平臺，力量與反壟斷挑戰：對縮小美國與歐洲分歧的審慎建議

埃莉諾·M·福克斯 著 / 紐約大學法學院Walter J. Derenberg講座教授

周麗霞 譯 / 對外經濟貿易大學副教授，競爭法中心高級研究員

這些平臺是否在違反反壟斷法？它們是否應該被拆分？抑或說，它們是否是新經濟中的進步動力？

在這些問題上，美國反壟斷法和歐盟競爭法的觀點可能存在分歧。歐盟委員會競爭總司已經對谷歌、亞馬遜、蘋果、臉書提起了訴訟。德國則用本國的競爭法譴責了臉書的行為。與此同時，美國當局雖然心存疑慮，但他們已經啟動了調查。

本文對美國和歐盟有關壟斷/濫用支配地位行為的法律進行了對比分析，并以此為背景解釋了為什么歐盟法對待大型科技平臺的態度比較激進，而美國法則較為溫和。首先，本文分析了這兩種視角的深層因素。第二，本文分析了三個案例或問題——谷歌/比價購物案（歐盟）、臉書-個人數據案（德國）以及具有支配地位的平臺對開始形成競爭威脅的初創企業的收購案，如臉書對WhatsApp和Instagram的收購案。本文探討了近期美國最高法院的反壟斷裁決即俄亥俄州訴美國運通案3 Ohio v. Am. Express Co., 138 S. Ct. 2274 (2018)。之所以突出強調該案，因為它是此次研討議題的一個焦點。對分析大數據反壟斷問題有哪些經驗教訓。第三，本文探究了美國反壟斷法和執法層面應當做什么。文章結論認為，美國反壟斷法應當重拾其作為阻止濫用經濟力量的監督者角色，并建議美國反壟斷法以審慎而切實可行的方式應對大平臺的挑戰。

一、引言

高科技/大數據平臺一直被打著BAADD的烙印——即“龐大（big），反競爭（anticompetitive），誘人上癮（addictive），破壞民主（destructive to democracy）”。4How to Tame the Tech Titans: The Dominance of Google, Facebook and Amazon Is Bad for Consumers and Competition,ECONOMIST (2018年1月18日)，網址https://www .economist.com/leaders/2018/01/18/how-to-tame-the-tech-titans [https://perma.unl.edu/S3D6-696E]。它們主宰我們的生活，“竊取”和售賣我們的數據，并利用其平臺的力量摧毀或壓制競爭對手。但平臺卻另有一套說辭：它們是人們期待的新系統的創造者；它們常常免費提供熱門服務；它們的知名度是發明創造的成果，是成功的標志；提出任何反壟斷挑戰都將抑制創新。另外，這些是數據保護或消費者保護范疇的問題。把這些問題與反壟斷法捆綁起來完全是嬉皮民粹主義者的行徑，這些人反對資本主義，會通過抑制創新能力破壞自由市場體系。5嬉皮反壟斷（Hipster antitrust）是某些反壟斷法專家杜撰的一個貶義性詞語，他們主張只有損害消費者福利的行為才應該構成違反反壟斷法。

這兩種極端觀點的斗爭偏離了中正之道。對反壟斷法來說，存在著一個巨大的中間地帶——對利用經濟力量壓制競爭和破壞市場機制的行為進行約束。為了理解反競爭行為這種指控，分析歐盟和德國反壟斷法對大型科技平臺的態度是很有意義的，因為這些司法轄區在研究這些問題、探究它們的反壟斷法影響方面一直走在最前沿。為了理解美國為什么持比較含蓄的態度（雖然這種局面可能在改變），研究美國反壟斷法的狀態是很有用處的。由于歐盟法和美國法是世界上主要的反壟斷法模式，把它們作為焦點是很適宜的。

