細談“司法制造爭議”
——以張某網搜公民個人信息出賣案為例

劉 璐

（湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081）

一、爭議：案例分析觀點爭鳴

(一)案情回放

被告人張某自2016年起，利用一款名為“卓訊”的搜索軟件在阿里巴巴網站內搜索包含公民個人信息的企業經營信息（企業信息包括：企業字號、住所信息、法定代表人姓名、移動電話號碼、固定電話、注冊資本等），并在網上通過QQ、微信等方式向他人販賣公民個人信息。2017年4月，趙某、孫某向張某購買上述公民個人信息用于犯罪，張某向此二人販賣公民個人信息近80萬條，在繳獲的張某電腦內查獲近20萬條尚未出售的個人信息。某地人民法院經審理認為被告人出售的企業經營信息中含有公民個人信息，被告人未經被收集者同意，將合法收集的公民個人信息出售給他人，構成侵犯公民個人信息罪。二審法院則以企業依法公開的企業信息中包含的公民個人信息是刑法保護的例外，且被告人所持軟件是否具備非法竊取功能的事實未查清為由，裁定撤銷原判，發回重審。

(二)法院釋理

一審判決的依據為：根據兩最高院聯合發布《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），被告人出售的企業信息包含個人姓名、聯系方式，能夠單獨識別特定自然人身份，屬于《解釋》中公民個人信息，而被告人未經被收集人同意，將合法收集的公民個人信息出售給他人，構成侵犯公民個人信息罪。

二審裁定的理由為：在犯罪對象方面，認為企業根據法律法規規定或為經營所需而公開的企業信息，即使包含了個人信息，也不屬于刑法意義上的公民信息；在犯罪行為方面，被告人所持的搜索軟件是否具備非法竊取互聯網上沒有公開的企業信息并未查清，如該軟件具備此功能，被告人的行為便屬于非法竊取公民個人信息，符合侵犯公民個人信息罪的構成要件，因此也構成侵犯公民個人信息罪。

對比兩級法院的認定理由，可以發現兩級法院得出不同結論的癥結在于：一是被告人持搜索軟件在互聯網上收集企業信息的行為是否合法，即該軟件是否具有非法竊取企業未公開信息的功能。二是如何認定企業依法公開的個人信息，即該信息是否屬于刑法的保護范圍。以上兩點可以歸納為一點，即企業依法公開公民個人信息是否屬于刑法意義上的公民個人信息，成為認定本案的關鍵。因為對于第二點，若被告人持搜索軟件收集了企業未依法公開的公民個人信息并將之出售，那么該未經依法公開的企業信息，無論一審還是二審都將認定為刑法所保護的公民個人信息，被告人的行為都會構成侵犯公民個人信息罪。

(三)觀點回應

本文認為本案被告人張某持搜索軟件在互聯網上收集企業依法公開的公民個人信息并將之出售的行為不構成侵犯公民個人信息罪，但同時認為二審的裁定理由有些局限，論證并不充分，在論理上甚至經不起深究。

二審裁定以法益保護為指導，將企業依法公開的企業信息中包含的公民個人信息排除在侵犯公民個人信息罪的犯罪對象之外，從犯罪構成中的犯罪對象角度論證被告人收集并出售上述信息不構成本罪。但是，一方面，個人姓名和聯系方式，不管是從社會認知還是法律規定層面（《解釋》第1條）都屬于公民個人信息的范疇應無異議；另一方面，雖然二審裁定從法益保護的角度將這些個人信息剔除在刑法保護的公民個人之外，但是二審裁定并未說明侵犯公民個人信息罪所保護的法益具體是何種法益，因此使得該理由有種空中閣樓之感，并不使人信服。刑法所保護的法益對解釋犯罪構成要件有著重要影響，刑法是保護法益的法律，沒有法益侵害就沒犯罪。如若侵犯公民個人信息罪所保護的法益只是公民個人信息隱私，那么已經公開的個人信息自然不受刑法保護；如若該罪所保護的法益，包括公民的人格利益，那么被告人收集并出售即使是已經公開的個人信息，也屬于刑法的保護范圍。

