公共領域保留視野下歷史題材文字作品著作權保護研究

楊利華， 沈 韻

(中國政法大學 民商經濟法學院， 北京 100088)

“公共領域”這一術語，較早出現于政治哲學領域，尤其是在哈貝馬斯的《公共領域的結構轉型》中有系統論述。后來該概念不斷在其他相關領域中滲透，并被賦予相應的內涵和價值。就知識產權法領域而言，在制度層面較早出現這一概念的是《保護文學藝術作品伯爾尼公約》針對在作品來源國進入公共領域的情況所作的規定。后來，該概念在有關國家和地區知識產權立法與司法實踐中被引入，并逐漸形成了獨特的內涵。例如，美國作為判例法國家，在其著作權司法實踐中較早出現公共領域的概念，并且在后來發展出了著作權保護的所謂“3P”原則(1)“3P”原則是指：(1)促進知識傳播原則(the promotion of learning)；(2)公共領域保留原則(the preservation of public domain)；(3)保護創作者原則(the protection of author)。，其中之一就是“公共領域保留原則”，至今仍被廣泛適用。當然，著作權保護更早的歷史時期就出現了實質性公共領域的理念——著作權有一定的保護期限，保護期限屆滿將不再受著作權保護，任何人均可以自由利用。例如，國外學者馬克·羅斯即探討過英國在18世紀著作權制度產生和發展中以著作權保護期限為核心的公共領域的理念[1]。隨著當今知識產權保護制度的日益完善，包括著作權制度在內的知識產權制度一直在權利的保護和權利的限制之間尋求適當的平衡，其中如何確立知識產權保護的邊界、探尋知識產權保護與保留公共領域也一直是當今知識產權制度發展的重要主題。特別是在當今知識產權保護存在不適當擴張的背景下，提出并強調公共領域保留原則更具有現實意義。

具體而言，公共領域作為不受知識產權保護、不能被任何人排他性占有的知識領域，其重要意義體現于：一方面，公共領域作為一項重要的利益平衡手段，能夠有效規制知識產權這一私權的不合理擴張，為創新和創造提供足夠的保障與動力，實現知識產權制度激勵創新的立法宗旨，因此實現公共領域的保留具有其合理性與必然性。另一方面，從知識產權司法實踐來看，以著作權案件為例，侵權比對內容要求應當僅限于作品中受著作權保護部分，因此準確劃分公共領域與著作權保護范圍成為審理著作權侵權案件的基本前提。鑒于歷史題材文字作品為一種典型的利用公共領域素材創作的文字作品，針對這類作品的著作權保護，其中公共領域范圍劃分問題顯得尤為迫切與重要。因此，本文以此作為研究對象，試圖以公共領域保留為視角，適當借助比較研究等方法，以我國典型的著作權侵權糾紛案件為論據，結合著作權保護與限制的基本法理和原理，探討這類作品的著作權保護問題。

一、歷史題材文字作品著作權保護引入公共領域保留原則的合理性

歷史題材文字作品著作權保護引入公共領域保留原則的合理性，可以從以下三個理論予以理解和認識：

(一)洛克財產權勞動理論

根據洛克財產權勞動理論，只有當智力勞動足以使得財產脫離于原有的公有狀態時，特定財產才能夠歸為私有。在知識產權語境中，這種智力勞動排除了“采摘橡果”等機械性的、簡單的勞動，而對勞動的品質提出了更高的要求，即應當具有創造性。勞動在外在形式上體現為知識產品，因此，作為知識產權客體的知識產品也必須體現最低要求的創造性成分[2]42。在一整部作品中，并非全部表達都是作者投入創造性智力勞動的成果。那些因作者投入了智力勞動而脫離公有狀態的作品部分，可以進入知識產權保護范圍，但是那些并非來源于作者創造性勞動的部分，則仍然處于原始的公有狀態，不能受到知識產權制度的保護。對此，北京市高級人民法院在時鋒案中就曾明確指出：“每部紀實文學作品受著作權法保護的部分應為作者各自獨創性的表達。”(2)北京市高級人民法院(2003)高民終字第505號民事判決書。強調必須將明確區分著作權保護范圍與公共領域作為審理著作權侵權糾紛案件的先決條件。