本文首先對歐盟關于濫用支配地位的法律與美國關于壟斷行為的法律之間的差異狀況進行了描述。它分析了歐盟曾經對大型科技平臺采取行動或表達關切的三個案例。它分析了美國對于同樣問題可能采取的態度，包括美國最高法院近期對俄亥俄州訴美國運通案（Ohio v.American Express (AmEx)6AmEx, 138 S. Ct. 2274。）的裁決的意義。在AmEx案中，最高法院強化了美國的保守主義態度——即便是在公眾輿論要求以更加激進的反壟斷法手段來馴服大型科技平臺的情況下。7見 Chris Hughes, It’s Time to Break Up Facebook, N.Y. TIMES（2019年 5月 9日 ）， 網 址 https://www.nytimes.com/2019/05/09/opinion/sunday/chris-hughes-facebook-zuck erberg.html [https://perma.unl.edu/5UVF-XQRE]；Greg Ip,Beware the Big Tech Backlash: Overreaction to Content, Privacy Abuses Overlooks Real Problems: Lack of Competition, WALL ST. J. （2018年12月19日，上午10:58），網址https://www.wsj.com/articles/beware-the-big-tech-backlash-11545227197[https://perma.unl.edu/WM2ACA5W]。Elizabeth Warren參議員建議通過立法撤銷大科技企業的收購，包括臉書對WhatsApp和Instagram的收購，亞馬遜對Whole Foods的收購，以及谷歌對Waze的收購。她要求谷歌等支配地位平臺在結構上將其平臺業務與在平臺上提供的產品分離。較小的平臺將被賦予公平交易義務。見Asted W. Herndon,Elizabeth Warren Proposes Breaking Up Tech Giants Like Amazon and Facebook , N.Y. TIMES（2019年3月8日），網址https://www.nytimes.com/2019/03/08/us/politics/elizabeth-warren-amazon.html [https://perma.unl.edu/Y4JF-5H9L]。Amy Klobuchar參議員和其他人士推出了《2019年防止合并與促進競爭法案》，該法對于大型并購將讓合并當事方承擔證明該并購不會損害競爭的義務。S. 307, 116th Cong.（2019年）。美國的兩個聯邦反壟斷機構、除兩個州而外的其他各州、國會兩院都在對大型科技企業展開調查。見Steve Lohr, Google Antitrust Investigation Outlined by State Attorneys General,N.Y. TIMES（2019年9月9日），網址https://www.nytimes.com/2019/09/09/technology/google-antitrust-investigation.html[https://perma.unl.edu/BVR8-ZRQ7]。

文章結論認為，大型科技市場有利于實施抑制競爭的行為。這種行為正在發生。但是它造成的損害卻被堅持反壟斷最小化和企業（即便支配地位的）自由最大化的有影響力的反壟斷法專家和政策制定者徹底忽略。雖然美國最高法院不斷壓縮美國反壟斷法的空間，但法律仍有辦法保護公眾免受這種抑制競爭行為的損害。

二、美國與歐盟關于壟斷/濫用支配地位行為的法律之簡要對比

A.美國

美國的《謝爾曼法》出臺于1890年，它的著名宗旨是控制大型托拉斯的力量。1914年和1950年的兩次重大立法擴大了法律的范圍，以控制已變得十分猖獗的排他行為，并阻止日益興起的、被認為對民主構成威脅的經濟集中浪潮。8見95 Cong. Rec. 11486（1949年）（眾議員伊曼紐爾·塞勒關于《克萊頓法》第7條《塞勒-凱弗維爾修正案》的聲明）；Eleanor Fox, The Modernization of Antitrust: A New Equilibrium, 66 CORNELL L. REV. 1140 (1981) [下稱Fox,Modernization]。在一個世紀的大部分時間里，美國反壟斷法類同于市場的經濟民主。9見前注 8，Fox, Modernization。從二十世紀第三個25年開始，最高法院以效率和自由的名義，調轉了方向。當今的美國的反壟斷法則——《謝爾曼法》第2條——范圍比較狹窄。要構成違反該法則，一個企業不但必須濫用壟斷力量，還必須創造更大的力量。此外，法院還適用一種默認推定方式：即使是壟斷企業的行為也是具有效率而且對消費者有利的；因此它不會導致力量增加。10見判例 Verizon Commc’ns Inc. v. Law Of fices of Curtis V. Trinko, 540 U.S. 398 (2004)；Pac. Bell Tel. Co. v. Linkline Commc’ns, Inc., 555 U.S. 438 (2009)；Eleanor Fox, The Ef ficiency Paradox， 載 于 HOW THE CHICAGO SCHOOL OVERSHOT THE MARK: THE EFFECT OF CONSERVATIVE ECONOMIC ANALYSIS ON U.S. ANTITRUST一書第77頁（R. Pitofsky編寫，2008年版）。