二、基礎：犯罪構成要件是司法適用的基石

(一)厘清侵犯公民個人信息罪的犯罪構成要件

《刑法》第253條之一，對侵犯公民個人信息罪作了具體規定，該法條主要規制兩種侵犯公民個人信息的情形：一是向他人出售或者提供公民個人信息的行為；另一種是竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的行為。

第一種情形，根據該法條規定“違反國家有關規定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的”，所以此種情形下侵犯公民個人信息罪的構成要件應當包括：(1)違反國家有關規定；(2)向他人出售或者提供；(3)對象是公民個人信息；(4)需情節嚴重。

第二種情形下的侵犯公民個人信息罪，“竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的，依照第一款的規定處罰”，該情形下本罪的構成要件存在不同：(1)手段為竊取或以其他方式非法獲取；(2)對象也為公民個人信息；(3)情節同需達到情節嚴重。此情形下并不要求“違反國家有關規定”。

可以看出，本案一二審法院的分歧點在于如何理解適用第一種情形下侵犯公民個人信息的法條，即被告人收集并出售企業依法公開的個人信息是否應被刑法保護是本案最大的爭議點。同時，從案例公布的信息來看，一二審法院都忽視了此種情形下構成要件必須滿足“違反國家有關規定的”的要求，因此都存在不足。

(二)“違反國家有關規定”是構成本罪的前提條件

正確理解《解釋》第2條和《刑法》第96條之間上述差異，應當明析二者之間的關系。刑法總則明確了“國家規定”的含義，而分則具體條文則有“違反國家規定”“違反規定”“違反……規定”“違反……法規”“違反法律規定”等不同的表述。應當認為，不論分則條文的具體表述如何，都不能脫離《刑法》第96條的指導，因為該條是從總則的角度解釋“國家規定”，分則中不同表達形式的內容，都應在總則的總體框架下予以理解。所以，“違反國家規定”是“違反國家有關規定”的上位解釋，“違反國家有關規定”只能限制在“違反國家規定”中理解。《解釋》中的部門規章，只能是在有上位法律或國務院頒布的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令的前提下，部門規章對此進行明確、細化才能作為侵犯公民個人信息罪的依據。

理清上述關系后，確認“國家有關規定”的范圍只能是經由全國人大及其常委會制定的法律和決定以及國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令，部門規章在上述范圍內明確、細化的規定雖然也在此范圍，但最終還是由上位法律、決定、措施、命令等決定。而在本案中，被告人收集并出售依法公開的企業信息雖然包含了個人信息，但是是否“違反國家有關規定”成為認定其罪與非罪的關鍵，如上所述，如未“違反國家有關規定”，即使被告人出售或者提供公民個人信息，也不構成本罪。被告人所收集的個人信息，是經營者按法規政策或經營需要依法公開的企業信息，對企業依法公示企業信息，《企業信息公示制度》對此進行詳細規定，該制度第1條明確企業公示企業信息的主要目的就是接受政府和社會的雙重監督，既然公開的目的是為了接受社會監督，那么被告人收集的這些信息便具有合法和合理性，且從目前全國人大及其常委會和國務院制度的法律、法規、決定、命令等，都不禁止公民收集、出售或提供該類信息，既然沒有“國家有關規定”禁止該行為，那么被告人的行為自然未違反侵犯公民個人信息罪的前提條件，不具備本罪的犯罪客觀方面，因此不構成本罪。

三、論理：刑事理論為認定“公民個人信息”提供理論依據

前述以從法律適用的角度，論證了因被告人的行為不具備該罪構成要件中的“違反國家有關規定”的構成要件要素而不構成犯罪。同時，企業依法公開的企業信息即使包含個人信息也不能成為刑法保護的對象，具體可以從以下刑事理論進行論證。

(一)共犯排除法

共同犯罪中，有幫助行為和實行行為之分。幫助行為，是在共同犯罪中，為實行犯罪行為的人提供幫助、創造條件的行為。共同犯罪中的幫助行為構成犯罪，只是在犯罪地位上處于次要或者輔助地位。