在歷史題材文字作品中，存在著并非來源于作者創造性勞動的部分素材，這部分素材依照洛克財產權勞動理論，不應當被任何人所獨占。例如，史實、客觀事實等作為已經發生的客觀進程，無法被人的意志所左右，作者無法在其中投入任何創造性勞動，對其的簡單描述或再現無法滿足最低創造性要求，無法納入受保護客體范疇。因此，歷史題材文字作品中涉及歷史事實部分的內容依然保留在原來的公有狀態，即處于公共領域。在這一范疇中，最重要的理念是創作素材利用與創作活動的自由，因為公共領域范疇的材料不受著作權保護，任何人都不能對其加以壟斷，其可以被人們自由利用。

關于洛克財產權勞動理論，還值得注意的是，其包含了一個重要的先決條件：人們為了獲得特定財產的權利，應當支付一定對價，即應當為他人留下足夠而良好的部分[2]78。根據先決條件要求，歷史題材文字作品中的抽象思想、客觀事實等公共領域內容屬于應當為他人留下的“足夠而良好”的部分，應當禁止被任何人所占有。理由是，如果賦予在先創作者對上述公共領域內容的所有權，個人壟斷將導致公共領域資源的匱乏，嚴重妨礙后來創作者的后續創作。例如，如果賦予某位唐朝文學作品作者在唐朝歷史題材上的壟斷地位，他人未經其許可不得針對唐朝歷史進行文學創作，那么帶來的后果是歷史題材領域留下的公有題材將變得極少，與“為他人留下足夠而良好”的先決條件背道而馳。

在洛克財產權勞動理論視角下，知識產權制度必須在保障權利人獲得專有權的同時，為社會公眾保留充足的公共領域資源。因此，建立合理的公共領域制度，界定適當的公共領域范圍，是賦予知識產品創造者壟斷權的正當性前提。

(二)利益平衡理論

在保護私人利益方面，作者往往希望通過著作權制度保護其智力創作成果，賦予其最完滿的私權，以便在后續許可等行為中獲得最大的利潤。然而，包括著作權制度在內的知識產權制度是一種典型的利益平衡機制[3]410，在強調授予私權的基礎上，還應當維護私人利益與公共利益的平衡。即一方面，需要對知識產權人的利益予以充分而有效的保護，以激勵創新；另一方面，則需要在私權保護基礎上實現知識產品的有效傳播和利用，以實現知識產權制度的公共利益，防止知識產權所有者依法享有的專有權成為社會公眾獲取知識、信息的障礙。因此，知識產權制度應當及時適用公共領域制度，將思想范疇排除于知識產權保護范圍，納入公共領域空間，以繁榮社會公眾的思想交流，促進自由表達和文化發展。在各類作品中明晰公共領域界限的劃分，確保那些最基礎的知識、信息可以自由地被全社會充分利用與擴散。

對于歷史題材文字作品而言，其中不僅包含著來源于作者獨創性表達而應當被著作權這一私權所保護的內容，還包含著大量應當保留在公共領域可供他人自由使用的公共領域內容，并且兩者往往緊密結合在一起。此時，就更加要求著作權制度明確劃分公共領域范圍，從而實現在保護私權基礎上維護更廣泛的公共利益，最終實現激勵、保障創新的知識產權制度宗旨。

(三)激勵理論

早期知識產權激勵理論過度關注授予創作者排他性專有權利，借此激勵廣泛的創作活動。在19世紀末的知識產權“圈地運動”中，創作者將知識產權視為獲取經濟利益的工具，對公共領域素材施加某種智力勞動，提升知識產品的附加值，這樣就能使素材轉化為知識財產，使創作者取得獨占性法律地位[4]。這種對公共領域的大肆圈占導致后續創作者不得不對本該保留在公共領域內的創作素材付出額外的談判及經濟成本，成為后續創作者的創作阻礙，最終反而削弱了知識產權制度激勵創作的功能和作用。