但是美國反壟斷法還有一種打擊單邊（非共謀）使用經濟力量行為的武器：《聯邦貿易委員會法》第5條。該法則禁止“不正當的競爭方法”。“不正當”被解釋為“反競爭”之意。由于該條文的用語是“不正當的方法”，第5條被賦予的“反競爭”的含義可以適當地比《謝爾曼法》被賦予的“反競爭”的含義的彈性更大一些。它也應當有更大的彈性，因為《聯邦貿易委員會法》出臺的目的是“作為一種阻止初發的違反《謝爾曼法》行為或者更廣義上的不正當發展的手段”。11見Marc Winerman, The Origin of the FTC: Concentration, Cooperation, Control, and Competition, 71 ANTITRUST L.J. 1,88（2003年）（引用該法的支持者的話）。它的初衷是提供行政指導，而不是刑事處罰。本屆聯邦貿易委員會的兩位成員，Rohit Chopra委員和Rebecca Kelly Slaughter委員，在對一份反對藥價過高的報告提出異議時，解釋了為何FTC對不正當競爭方法的管轄權本來就是要超出反壟斷法范圍、涵蓋“這些法律旨在推動的政策。”Statement of Commissioners Rohit Chopra and Rebecca Kelly Slaughter, Federal Trade Commission Report on the Use of Section 5 to Address Off-Patent Pharmaceutical Price Spike，2019年6月24日，第2頁，網址https://www.ftc.gov/system/ files/documents/public_statements/1531606/p180101_section_5_report_dissenting_statement_by_chopra_and_slaughter_6-27-19.pdf [https://perma.unl.edu/S2MX-YAP7]。在前沿案件中使用《聯邦貿易委員會法》特別合適，因為這類案件中，行為構成違法的判決并沒有懲罰性后果。但是，一般情況下，FTC不愿意偏離《謝爾曼法》的狹窄途徑。

B. 歐洲

同時，在歐洲，在第二次世界大戰結束之際，歐洲核心國家決議創建一種新的治理結構，從而永不發生戰爭。在德國、法國和意大利的牽頭之下，六個國家在1951-1952年間成立了歐洲煤鋼共同體，接著又在1957-1958年間成立了歐洲經濟共同體。這個富有遠見的計劃有賴于共同體即單一歐洲市場的實現。正如孟德斯鳩所說，“一起從事貿易的人們不容易打架。”12見BARON DE MONTESQUIEU, SPIRIT OF THE LAWS，第21冊（1951年）。他們開始互相尊重，仇恨也隨之化解。內部市場中的自由貿易和自由流動是歐洲概念的核心。這意味著國家的邊界壁壘必須推倒。正如創建者準確的預見的那樣，一旦關稅和配額被取消，私人企業就會重建它們。此外，成員國已經培養了本國的龍頭企業，通常是國有企業，牢牢筑起了國家主義壁壘。

因此，必須在《條約》131957年3月25日，《建立歐洲經濟共同體的條約》。自身中植入反壟斷條款，以防止私人力量和享有特權的企業阻礙經濟共同體計劃。所以，《條約》（現指《關于歐盟運作的條約》）中含有禁止反競爭協議的101條，禁止濫用支配地位的第102條，14見Alan Ryan, Antitrust Laws and Unilateral Conduct-Transatlantic Divergences and How to Manage Them, New Frontiers of Antitrust Conference, CONCURRENCES COMPETITION L. REV. 3（2018年）。以及控制公共和私人經濟力量的其他構成條款。

和美國一樣，歐盟在單個企業的行為何時具有反競爭性這個問題上也經歷了兩個重要階段。在第一個階段，歐盟法采用形式標準。法律積極反對支配地位企業排斥競爭對手的行為。它包含一種反對支配地位企業的排他合同的寬泛推定方式。第二個階段開始于二十世紀90年代，在新千年的第一個十年中變得更加顯著。這一點可以從歐盟委員會2009年關于支配地位企業的指導文件中體現出來。15《關于歐盟委員會對支配地位經營者的排他性濫用行為適用EC條約第82條的執法重點的指南》，2009年官方公報（C 45/7號）。在這第二個階段以及在這份指導文件中，歐盟委員會采取了一種更注重經濟分析的標準，法院也予以遵循。16見Nils Wahl, Recent Trends at the Court of Justice of the European Union, CONCURRENCES COMPETITION L. REV. 4(2018)。在法律中納入經濟分析的同時，歐盟保留了某些體現反壟斷在《條約》中的地位的指導原則和標準。這些標準包括歐盟法的目的是實現共同體和一體化。歐盟競爭法贊成歐盟內部市場自由流通的法則，該法則強調商品、服務和人員在成員國間跨境流通的重要性。同樣，歐盟法也反對成員國的限制行為和國家對其扶植的企業授予特權。這些限制和特權是對競爭的扭曲。這兩個方面——尊重自由流通和反對國家限制——都被引入歐盟競爭法，并被明確引入濫用支配地位法則中。歐盟競爭法強調市場開放和企業有權憑借自身價值爭奪市場。它贊同向企業開放網絡。17時任歐盟委員會主席讓-克洛德·容克把“數字化單一市場”排在他在2014-2019年間的十個重點目標的第二位。EUROPEAN COMMISSION: 10 COMISSION PRIORITIES FOR 2014-2019，網址https://ec.europa.eu/comission/priorities_en [https://perma.unl.edu/YM9P-RWNY]。他說：“數字化單一市場（DSM）是一種可以確保人員、服務和資本自由流通的市場，個人和企業可以在公平競爭的條件下無縫進入并開展在線活動，享受高水平的消費者保護和個人數據保護，無論他們來自哪國、身居何處。”EUROPEAN COMMISSION: SHAPING THE DIGITAL SINGLE MARKET，網址https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/policies/shaping-digital-single-market [https://perma.unl.edu/8YVR-7425]。它十分反感支配地位企業利用自身地位為自己謀取優勢，打擊競爭對手，從而破壞公平競爭環境的行為。歐盟競爭法的目標不是保護無效率的競爭者，相反，它的判例為企業在不受支配地位企業阻撓的條件下憑借自身價值進入市場開辟了一條更加清晰的道路。不過，有批評者（包括美國反壟斷法界的很多人士）聲稱，歐盟針對支配地位企業（經常是美國企業）執行反壟斷法過于嚴厲，并堅持認為歐盟的做法實際上保護了競爭者，損害消費者利益。