在本案中，如將被告人收集并出售公開的企業信息行為認定為犯罪，則阿里巴巴、企業信息公示平臺及其控制者、審批者都將構成侵犯公民個人信息罪。被告人所收集的企業信息，是這些人員和網站在其平臺上公示的，這些信息一旦被公示，勢必被公眾所周知，平臺和其監管者在公示這些企業信息時，已經知道其中包含了公民的個人信息，并且也會預測到這些信息會被他人收集并利用，包括收集后加以出售的情況，但是仍然在明知其所公示的企業信息會出現被告人行為的情況下加以公示，是為被告人收集企業信息創造便利條件，屬于幫助行為。如將被告人行為認定侵犯公民個人信息罪，那么這些平臺和監管者公示企業信息的行為就構成本罪的幫助行為，與被告人構成共同犯罪，這樣的結論顯然不具有合理性。

(二)被害人的承諾阻卻行為的違法性

本案中被害人將自己的個人信息同意公示在互聯網上，實際上也已經做好這些信息會被他人收集并利用的心理準備。被害人這一同意公示個人信息的行為，同時表達著認可和接受他人收集并利用這些個人信息的意思，否者被害人不會將這些個人信息公示在阿里巴巴的網站上。而且，被告人收集并出售企業信息的行為可以幫助被害者推廣企業信息，符合其經營需要，因為現代社會是互聯網的時代，企業可以通過在互聯網上流轉企業信息，達到銷售產品，增加知名度的目的。所以，被告人收集并出售這些個人信息屬于被害人的承諾范圍，既然屬于被害人的承諾，阻卻違法性的產生，當然不構成犯罪。

(三)行政違法與犯罪的銜接

侵犯公民個人信息罪是一種行政犯，該罪名在刑法條文的表述中是空白罪狀。空白罪狀的本質特征在于刑法條文本身未對具體犯罪構成的行為要件作出具體、明確的表述，而是由相關的規范或制度加以具體、明確的規定，與之相對應，相關行政法規、制度決定通常會作一些刑法指引性規定，通常表述為“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”[1]這種規定也稱為附屬刑法。對于空白罪狀的罪名，其犯罪行為應當同時滿足刑法典和附屬刑法的構成要件，不然空白罪狀的刑事處罰范圍將會漫無邊際，毫無明確性可言。

被告人的行為不僅沒有附屬刑法對此有規定，甚至都不構成一般行政違法。既然被告人的行為連一般的違法行為都無法構成，自然也稱不上構成犯罪。這是罪刑法定和刑法謙抑性的必然要求。

四、反思：“司法制造爭議”現象

如果僅從被告人收集企業依法公開的企業信息并加以出售這一事實，從上述法律的司法適用和法理闡述論證本案例，被告人的行為都不構成犯罪。但是可惜的是，一審法院的判決卻將本不構成犯罪的行為認定成了犯罪，這種判決令人詫異。這種現象稱之為“司法制造爭議”。“司法制造爭議”的本質屬于司法權的誤用或濫用，此種現象在現今的司法實踐中大量存在，本案便是一個鮮活的案例。

(一)兩最高院頒布的《解釋》存在越權刑事司法解釋的嫌疑

兩最高院聯合頒布的《解釋》，在目前社會的法治建設中有著現實的價值，不僅明確了“違反國家有關規定”的內涵，便于司法認定“有關規定”，而且契合了懲治侵犯個人信息行為泛濫的法律需求，同時將部門規章納入“有關規定”的范疇，彌補了侵犯公民個人信息罪“無規可依”的尷尬局面。然而，同樣需要看到的是，雖然該司法解釋有著一定的現實價值，但正由于過分追求現實需求從而導致該解釋存在背離罪刑法定原則的嫌疑。