為發揮真正意義上知識產權制度的激勵作用，實現我國“鼓勵創作，以產生更多更好的作品服務公眾，從而促進文化產業及科學事業的發展與繁榮”(3)北京知識產權法院(2016)京73民終472號民事判決書。的著作權法宗旨，不僅要關注對創作個體的激勵，還要考慮到對后續創作行為及全社會知識傳播的影響，因此，必須保留公共領域以維護多維度激勵的延續[5]。以歷史題材文字作品為例，劃分有限表達、歷史事實等公共領域集合范圍，確保公眾有權在自己的創作行為中對此任意、自由使用，可以極大程度地降低后續創作者的創作成本，激勵更多人進行創作，促進歷史題材領域更多優秀作品的誕生。從另一個角度來看，劃分公共領域范圍后，著作權作品數量的增加將促使更多作品進入公共領域。換言之，激勵著作權保護范圍內智慧創作物的產生，也將豐富公共領域內容、拓展公共領域范圍。著作權領域與公共領域的相互激勵過程構成良性循環，最終會促進整個知識產權制度的蓬勃發展。

二、歷史題材文字作品著作權保護中界分公共領域的基本思路

由于我國著作權相關法律條文中并沒有出現過“公共領域”這一概念或表述，因此在立法層面很難直接劃分公共領域與著作權保護范圍的邊界。但是，在著作權侵權司法實踐中，法官有時會在裁判說理部分主動運用公共領域概念和原理，明確個案中著作權保護的邊界，從而明晰屬于及不屬于著作權法保護的部分。另外，當事人有時也會將公共領域作為抗辯事由向法院提出。面對此種情況，法官不得不對公共領域范圍予以釋明。因此，通過分析、總結法院的侵權判定思路，依然可以探尋公共領域范圍的邊界，確定劃分公共領域范圍的基本思路，為個案判定被控侵權人是否存在著作權侵權行為提供堅實的基礎。如前所述，由于美國著作權司法實踐較早出現了公共領域保留的理念和實踐做法，先不妨以美國著作權司法實踐中總結的相關經驗為素材加以探討。

(一)公共領域視野下美國對于作品實質性相似判斷方法

1.整體感觀法

“整體感觀法”作為著作權侵權實質性相似判斷方法，最早于阿恩斯坦訴波特一案中確立[6]。在該案中，法院提出：測試標準應當是普通聽眾的反應，部分比對與專家證詞并不是相關測試標準(4)Arnstein v. Porter,154 F.2d 464(2d Cir.1946).。因此，“整體感觀法”強調普通閱讀者對整部作品的整體感受。在判斷是否構成實質性相似時，“整體感觀法”并不以本領域專家首先對作品進行分解為判斷基礎。從公共領域視角來看，“整體感觀法”的問題在于，其沒有詳細區分作品中不同內容的著作權法屬性，沒有認識到劃分作品中公共領域與著作權保護范圍的合理性與必要性。這種忽視作品中不受著作權法保護的公共領域范疇的做法，可能造成著作權保護范圍的不適當擴大，從而有侵害公眾利益之虞。之后的一些案件(5)Sid & Marty Krofft Television Prods., Inc v. McDonald’s Corp.,562 F. 2d 1157(9th Cir. 1977).引入思想與表達二分法作為重要的補充，在思想層面內容的近似判斷上，對上述“整體感觀法”判斷標準予以一定程度的修正與完善。

2.抽象分離法

“抽象分離法”或稱“摘要層次法”，由漢德法官于1930年在尼科爾斯訴環球影業公司一案中首次提出，之后被廣泛應用于美國著作權糾紛案件，至今仍在美國法院對作品實質性相似判斷的方法中占據支配地位[7]368。在該案中，漢德法官指出：面對任何作品，隨著更多具體情節被抽離，將相應地有一系列更為抽象的模式與之吻合。最后一種模式可能會是針對作品內容所作出的最概括性敘述。在對作品的內容進行抽象化時，難免存在界限模糊之處。因此，在實際運用中，如何界分出清晰的邊界，值得研究。否則，作者將不合理地獲得阻止他人使用其“思想”的權利，而作者的財產權只能限于表達部分，不能延及思想本身(6)Nichols v. Universal Pictures Corp.,45 F. 2d 119(2d Cir.1930).。依照“抽象分離法”，邊界之外的內容屬于思想觀念范疇，在判斷著作權作品實質性相似時應當首先予以排除，而邊界之內的內容才屬于表達范疇，受到著作權法保護。法院的侵權比較對象應限于受著作權法保護的表達范疇內容。