C. 推定方式與分歧

大約20年前，歐盟競爭法采取了側重經濟分析的標準。但是，它從未采用“芝加哥學派”的假設前提。它并不假定市場能良性運轉。它并不告誡我們要信任市場——尤其是在市場存在集中化，由一個企業主導的情況下。它并不推定反壟斷介入很可能擾亂市場，抑制競爭和創新。它的教義暗含著一種信念：降低進入壁壘，為挑戰者保持清晰的通道，很可能使市場更具有活力，從而更好地服務于消費者。在處理創新動機問題時，美國判例很可能推定對支配地位企業采取反壟斷行動將抑制該企業進行發明創造的動機18見判例 Verizon Commc’ns Inc. v. Law Of fices of Curtis V. Trinko, 540 U.S. 398 (2004)；Pac. Bell Tel. Co. v. Linkline Commc’ns, Inc., 555 U.S. 438 (2009)；Novell, Inc. v. Microsoft Corp., 731 F.3d 1064 (10th Cir. 2013)。但又見判例United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 79 (D.C. Cir. 2001) (en banc)。，而歐盟法則更可能認定支配地位企業的被挑戰的行為會抑制局外企業的創新動機。歐盟的判例已經記錄了這種創新損失。19見判例T-201/04, Microsoft Corp. v. Commission, 2007 E.C.R. II-3601 654（Sun和Novell公司受到影響的產品實例）；歐盟委員會新聞稿，Antitrust: Commission Fines Google € 4.34 Billion For Illegal Practices Regarding Android Mobile Devices to Strengthen Dominance of Google’s Search Engine（2018年 7月 18日 ）， 網 址 http://europa.eu/rapid/pressrelease_IP-18-4581_en.htm [https://perma.unl.edu/4XA6-52U5]（討論安卓分支版本的例子）。美國競爭法排斥支配地位企業與競爭對手交易的義務，稱這種義務是“強制共享”并破壞創新動機。20見 Trinko 案，540 U.S. 398。歐盟法適用的原則與之相反：支配地位企業，特別是在一個市場上具有支配地位、在相鄰市場上競爭的企業，負有不得破壞對手憑自身價值競爭的特殊義務。21見Eleanor Fox, Monopolization and Abuse of Dominance: Why Europe is Different, 59 ANTITRUST BULL. 129 （2014年）；James Keyte, Why the Atlantic Divide on Monopoly/Dominance Law and Enforcement Is So Dif ficult to Bridge, 33 ANTITRUST 113（2018年秋）；Francisco Marcos, The Prohibition of Single-Firm Market Abuses: US Monopolization Versus EU Abuse of Dominance, INT’L CO. & COMM. L. REV. 9（2017年）。

這兩個司法轄區都以維持和促進可持續的低價格為目的，即使這樣可能淘汰無法跟上競爭節奏的企業。但是，與歐盟法相比，美國法使得成功地挑戰低于成本定價行為的難度更大。美國法要求原告證明存在可能收回損失的情形——也就是說，被告在發動掠奪性攻擊后，必須很有可能通過在足夠長的時間實施足夠高的壟斷價格的做法收回其損失。22見判例 Brooke Grp. Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209, 222, 224 (1993)。歐盟法則不要求證明被告可能收回損失。23見判例C-62/86, Akzo Chemie v. Commission, ECLI: EU:C:1991:286。該案例發布于1991年歐洲法院報告第I-03359頁。只要掠奪行為人認為其計劃值得實施就夠了。由于美國法的要求很嚴格，在美國法下，掠奪性定價違法行為幾乎從來沒有被證明成立。