(二)傳統刑事司法觀念的影響

傳統刑事司法觀念影響司法人員對案件判斷方向。據不完全統計，2016年，全國公安機關共偵破網絡侵犯公民個人信息案件數量2100多起，查獲公民個人信息500多億條，抓獲犯罪嫌疑人5000多人。2009年2月至2015年10月，全國法院共審結出售、非法提供公民個人信息、非法獲取公民個人信息刑事案件969起，生效判決人數1415人。[1]在這樣的犯罪態勢之下，發動刑法對此類犯罪進行嚴厲懲治就成了司法機關青睞的一項選擇。但是嚴格遵守法條所規定的構成要件，勢必使得許多侵害公民個人信息的行為由于沒有“國家相關規定”做依據而讓這些行為逃離在刑法規制的范圍之外。所以，為了使某些具備當罰性實質標準的出售或者提供公民個人信息的行為受到刑法規制，司法人員往往會發揮司法權力的主動性，將這些行為作為犯罪處理，即使突破了罪刑法定的要求。

（三）司法人員的個人素質也是“制造爭議”的重要原因

司法素質，是指司法人員在處理案件時體現出來的各種能力的綜合體，包括專業知識、專業能力、實踐經驗、道德素質和性格愛好等。司法素質可以分為兩大類：一類是處理案件的專業素質，這要求司法人員能夠準確理解法律本質，正確適用法律條文；另一類是司法人員應當具備公正無私，充分正義的品質，在處理案件時始終保持不偏不倚、廉潔清風的品質，不濫用權力，不徇私舞弊。

可惜的是，部分司法工作人員并不具備上述司法素養。有些人員專業能力不足，在分析案情和適用法律上總出現紕漏；有些人員道德素質低下，辦案的潛規則就是金錢至上、利益至上。網絡戲言“大案看政治、中案看影響、小案看關系”，雖然這僅是一個網絡段子，但是也折射出我國司法環境有待凈化。從本案的信息來看，雖不可枉言本案辦案法官存在違反司法職業道德的行為，但是不可否認的是，如辦案法官能夠準確理解法律、正確適用法條，認識到“出售或者提供個人信息”的行為必須滿足“違反國家有關規定”的構成要件，就不會出現一審的有罪判決，這實際上就是因法官專業素質不足“制造的問題”。

五、正本清源：恪守刑事法治的應有之意

紛繁復雜的社會決定了創造一個完全沒有爭議、沒有問題的法治社會只是一種柏拉圖式幻想，有問題并不可怕，可怕的是這些問題已經肆意瘋長，而我們的法律執行者卻仍熟視無睹，或安然自得。“司法制造爭議”不是個案，而是整個司法環境普遍存在的現象。它的危害可能不像生死重癥一樣要人性命，但是它卻如同付骨之疽，無時無刻不在吸食破壞著國家、社會、人民的最純正的法治期盼。而欲解決這個問題，應當從源頭上清理故舊殘缺的司法觀念，從罪刑法定的根本整頓立法、司法以及執法，這是恪守刑事法治的應有之意。

(一)堅守罪刑法定原則

罪刑法定原則，是現代刑事法治的最高原則，也是現代刑事法治的基石。是刑事立法、司法的準則，同樣，司法解釋也不能違反罪刑法定原則。由兩最高院對刑法適用中的具體問題進行解釋，對于刑法適用和犯罪認定是非常必要的，但司法解釋本身并不是法律，其規定也不得違背法律的規定。《解釋》將部門規章納入“國家規定”，擴大了刑法總則對“國家規定”的范圍，可以說是越權刑事司法解釋。具有司法解釋權的機構應當堅守罪刑法定原則，所出臺的司法解釋不能背離罪刑法定原則，否則輕則造成法律適用困難，重則可能侵犯人民權益。

(二)肅清不良司法環境，轉變司法觀念，限制司法權力的濫用

不能說我國現在的司法環境仍然相當惡劣，相反的，自從習近平主席上臺后的社會主義法治呈現出清明的曙光，但是不可否認的是，距離理想的法治社會仍然任重道遠。司法環境是由個體到群眾、再由群眾到社會對司法的所作所為樹立起來的一種客觀現實，其中主要參與者是司法工作人員、案件當事人以及人民群眾。肅清不良司法環境，轉變司法觀念，合理限制司法權力的濫用，可以從以下方面撥正偏失的法律秩序：1.強化人權保障觀念。2.加強刑事法官隊伍建設。3.合理限制司法人員的自由裁量權。