“抽象分離法”是一種作品實質性相似判斷方法，也為如何從作品中排除屬于公共領域的“思想”提供了基本思路。在小說或戲劇文字作品中，從作者獨創性表達到公共領域思想范疇，經歷的是一個不斷抽象的過程。伴隨著抽象程度的提高，越來越多作者獨創性表達被拋棄，終究會到達某一分界線：超過這條分界線，就不再有任何作者獨創性表達的存在，而全部屬于公共領域思想范疇[8]47。以公共領域視野分析，“抽象分離法”在公共領域思想范疇與著作權保護范圍之間人為地設定劃分了一條涇渭分明的分界線：作品內容若在這條分界線之上，就落入公共領域；反之，則落入著作權保護范圍。

3.三段論侵權認定法

“三段論侵權認定法”，也就是在著作權司法實踐中總結出的“抽象—過濾—比較法”，首次創設于國際計算機協會訴阿爾泰公司一案(7)Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc.,982 F.2d 693,706-11(2d Cir.1992).中[9]。其要求法院在對兩部作品進行實質性相似對比時必須按照以下三步依次進行：第一步，抽象法，根據思想與表達二分法，將作品中屬于不受著作權法保護的思想范疇部分排除出去；第二步，過濾法，將作品中屬于公共領域部分的相同性質的內容予以過濾；第三步，對比法，經過全面的排除與過濾后，對兩部作品中相同或者實質性相同的部分進行比較，如果構成相同或者實質性相同，再結合其他相關因素，如排除巧合因素，就可以認定為著作權侵權成立。

目前，“三段論侵權認定法”被廣泛適用于計算機軟件類及歷史題材文字作品類著作權侵權案件中。尤其對于歷史題材文字作品，該類文字作品中存在著有限表達、歷史事件、客觀事實等大量屬于公共領域范圍的創作素材，而這些公共領域創作素材絲毫不影響兩作品之間的實質性相似判斷過程。涉案作品如果僅在公共領域素材內容上相同或近似，即使被控侵權片段確實位于表達層面，也不可能構成著作權侵權。因此，必須借助“三段論侵權認定法”中第二步“過濾法”，在進行最終內容比對之前，將這些公共領域素材及時分離。

與“抽象分離法”及“整體感觀法”相比，“三段論侵權認定法”是劃分公共領域范圍更為精確的做法，其有效地將包括思想范疇在內的公共領域資源排除出侵權對比對象，避免將不受著作權法保護的思想及公共領域素材納入著作權保護范圍。“三段論侵權認定法”所體現的公共領域劃分思路具有較強的客觀性與準確性，同時也具有一定程度的程序性與可操作性，能夠成為界定著作權保護范圍與公共領域的良好標準與方式。從純粹的理論層面來說，上述判定方法也是順理成章的，因為思想、題材、史實本身是不具有獨創性的成分，也屬于任何人可以自由利用的公共領域范疇的素材，自然應當在著作權侵權認定中予以排除。

(二)公共領域視野下我國對于作品實質性相似判斷方法

1.思想與表達二分法

這里所說的思想與表達二分法，是指在受著作權保護的作品中，只有作品中思想的表達受著作權保護，單純的思想不受著作權保護。思想與表達二分法，可以認為是著作權法中的根本性原則。在著作權侵權訴訟中，只有兩部作品中的表達部分相同或實質性相似，才有可能被法院認定為構成侵權。因此，必須在思想與表達之間劃定出清晰的界限[8]45。前者屬于不受著作權保護的公共領域范疇，后者屬于著作權保護范圍，可以成為侵權比對對象。