除了這些不同的推定方式和原則以外，大洋兩岸的大部分調整單邊行為的法則都非常相似。但是不同的推定方式和原則導致了在關鍵判例中對幾乎完全相同的事實得出了大相徑庭的結論，特別是被挑戰的行為是拒絕與競爭對手或客戶交易時。24前注21，Fox的論文，第136-39頁。波蘭電信案此后被歐盟普通法院維持。Case T-486/11, Orange Polska S.A.,formerly Telekomunikacja Polska S.A. v. European Commission, ECLI:EU:T:2015:1002。另外，歐盟最高法院對因特爾案作出裁決，比以往更加倚重經濟分析標準。C-413/14 P, Intel v. Commission, ECLI:EU:C:2017:632。如下文所述，這些差異在評估大數據平臺的行為過程中會顯現出來。

三、對高科技、大數據的影響

為數不多的幾個高科技巨頭主導著市場。這些企業是擁有卓越理念的企業家白手起家創辦的，它們每天會吸引數百萬的用戶。它們是網絡和平臺，具有規模效益，以網絡效應和贏家通吃型市場為特征。一方面，網絡效應取悅了用戶（他們獲得了更多“朋友”、供應商或買家），但另一方面，它們也建立了極高的進入壁壘，強化了自身的市場力量。這些企業在市場一端“免費”提供產品（但用戶要交出自己的數據）；在市場另一端，它們從廣告業務中（包括通過銷售其用戶的數據）賺取了巨額收入。這些高科技企業以低價模式運行，而不采用通常會引起反壟斷關注的高價。有些企業曾被曝光存在嚴重的濫用或怠于保護數據行為，以及未經允許從第三方渠道獲取個人數據。有些曾經針對批評發動媒體宣傳虛假信息。它們在自己的平臺上提供與平臺上的其他商戶存在競爭的服務，它們優先推廣自己的產品，壓制競爭產品；通過盜用具有創造力的初創企業的創意來打擊這些企業；挖掘平臺上其他商戶的數據以阻止下一個巨頭出現；搶先收購可能構成競爭威脅的初創企業；侵犯平臺用戶的隱私權。這些行為很大一部分可能違反消費者保護和隱私保護法。有一個問題是，這些企業是否也在違反競爭法。答案是否取決于這些法律是美國的還是歐盟（以及遵循歐盟法的許多司法轄區）的呢？有這個可能。

我們應當分析的這些行為在《謝爾曼法》第2條下構成了具有挑戰性的問題，該條款禁止壟斷行為。分析的第一步是界定市場，而進行市場界定是很難的。25見反壟斷局助理檢察長Makan Delrahim在科羅拉多大學法學院Silicon Flatirons技術政策年會上發表的主題講話：“I’m Free”: Platforms and Antitrust Enforcement in the Zero Price Economy（2019年 2月 11日）；JACQUES CRéMER、YVES-ALEXANDRE DE MONTJOYE及HEIKES CHWEITZER, COMPETITION POLICY FOR THE DIGITAL ERA,REPORT TO THE EUROPEAN COMMISSION（2019年 4月 5日 ）， 網 址 http://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf [https://perma.unl.edu/Y5AE-E34U]（對于是應該為了能夠執法而克服這些困難還是應該以需要克服這些困難為由放棄執法的問題得出了完全相反的論斷）。第二步是證明壟斷力量。壟斷力量在傳統上被定義為在相當長的期間內將價格提升到競爭價格以上并削減產量的能力。26見判例 Eastman Kodak Co. v. Image Tech. Servs., Inc., 504 U.S. 451 (1992)。在平臺市場上，這種證明是不太可能實現的。第三步是證明存在具有反競爭性的行為。法院可能要求原告證明被告行為以反競爭手段減少了產量和提高了價格27見判例Ohio v. Am. Express Co., 138 S. Ct. 2274, 2288 (2018)（“在本案中不存在[證明產量受到了限制或者價格超出了競爭水平]的證據。”（引用Brooke Grp. Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209, 237））；Cal. Dental Ass’n v. FTC, 526 U.S. 756 (1999)。但又見判例United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001) (en banc)。。而這有可能無法實現。平臺正在積蓄和使用新形式的力量。大型科技平臺并不完全符合“芝加哥學派”的要求。

