論執行轉破產制度實施的困境與出路

王 文

(中央財經大學 北京 100081)

一、執轉破制度推行的司法背景

(一)法院執行案件與破產案件的兩難現狀

筆者訪問“中國裁判文書網”①，以“執行案件”為關鍵詞進行檢索，發現我國執行案件數量自2013年起呈高起走勢，2019年執行案件數量達360余萬件。根據最高人民法院公布的數據統計來看，司法實踐中執行不能案件的數量與執行案件總量相比值介乎于40%至50%之間。在執行不能案件中作為適用對象的企業法人明顯符合無法清償到期債務這一破產條件卻未能進入破產程序的案件數量十分龐大。這不僅導致社會資源的整體利用效率大大降低，也造成銀行不良貸款的不斷累加和信用垃圾的不斷累積，地方政府債務負擔的逐漸累積加重不僅會引起社會公眾心非巷議，最終還極易加劇系統性金融風險發生的可能性。然而能夠進行破產審查的案件數量少之又少。因此，法院著力處理執行領域大量“僵尸案件”的急迫性不言而喻。

最高人民法院針對法院“執法難”問題出臺了《指導意見》。其填充了《民訴法司法解釋》第513條至516條四個條文所創設的執轉破制度，使得執轉破案件數量在一定程度上有所改觀。筆者訪問“中國裁判文書網”，并以“一審破產”為關鍵詞進行檢索，發現我國一審破產案件在2013年出現拐點后逐年上升，在2014年呈現井噴式增長，并連續六年數量高居不下。一方面執行案件數量呈高走態勢，法院執行壓力和社會壓力陡增，而司法資源卻遠遠不堪負荷；另一方面破產案件數量持續低迷，大量“僵尸企業”茍活于市，破產程序幾近形同虛設。

綜上，針對在執行不能案件中作為適用對象的企業法人明顯符合無法清償到期債務這一破產條件卻難以進入破產程序的現狀。如何剖析其背后原因和解決這一難題便成為一個值得深究的問題。

(二)執行法院破產啟動中的職權與資格

執行法院的職責問題關系到執行法院在執轉破程序中的職能定位和執轉破制度功能能否得到有效發揮。[1]《民訴法司法解釋》第513條規定了當事人主義啟動模式。《指導意見》第4條規定了執行法院為當事人申請破產提供司法職權的輔助。可以看出，現行法律規定并未賦予法院主動啟動執轉破程序的職權，只有在申請執行人之一或被執行人主動申請轉入破產程序或者同意轉入破產程序的情況下，執行法院才能依照法定程序將執行案件移交給被執行人住所地人民法院，使之進入破產程序，進行破產審查。

二、執轉破制度面臨的問題

(一)執轉破啟動模式之當事人主義影響

1.債權人或債務人難以達成破產自治

《民訴法司法解釋》第513條賦予了申請執行人即債權人或被執行人即債務人申請啟動執轉破程序的權利。然而窺其司法實務，債權人或債務人往往難以達成破產自治，主動申請破產者更為鮮有。從當前情況看，債權人申請破產動因不足、難以達成破產自治的原因大體可歸結為以下四類：

第一，執行程序相對破產程序而言更為簡潔，其所耗費的時間成本和經濟成本更為低廉。我國破產審判由于具有多重利益的縱橫交錯、社會矛盾的集中顯現、審理程序的繁瑣冗長等特征而使當事人趨于畏懼難以選擇破產程序。[2]第二，大多債權人認為雖然債務人現無財產可以執行，但只要債務人尚存一息，對于執行分配未足額清償部分仍有追償的可能。[3]第三，執行程序重在“先到先得”，而破產程序以“公平受償”為理念。因此，破產程序中參與分配的債權人明顯多于執行程序，這無疑意味著原執行程序中申請執行人的債權受償比例將減少，申請執行人申請移送破產審查的積極性由此被壓制。[4]第四，由于信息資源不對稱，執行申請人在了解債務人的經營狀況和財產狀況后往往缺乏申請啟動破產程序的動力，具有申請啟動破產程序動力的利益相關者往往因為無法了解債務人相關真實情況，難以對債務人企業已屆至破產邊緣提出有力舉證。[5]因而可能會出現破產申請不被受理的情況，徒增額外的訴訟成本。

從債務人角度看，難以促使其申請破產的原因囿于以下三種：第一，從執行程序進入到破產程序后，債務人未屆履行期的債權債務均會加速提前屆至履行期。且如若債務人尚存有難以如期順利行使的的債權，一旦債務人行使債權后便可以恢復正常的生產經營，但因其進入破產程序而早已喪失市場主體資格則顯然對債務人有不利影響。第二，破產管理人在破產程序中對債務人企業的接管對于存有違規或暗箱操作情況的債務人而言無疑陷入了一種恐慌境地，不僅要面臨民事責任的處罰，還有可能面臨刑事責任追究。[6]第三，受傳統思想文化影響，債務人往往對“破產”二字諱莫如深，企業高管也深恐因企業破產給個人職業聲譽和經濟利益所造成的負面影響。