我國法院在不同案件中進行實質性相似判斷時均體現著這種思想與表達二分原則，并在思想與表達具體劃分方式上采取與美國“抽象分離法”相同的思路。在小說或戲劇文字作品中，從最為具體的文字表達到最為抽象的主題思想，法院需要根據個案確定一條劃分公共領域與著作權保護范圍的分界線，這條分界線之上是公共領域思想范疇，反之就是受著作權保護的表達范疇。這條分界線的確立是侵權實質性相似判斷的基礎與前提，也代表著我國法院利用“思想與表達二分法”劃分公共領域范圍的基本思路。

2.抽象—過濾—比較法

任何作品的創作都需要利用各種既有的公共領域素材。在洛克財產權勞動理論的先決條件下，這些公共領域素材或公共資源屬于應當“為他人留下足夠而良好”的部分；在激勵理論下，為了激勵更多的在后創新，這些公共領域素材也應當被允許供后續作者自由使用。因此，除了抽象、排除作品中不受著作權保護的“思想”之外，還應當將作品中相同但依然屬于公共領域的內容進行過濾，以防止在著作權保護中對公共領域的不當侵占。

是否適用“抽象—過濾—比較法”，尤其是否進行第二步“過濾法”，會導致同一案件得出完全不同的結論。這也印證了可以通過分析不同法院的侵權判定思路，間接探尋到公共領域范圍的邊界，進而確定劃分公共領域范圍的這一基本思路。例如，在《小麥進城》與《我，在北京挺好的》案中，一審法院根據“思想與表達二分法”，排除屬于思想范疇的故事框架后，將兩部作品相關情節進行整體比較，發現兩部作品“在相關情節設置和運用上的相同或相似已經遠遠超出了創作巧合的可能”(8)北京市朝陽區人民法院(2014)朝民(知)初字第31220號民事判決書。，最終認定在后作品構成對在先作品的著作權侵權；但是，二審法院則認為，除了著作權法不對作品所體現思想進行保護之外，“同時作品中屬公有領域或第三方的部分或者表達有限或者屬于必要場合的部分亦應排除在保護之外”。借助“抽象—過濾—比較法”，二審法院過濾了一審判決所認定的57處所謂相似情節，因為這些情節“基本均只是部分元素相同、相似，多屬于公有領域素材或缺乏獨創性的素材”(9)北京知識產權法院(2015)京知民終字第1148號民事判決書。。過濾掉這些公共領域素材后，二審法院才開始對兩部作品剩余的獨創性表達部分進行侵權比對，并最終認定不構成著作權侵權。二審法院的做法強調了對公共領域與著作權保護范圍兩者之間更為精確化的劃分。

“抽象—過濾—比較法”在我國各級法院歷史題材文字作品類案件中得到廣泛適用。如在《少帥》案中，一審法院認為：“先將作品中不受著作權法保護的思想抽象出去之后，再將歷史史實、公知素材及基于歷史事實、公知素材的合理推演和有限表達、特定主題的慣用橋段和慣常表達等因素過濾、剔除，然后再進行比對”(10)北京市海淀區人民法院(2016)京0108民初19685號民事判決書。。這里直接使用了“抽象”“過濾”的表述。其他歷史題材文字作品類侵權案件雖然沒有明確表明對“抽象—過濾—比較法”的適用，但是在對表達進行實質性相似判斷時，往往遵循首先排除有限表達、慣常表達、歷史事實等內容的原則。法院上述做法也體現出“抽象—過濾—比較法”的基本思路。

以公共領域視野審視“抽象—過濾—比較法”，可以得出結論，歷史題材文字作品中劃分公共領域范圍的基本思路為：在二元區分作品思想與表達范疇的基礎之上，同時將表達層面那些不受著作權保護的公共領域素材劃入公共領域范圍。

3.洛克財產權勞動理論對“抽象—過濾—比較法”的修正

根據洛克財產權勞動理論觀點，作者通過自己的創造性勞動，依然可以將屬于公共領域的公共領域素材轉變為具有獨創性的表達。因此，在劃分公共領域范圍時，尤其借助“過濾法”將實際位于表達層面的公共領域素材劃入公共領域范圍時，不應拘泥于公共領域素材與獨創性表達的絕對孤立區分。作品中的某些單獨句子，孤立看可能屬于描述同一歷史故事的常用表達，應當依照“抽象—過濾—比較法”將這些表達劃入公共領域范圍，但實際上，由于作者創造性勞動的付出，這些句子的組合和轉折能夠體現出源自作者的獨特構思，在整體上獲得了獨創性，因此可以脫離公共領域，進入受著作權保護范圍。