在歐盟競爭法下，濫用支配地位案件比較容易成立。歐盟法對于證明市場界定的要求比較低。另外，一個企業即使在不具備新古典經濟學家定義的壟斷力量的時候，也可能具有支配地位。擁有“守門人”的地位（對支配地位的平臺的控制力）可能就足夠了。28見前注25，CRéMER等人的文章。如果一個平臺是守門人或者無法回避的交易對象，這可能意味著存在充分的市場力量，有理由進行審查并可以禁止抑制競爭的行為。當一個企業利用它在一個市場上的力量在相鄰市場上獲得顯著競爭優勢，并且是通過沒有競爭價值的、阻斷競爭對手的通道的行為實現這個目的時，它可能就濫用了支配地位，29例如，見判例C-549/10P, Tomra Systems ASA v. European Commission, ECLI:EU:C:2012:221（有可能受到因特爾訴歐盟委員會案（C-413/14 P, Intel v. Commission, ECLI:EU:C:2017:632）的限制）。即使它在后一市場上并未獲得市場力量。

歐盟法的這些特質使它成為一種比《謝爾曼法》更為靈活的處理高科技/大數據引起的問題的工具。禁止不正當競爭方法的《聯邦貿易委員會法》第5條也具有這種靈活性，至少在理論上如此。30《聯邦貿易委員會法》為制定處理新經濟問題的新規則或標準提供了十分理想的基礎，因為結果只是禁令，而不是高額罰金和三倍損害賠償金。實際上，針對企業實施的其無從知道是違法的行為處以高額罰金，為企業主張適用法律不當提供了口實。執法對象是外國企業時更是這樣。一個有利于法律原則在沒有罰則負擔的環境下發展的載體更可能促生更好的法律。

四、涉嫌濫用平臺的三個案例

A. 谷歌/比價購物案

1. 歐盟法

在谷歌/比價購物案中，歐盟委員會譴責了支配地位搜索引擎谷歌在自身平臺上壓制競爭對手、優先推銷自己的行為。以下是它認定的重點事實：

谷歌在歐洲通用搜索市場上占據的份額超過90%。它推出了比價購物服務。谷歌并非是第一個在它的平臺上提供比價購物服務的，其他企業起步比它早。谷歌憑借一款名為Froogle的產品進入了這個市場。但Froogle并非優秀產品。當谷歌搜索對Froogle與競爭產品同等對待的時候，Froogle的業績很差。這意味著，在同等待遇下，Froogle對消費者的搜索請求的反饋質量排名并不高；當它的點擊量不多時，位置就滑落到靠后的頁面——點擊量是產品通過廣告賺取收入的手段。2008年，谷歌在根本上改變了戰略，自動將谷歌的產品（改進后改名為Google Shopping）安排在顯著位置。從此以后，Google Shopping的比價購物搜索結果就出現在首位或接近首位，而且開始具有豐富的圖片功能。谷歌降低了競爭對手的服務的排位。競爭對手的服務即使是按原來的中立算法排名最高的，現在平均算來也只能出現在第4頁。用戶極少訪問，更很少點擊第4頁的鏈接。（排在電腦頁面首位的搜索結果能獲得35%的點擊量；第1頁的結果能得到大約95%的點擊量；第2頁的首個搜索結果能獲得大約1%。）由于谷歌搜索調整了軟件程序，Google Shopping的流量大幅增加，而競爭對手雖然質量占優，流量卻大幅減少。雖然歐盟委員會沒有質疑谷歌在搜索結果頁頂部為谷歌服務展示豐富的圖片功能的做法，卻質疑了競爭對手無法獲得相同優勢這一問題。由于谷歌的策略，Google Shopping提高了自己在歐洲經濟區全部13個市場中的份額，在多個市場上還是大幅提高。

歐盟委員會對降低排位做法引起的變化進行了總結，它說：

· “自從每次濫用行為開始以來，谷歌的比價購物服務的流量在英國提高了45倍，在德國提高了35倍，在法國提高了19倍，在荷蘭提高了29倍，在西班牙提高了17倍，在意大利提高了14倍。”

· “在谷歌采用了降排位的做法后，競爭對手一方的比價購物服務的獲得的流量卻明顯下降。例如，歐盟委員會發現有明確證據表明英國某些競爭對手網站的流量驟降了85%，在德國降幅高達92%，在西班牙為80%。這種驟降也無法用其他因素解釋。有些競爭者采取應變手段挽回了部分流量，但從來沒有全部恢復。”31見歐盟委員會新聞稿：Antitrust: Commission Fines Google € 2.42 Billion For Abusing Dominance as Search Engine by Giving Illegal Advantage to Own Comparison Shopping Service（2017年6月27日）（引用歐盟委員會裁決Case AT.39740,Google/Comparative Shopping案（2017年6月27日））。

