gòu)一來花費(fèi)大量資金、人力；二來，中國海外投資經(jīng)濟(jì)雖然發(fā)展勢頭迅猛，但經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相較于發(fā)達(dá)國家較為薄弱，還尚未到達(dá)可以在海外承保領(lǐng)域開放市場競爭的程度；再次，如前所述，海外投資承保光憑私力是難以成功的，公權(quán)力在海外投資承保中發(fā)揮著重要力量。綜合以上三點(diǎn)，在中國出口信用保險公司的基礎(chǔ)上進(jìn)行業(yè)務(wù)探索是當(dāng)前較為明智的也是可取的選擇。