2.涉眾案件當事人利益難以協調一致

在執行不能案件中與同一被執行人發生相同或者不同法律關系的申請執行人若人數眾多，則簡稱為涉眾案件。[7]在審理涉眾案件時，考量的不僅僅是債權人和債務人雙方私人利益的維護，而且也是市場自發配置與政府宏觀調控、司法整體和司法個案之間博弈的效益性。基于此法院往往寧可提高破產門檻的設置標準也不輕易使案件進入破產程序。[8]即使債權人或債務人主動申請破產，亦不能輕易啟動破產審查，進入破產程序。

可見，涉眾案件中當事人利益難以協調一致，就多方而言達成一致的或為不申請破產。諸多阻礙因素影響著債權人或債務人選擇申請破產，將執轉破程序的啟動要件之一僅限于債權人或債務人對于執轉破程序而言絕非明智之舉。

(二)執轉破銜接工作機制尚不健全

1.法院適用執轉破程序動力不足

盡管《民訴法司法解釋》和《指導意見》對執轉破制度作出了較為明確的規定，但到目前為止，法院適用執轉破程序、推動執行程序向破產程序轉化的動力遠遠不足以為執轉破制度的推行實施提供有效助力。

當前，我國的破產審判機制的軟肋在于缺乏獨立、專業的審判庭，破產信息化建設乏力，破產信息不對稱、審判資源分配不均。[9]一些法院對執轉破程序也存在畏難甚至抵觸情緒。再者，執行申請人極有可能在執行債權進入破產程序受阻后將受阻緣由轉嫁到執行法院和審理人員。因為申請執行人在“僵尸企業”存續期間可以時時主張債權的清償，而一旦進入破產程序后只能處于相對被動地位等待順位受償。[10]

2.執行法院告知征詢程序落實不到位

雖然目前執轉破程序啟動采當事人申請主義，但并不意味著執行法院處于消極、被動的局面，而是在執轉破程序啟動時負有告知、建議、征詢的職責，從而引導當事人作出較為理性的選擇。

由此可以發現，最高人民法院用“應當”二字確定執行法院的告知征詢職責，這在一定程度上體現了最高人民法院對執行法院的一種強制性要求。[11]盡管如此，在實踐中，由于執轉破制度構建尚不完善，執行程序與破產程序的銜接機制尚不充分，導致了執行法官在一定程度上拒絕甚至排斥適用執轉破程序，告知和征詢工作淪為形式意義上的規定。[12]可見告知征詢程序在實踐中付之闕如，對當事人并未產生實質性有效影響。

3.執轉破法院管轄權確定標準不完善

確定執轉破法院的管轄權與司法審判水平的高低、司法資源分配的方式、司法效率與效益的高低密切相關。《指導意見》確立的僅為原則性規定，到目前為止都沒有具體細化的標準、程序和相應的機制相配套實施。權責不明晰往往容易導致執行法院和受移送法院之間相互推諉扯皮，妨礙執轉破程序的正常啟動和執轉破制度的正常實施，對司法效率產生不良負面影響。

此外，確立被執行人住所地法院管轄原則的著眼點在于被執行人住所地法院較其他法院而言對于協調債權人、債務人、管理人、單位職工、當地政府等多重復雜關系具有先天優勢，其對當地政治生態和社會資源都較為了解，便于順利開展工作。但如若僅以被執行人住所地法院管轄為地域管轄標準則忽略了企業法人住所地與主要營業地不同的情形。企業法人可以在其住所地以外的地方設立子公司從事相關的經營活動。這意味著企業法人的住所地與主要營業地完全有可能是兩個互不相干的地方，企業法人的住所地與案件審理沒有任何聯系。那么有關業務往來、職工安置、財務審計等不一定都在住所地開展，在這種情況下還堅持住所地法院管轄，無疑是對管轄意義的一種悖逆。

三、完善法院執轉破制度的措施

(一)構建法院依職權啟動執轉破制度

從前述執轉破啟動模式之當事人主義影響可以看出，債權人或債務人為確保自利而排斥破產申請是現行執轉破程序啟動的一個瘤疾。[13]當然，要求債權人或債務人站在道德的制高點上主動選擇維護公眾利益顯然是不現實的。為此，需以構建法院依職權啟動執轉破制度作為當事人主義啟動執轉破模式的有益補充，以促使執轉破制度的順利推行和實施。[14]

法院依職權啟動執轉破程序并非可以隨意適用，而是在當事人不愿、無法、難以主動申請時，應允法院依職權啟動執轉破程序，但必須經過兩個前置程序的 限定。[15]一是在執行階段窮盡一切必要手段后認定被執行人確無財產可供執行，二是在履行釋明告知義務后，當事人均不提出申請，且案件確屬執行不能。即在執行程序應當轉為破產程序而當事人主義啟動執轉破程序失靈的情況下，由法院強制力介入執轉破啟動程序中。