歐盟委員會的結論認為，谷歌利用自己在搜索業務中的力量，為自己的比價購物服務謀取了顯著優勢，構成了濫用支配地位。歐盟委員會認定谷歌的行為沒有正當理由。它認定谷歌優先推銷自己的比價購物服務的戰略調整不屬于產品改進。谷歌聲稱它在Google Shopping呈現的搜索結果頂部添加豐富格式的做法是一種改進，但歐盟委員會認定，這種添加不能算改進，因為谷歌只對自己的產品做了這種修飾。

歐盟委員會要求谷歌對自己的服務與競爭對手的服務同等對待。與通常一樣，它要求該經營者提交履行裁決的計劃。此外，歐盟委員會還對谷歌處以24.2億歐元的罰金。

案件目前上訴到歐盟普通法院。該案將根據歐盟最高法院的判例來判決，包括最近的因特爾案判決，32C-413/14P, Intel v. Commission, ECLI:EU:C:2017:632。該判例強調競爭效果。一個支配地位企業利用自身影響力向自己轉移重大市場份額，嚴重減少競爭者的市場機會的，是否違反歐盟競爭規范，這個問題將在上訴中得到裁決。33歐盟委員會有一個優勢；法院必須對歐盟委員會的裁決給予相當大的尊重，特別是在復雜的事實和經濟認定方面。見 José Luís da Cruz Vila?a, The Intensity of Judicial Review in Complex Economic Matters—Recent Competition Law Judgments of the Court of Justice of the EU, 6 J. ANTITRUST ENFORCEMENT 2, 173-88 (2018)。

2. 美國法

谷歌/比價購物案的事實放在《謝爾曼法》第2條下會怎樣分析呢？該法的理論為谷歌提出了幾個很好的論點。首先，市場界定和市場力量將是有爭議的問題。谷歌主張，垂直搜索是通用搜索的良好替代品，這可以擴大市場范圍，從而最大限度地縮小谷歌在通用搜索中的壟斷份額。擴大市場范圍，把廣告（市場的支付端）納入其中，這同樣可以擴大證明問題，即使谷歌由于在在線廣告市場上具有37%的份額而已經被歸為支配地位企業。第二，無論是什么市場，在谷歌堅持主張自己不能也沒有提高價格、削減產量或降低價格的情況下，谷歌的市場力量都會有嚴重爭議。第三，在類似的比價購物案件中，美國法院將很難認定存在《謝爾曼法》第2條下的反競爭性濫用行為。谷歌不是美國法下的必要設施。除了少數情形而外，它并不負有與想要使用它的平臺的企業公平交易（更不要說交易）的反壟斷法義務。34見 Verizon Commc’ns Inc. v. Law Of fices of Curtis V. Trinko, 540 U.S. 398 (2004)；Novell, Inc. v. Microsoft, 731 F.3d 1064 (10th Cir. 2013)。再者，它可能未必由于降低排位的策略而在相鄰市場（比價購物網站服務）上獲得了市場力量。它是否有能力限制通用搜索或比價購物網絡服務的產量，可能是很值得懷疑的。該行為的結果是，消費者/用戶沒有面臨漲價，盡管他們的確因為其請求獲得的反饋是次優信息而遭受了不可量化損失、更強烈的直接競爭可能帶來的性能提高的利益的損失以及獲得被降低排位策略所排擠掉的創新產品的機會的損失。（被指責的行為是否會導致對廣告商收取的價格提高仍有待探索。）35見前注25，Delrahim的講話稿。上述損失，包括抑制被降低排位的競爭對手的創新動機的結果，都是推測性的，即使是真實的，谷歌也會主張反壟斷執法本身抑制了谷歌推出創新產品的動機。美國法贊同反壟斷執法會抑制創新動機的推定。36聯邦貿易委員會在2012-2013年對谷歌的搜索歧視問題進行了調查，但最終決定不提起訴訟。見In the Matter of Google Inc., Statement of FTC Regarding Google’s Search Practices，FTC檔案 111-0163號（2013年）（終止調查）。

與谷歌/比價購物案的事實類似的情況在整個GAFA平臺都能找到。濫用問題或許不在于產量限制。問題在于扭曲市場，從而使具有力量、影響力和利益沖突的企業由于自身價值以外的原因而成功，而競爭對手的有價值的競爭則被壓制。