在我國著作權司法實踐中，適用上述方法的案件并非罕見。例如，在《錦繡未央》案中，被告主張被控侵權語句屬于文學作品的慣用表達，應當在侵權對比之前予以排除。法院對此表示，“在著作權侵權判斷時無法僅就單獨語句甚至短語進行割裂判斷，而應結合上下文銜接、具體用字的選擇將這些語句放入段落甚至篇章整體對比”(11)北京市朝陽區人民法院(2017)京0105民初62752號民事判決書。。據此，法院從文章篇章結構以及上下文關聯性等方面綜合考慮被控侵權語句，最終認定該句子的表達體現了作者獨特的個性化特征，符合著作權法意義上的獨創性標準，不能再將其納入公共領域材料或素材，而應當從公共領域中予以排除、受到著作權保護。

因此，洛克財產權勞動理論可以對“抽象—過濾—比較法”進行一定程度的修正與完善，防止過濾掉那些已經成為獨創性表達的公共領域素材的特定組合。對于這些表達，其創作素材雖然來源于公共領域，但由于作者獨創性智力勞動的付出，已經不再屬于不受著作權保護的范圍，故應當從公共領域中予以排除。上述情況，和專利法上基于現有技術的組合而形成的組合發明似乎有異曲同工之妙。

三、歷史題材文字作品著作權保護中對公共領域的界分

近些年來，隨著我國著作權法治的不斷完善和人們著作權保護意識的增強，著作權侵權糾紛案件也不斷增多。盡管我國審理著作權案件的諸多法院并沒有系統總結出上述劃分專有權與公共領域范圍的原則，但在司法實踐中也通過很多典型案例為明確公共領域的范圍、進而確立清晰的著作權保護邊界提供了有益的經驗和做法，其中也不乏歷史題材文字作品涉及的著作權侵權案件。以下筆者將結合著作權保護的原理，并主要以我國著作權司法實踐為例，進一步探討歷史題材文字作品著作權保護中對公共領域的界分。

(一)思想范疇

界分公共領域的第一步是區分思想與表達，因為只有表達部分才能受到著作權保護，而“思想”依然保留在公共領域。就歷史題材文字作品而言，思想與表達結構由下至上可以逐層抽象為：具體的文字表達、提煉出的人物情節、總結性脈絡梗概以及最具概括意義的主題思想。在確定某一層級屬于著作權保護范圍或公共領域時，基本衡量規則為：越抽象越接近于思想范疇，越具有獨創性越接近于表達范疇。

不過，思想與表達的劃分絕非易事，美國漢德法官甚至斷言：“沒有人能夠確定這個界限。”我國司法實踐中則有判決認為，“思想”與“表達”在很多情況下處于“混合”狀態，在缺乏獨特性時被視為思想的范疇，而在獨具特色后則可能被視為表達(12)北京市第二中級人民法院(2008)二中民終字第02232號民事判決書。。究竟某一層級是否應被歸入公共領域的思想范疇，還應當根據具體作品作出具體判斷。經過多年的司法案件積累，在歷史題材文字作品思想范疇的具體內容上已經形成了較為統一的認識。

1.主題題材

就作品主題思想而言，主題思想是作者意欲展示個人價值觀的體現[10]。不同讀者對同一部作品的主題思想把握可能完全不同，就是因為主題本身呈現出明顯的思想性與高度抽象性，本質屬于思想范疇。

在作品題材著作權問題上，我國有關司法解釋已有所規定。例如，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規定：“由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權。”歷史題材數量有限、選擇空間狹小，不同作者圍繞相同題材進行不同角度創作的情況時有發生，著作權法無需對此加以限制。更何況歷史題材文字作品中題材的選取往往源于基本史實，其本身具有可以被任何人自由使用的特點，屬于公共領域范疇，因此不受到著作權法保護。