首先，法院依職權啟動執轉破制度符合法院執行工作本身的客觀要求。有些學者觀點認為法院依職權啟動執轉破程序有涉嫌違背法院的被動性和中立性的原則的意味，但實則這種觀點并不成立。[16]法院依職權啟動執轉破程序亦是行使法院執行權的一種具體司法體現。從這個角度上來分析，法院職權主義啟動執轉破程序與法院被動、中立的審判原則并不沖突，而實則恰恰是符合民事執行工作中的主動性要求，利于司法權威的樹立。[17]其與破產程序中的職權主義啟動模式有著本質的不同，并未突破《企業破產法》。可見，法院依職權啟動執轉破制度是完善和落實執轉破制度，利于執轉破程序適用的可行路徑。

其次，法院依職權啟動執轉破制度符合當前我國的司法現狀。執行案件多、化解難與破產案件少、啟動難的“兩難”問題之困境早已存在，然而因當事人主義啟動執轉破程序使執轉破制度陷入尷尬境地，不免要為之嘆息。如若輔之以法院依職權啟動執轉破制度便是對此問題的巧妙化解，符合我國當前的司法現狀。

最后，法院較債權人而言信息資源相對完整，較債務人僅維護自利而言更為中立。一方面由于債權債務在本質上具有相對性，對于同一個債務人來說，大多數債權人往往無法掌握債務人的全部債權債務關系，而債務人則恰恰相反，可以壟斷與自身相關的全部債權債務信息。而法院在審理、執行、破產程序中往往可以較為全面的掌握債務人的相關情況，雖不比債務人自身了解但相較于債權人而言，可以更為準確的把握是否應當啟動破產程序。另一方面由于債務人難逃自利傾向，正如前述所言往往不會選擇破產程序，這時就需要利益維護更為中立的法院衡量決定是否轉入破產程序。

因此，要完善我國破產制度，盡快使執轉破制度發揮應有效能，實現預期目的，應加快構建法院依職權啟動執轉破制度。

(二)嚴格落實法院告知征詢職責

由前述可知，法院告知征詢職責的重要性不言而喻，然而在司法實務中卻總是落空也并無相應的制度所配套監督。為此，建立與告知征詢職責相適應的釋明機制以及強化對消極履行負有告知征詢職責的執行人員的監督問責可促使法院嚴格落實告知征詢職責。[18]通過司法積極引導當事人理性分析，使債權人和債務人充分了解執行程序與破產程序在層次定位、法律后果、功能效益等方面的差異，從而在全面考量后做出合適的選擇。這就對釋明的形式和內容有了一定的要求。

《指導意見》中并未限定告知征詢的形式，也即可以當面口頭告知，也可以制作格式文本書面告知。由于對法院行使告知征詢職責不作形式要求使得法院在實踐時有了較大靈活性，使告知征詢淪為形式。因此，釋明形式限定為書面形式更為合理，在由債權人或債務人知悉后簽字以確保法院告知征詢職責嚴格落實。于此，嚴格落實法院的告知征詢職責，推動執轉破告知和征詢工作走上規范化、常態化和實質化軌道，以便對債權人和債務人是否選擇執轉破程序產生重要影響，以彌補其破產理念和知識的缺失。

(三)確定執轉破法院管轄權標準

《民訴法司法解釋》第513條確定了以被執行人住所地人民法院管轄的地域管轄標準。但在司法實務中，執轉破案件中被執行人住所地人民法院并不一定與原審判、執行案件的管轄法院相一致。這就出現了管轄銜接斷層的問題。

由于民事訴訟法中關于級別管轄的限制規定，有些當事人住所地法院并不管轄訴訟標的額巨大的案件，甚至于在特殊情況下債務人企業在住所地法院根本沒有糾紛發生，其與糾紛案件之間并沒有實際的連結點。如若仍堅持由被執行人住所地人民法院管轄則實際上不利于案件的審理，有悖于確立管轄標準的初衷。[19]此外，如若一味只限于被執行人住所地人民法院管轄，當地法院無形中有著地方保護主義的偏向而排斥適用破產程序，使執轉破制度喪失其構建意義。[20]

因此，可以增設由執行法院作為執轉破案件的管轄法院，以便在具體的執轉破案件中選擇更符合執轉破需求的管轄法院。一方面有助于當事人維護自己的合法權益，便于參加破產訴訟；另一方面有助于破產法院進行破產審查、便捷高效地審理破產案件。

另外，通過增設財產地人民法院管轄可以很好地化解因被執行人住所地與主要財產所在地相異而對法院破產審判造成消極阻礙的影響。德國、美國等國家的破產法都明確賦予了財產地人民法院對破產案件的管轄權，我國亦可加以借鑒，確立多層次的、靈活適用的執轉破案件地域管轄標準。

結論

當前，我國司法實務中執行案件多、化解難與破產案件少、啟動難的“兩難”問題亟待解決。執轉破制度正是在這強烈的社會需求背景之下應運而生，它致力于使執行程序與破產程序的相互銜接，充分發揮兩個法律程序各自的制度功能。為此，在最高人民法院以及地方各級人民法院提供的指導思路以及有益借鑒的基礎上，結合我國司法實務以及國外破產法相關制度，進一步對執轉破制度進行探索和補充完善是當前司法工作破產領域的重中之重，以便疏解復雜矛盾和利益糾葛。

【注釋】

①中國裁判文書網(網址：http://wenshu.court.gov.cn/.訪問日期：2019年9月1日).