2.主線脈絡

在歷史題材文字作品中，主線脈絡對于判定公共領域具有較重要意義。例如，在《歷史的背后》著作權侵權糾紛案中，法院認定“李玉琴與溥儀的感情發展”是《自述》的故事主線。法院還指出，由于故事主線在貫穿于作品的具體情節和不同場景基礎上展現故事的具體內容，其本身不在著作權的保護范圍之內，而屬于抽象的思想范疇，對此，上訴人不應享有獨占性的權利(13)北京市高級人民法院(2011)高民終字第28號民事判決書。。筆者贊同這一觀點，否則任何以主要人物感情發展為主線的創作方式將被不合理壟斷。進言之，故事主線僅僅構成作品的骨架部分，雖然滲透并支撐著整個作品，但依然屬于抽象范疇，并沒有形成具體且客觀化的表達。

除了故事主線，故事框架、脈絡結構等并未具體化的構思也依然屬于公共領域思想范疇，同樣沒有落入著作權保護范圍。“根據相同歷史題材創作的作品，其中的題材主線、史實脈絡，屬于思想范疇，不受著作權法的保護。”(14)北京知識產權法院(2018)京73民終90號民事判決書。主線、脈絡、框架、結構等處理的是作品內容展開的順序和層次，即安排文章此處應當描寫或論述什么內容，或是應當以怎樣的方式展開描述，因此僅在作品中起到情節推動等框架性指導作用，并沒有跨越分界線成為受著作權保護的表達。

3.故事情節

故事情節是指作品中表現人物活動及由此產生的事件的發展過程，往往由一系列展示人物性格、表現人物關系的具體事件構成。首先，純粹的描述性句子無法形成情節的最小單元，理由是其難以展現故事情節的推進。其次，具體語句的描述也是展現情節所必須的，在具體情節和語句之間實際上可以相互進行引證(15)北京市朝陽區人民法院(2017)京0105民初62752號民事判決書。。因此，情節處于純粹的思想與純粹的表達之間，有些可能因流于一般而被視為“思想”，也有些可能因獨具特色而被視為“表達”。例如，《錦繡未央》案中所列“發現閣樓”“出手相救”“追擊搏斗”3處情節，足以在讀者腦海中形成鮮活畫面，為公眾留下深刻印象，此時就屬于因為獨具特色而被視為表達的情況。在后作品如果在人物設置及關系、故事前后銜接以及具體細節設計上與在先作品的情節基本一致，將被法院判決構成對在先作品的著作權侵權[11]。這里關鍵還是在于分析故事情節是否因具有個性化特色而脫離了思想范疇，被視為“思想”的表達。

(二)公共領域素材

如前所述，界分公共領域應當遵循在二元區分作品思想與表達范疇的基礎之上，同時將表達層面的公共領域素材劃入公共領域范圍的基本思路。對于歷史題材文字作品而言，作者在敘事表達中必然會應用到大量的公共領域素材，這些公共領域素材與作者獨創性表達雜糅混合，如果不加以單獨剔除過濾，很容易在思想表達二分法原則下被錯誤地歸于著作權保護范圍。結合近些年來我國相關著作權司法實踐，尤其涉及歷史題材文字作品類的著作權侵權案件，可以將較為典型的公共領域素材歸納如下：

1.客觀史實

客觀史實業已客觀發生，屬于全人類的公有資料及信息資源。其具有很強的社會公共屬性，且無法體現出任何作者的任何創造性勞動，故作品中直接利用或引用客觀史實的內容當然地應當保留在公共領域范疇。在歷史題材文字作品中，對客觀史實類公共素材的利用方式不僅包括歷史事件的描寫，還包括真實人物及其相互關系的借用。如上述《歷史的背后》一案中，針對《自述》所描寫的李玉琴人生經歷，法院認為：“這其中涉及的人物及其相互關系均為歷史客觀存在，因此不屬于著作權法的保護范圍。”[12](16)北京市高級人民法院(2011)高民終字第28號民事判決書。

2.慣常表達

文學創作往往離不開對前人智慧的學習和借鑒，不同作品中出現相同的成語典故、常見的修辭手法、語法句式及日常一般用語等內容并不鮮見，這些內容往往屬于公知領域的范疇，不應被一個作者所壟斷(17)北京市朝陽區人民法院(2017)京0105民初62752號民事判決書。。特殊情況下，人物性格及關系也可以被視為歷史題材文字作品中的慣常表達。在《地上，地下》與《潛伏》一案中，二審法院認為：“在同一時代背景下，根據同一題材創作的不同作品，在角色描寫和人物設置方面存在一定的相同或近似，是難以避免的。”(18)北京市第二中級人民法院(2008)二中民終字第02232號民事判決書。缺乏相應個性化特征的人物性格或關系設置屬于文學創作界存在已久的慣常表達，難以脫離公有領域，無法受到著作權法的保護。

3.標準場景

在文學作品中，如果根據歷史事實或者人們的經驗、觀眾的期待，在表達某一主題時，描述某些場景或者使用其中的安排與設計具有必要性，在這種情況下在后作品如果以自己獨特的表達方式描述與在先作品一樣的場景，就不構成侵害著作權[8]51。根據場景原則，在相同歷史創作題材下，作者為表現特定主題而不得不采用的某些人物、布局、場景等，這種必備創作要素并不受著作權保護，而是依然落入公共領域范圍。舉例來說，馬車作為古代最主要的交通工具，作者在這一表達上并沒有太多選擇與創作空間，如果不加以使用則無法創作出符合特定時代狀況的歷史作品，因此應當屬于表現時代主題下不可或缺的標準場景，不能被任何人獨占壟斷。

4.其他缺乏獨創性的表達

著作權制度的要旨在于激勵獨創性成果涌現和優秀作品傳播。因此，在劃分公共領域與著作權保護邊界時，決定性標準在于有關內容是否具有獨創性。過于簡短的文字表述、保護期限屆滿的詩詞歌賦等諸多創作素材，雖然可能難以歸入“客觀史實”“有限表達”“慣常用語”某一具體類型，但鑒于其中創造性勞動的缺失，依然沒有脫離于原有的公有狀態，均屬于公共領域素材。

四、結語

如何劃分著作權保護與公共領域兩者之間的界限，一直是著作權學界與實務界亟待解決的重要問題。在借鑒美國等國家著作權司法實踐經驗的基礎上，我國著作權司法實踐遵循的侵權判定基本思路為：以“思想與表達二分法”作為基礎，進一步通過“抽象—過濾—比較法”將思想范疇之外的公共領域素材也作為公共領域的保留；同時，借鑒整體比對方式，以保證對獨創性表達的著作權保護。著作權侵權判定基本思路反映出我國著作權實踐中對公共領域范圍的劃分思路與方式，著作權侵權判定基本思路不斷調整與完善的過程也體現出我國著作權實踐中對公共領域概念認識的逐步深入。“抽象—過濾—比較法”特別被廣泛適用于歷史題材文字作品，這也是本文選取歷史題材文字作品類侵權案件作為考察對象的重要原因。依照“抽象—過濾—比較法”，歷史題材文字作品的公共領域范圍包括主題題材、主線脈絡、流于一般的故事情節的“思想”，以及客觀史實、慣常表達、標準場景等其他缺乏獨創性表達的公共領域素材。

總的來說，在著作權法中，既需要充分、有效地保護著作權人的利益，也需要滿足廣大社會公眾對知識和信息的正常利用，因而需要構建著作權保護與權利限制的利益平衡機制。公共領域保留則是實現著作權法中利益平衡的重要手段，它能在防止個人壟斷導致公共領域資源匱乏、避免著作權制度對后續創作造成阻礙中發揮重要作用。從更高層面來說，在我國實施創新驅動發展戰略的新時代，在包括著作權在內的知識產權制度中劃分公共領域范圍，以實現對公共領域的保留、實現對公共領域內知識和信息的自由傳播與利用，也是為我國自主創新保留足夠的創新空間、提高我國創新能力、加快經濟社會發展所必須的。