美國運通（AmEx）案可能為分析增添什么內容呢？該案可能開啟全面的雙邊市場分析的大門，淡化市場力量和反壟斷損害的作用。37下級法院可能將AmEx案——正如該案本身所建議的——限定于市場兩端同時存在交易的情形。但是該案的邏輯（多數意見）可能不是這么簡單。AmEx案使得很難從排他效果中推斷出市場力量。AmEx案給谷歌提供了一系列現有企業優先的論據。38例如，AmEx案為以下觀點提供支持：谷歌必須不斷對其平臺服務進行投資。它的零價格用戶模式要求考慮所有的收回成本渠道，包括是否需要增加谷歌產品的點擊率，從而通過市場廣告端收回成本。此外，谷歌不可能降低服務質量，向用戶提供次優的搜索結果，因為一旦用戶發現其請求與搜索引擎的反饋不匹配，他們只會點擊競爭對手的產品。此外，法院無法推斷谷歌會給任何人造成競爭損害，因為沒有“傾向于證明產量受到限制或者價格高于競爭水平的證據。”Ohio v. Am. Express Co., 138 S. Ct. 2274, 2288 (2018)；見前注27。

我們在下文指出，聯邦貿易委員會執行《聯邦貿易委員會法》第5條（該條禁止不正當競爭方法）時，可能要比法院適用《謝爾曼法》第2條時更容易克服上述障礙。

B. 臉書-濫用數據案

1. 德國法

2019年2月7日，德國聯邦卡特爾局（FCO）裁定，臉書在未經用戶知曉或允許的情況下從臉書以外的渠道（例如在用戶每次點擊“贊”鍵時）收集個人數據，并將該數據用來編輯關于每個用戶的獨特數據庫，使臉書能夠向廣告商提供針對明確對象的廣告，從而提高其收入，該行為違反了德國濫用支配地位法則。FCO將該行為定性為剝削性濫用——臉書剝削了它的用戶，而不是排斥了競爭對手。在上訴期間，上訴法院對該裁決的法律依據表示了懷疑之后，暫停執行FCO的命令，但最高法院恢復了該命令。39德國聯邦最高法院，2020年6月23日。以下是FCO歸納的部分認定和分析結論。40Bundeskartellamt[德國聯邦卡特爾局]，Bundeskartellamt prohibits Facebook from combining user data from different sources: Background information on the Bundeskartellamt’s Facebook proceeding（2019年 2月 7日）。

市場、市場力量和支配地位

臉書是世界上最大的社交網絡。它在德國社交網絡市場上擁有支配地位，占有超過90%的市場份額。它在全世界有23億活躍用戶，每天有15億人使用臉書。德國的臉書用戶數量約為每月3億2300萬，每天2300萬。至于在德國的競爭，臉書只面臨德國一些小提供商的競爭，從臉書的規模效益和網絡效應來看，它們作為替代性社交網絡的適宜性有限。

FCO明確認為評估市場力量的依據不只是市場份額。它引用了最近的《德國競爭法》修正案，把以下因素列入市場力量的指標：“與競爭相關的數據，以網絡效應為基礎的規模效益，能夠使用幾種不同服務或只能使用一種服務的用戶的行為，以及創新驅動的競爭壓力的力量…。”41同上，第36頁。以身份為基礎的直接網絡效應被視為評估臉書市場力量的一個重要因素。同樣重要的是廣告商出資的服務所產生的間接網絡效應：用戶基數越大，廣告觀眾越多，廣告商獲得的利潤越高。能夠產生成本節約的規模效益“能為谷歌提供比其競爭者大得多的戰略決策空間。”42同上，第37頁。臉書主張多宿主選擇是一種抗衡力量，但FCO認定該主張不成立。此外，FCO還認定：“臉書擁有獲取與競爭相關數據的優越渠道，特別是其用戶的個人數據。由于社交網絡是數據驅動型產品，獲取這些數據是在該市場上競爭的基本要素。”43同上。缺少獲取數據的渠道“可能是進入市場的又一道壁壘。”44同上。

對競爭的損害

FCO認定臉書實施了剝削性商業條件。“用戶所受的損害在于控制權的喪失。他們再也無法控制自己的個人數據的使用方式。他們無從知曉來自哪些渠道的哪些數據為了哪些目的被整合……。”45同上。臉書“侵犯了受憲法保護的信息自決權。”46同上。受到更大競爭損害的是廣告客戶，它們面對著一個在社交網絡上具有支配地位的廣告空間供應商。

在認定剝削性濫用行為的過程中，FCO援用了契約原則和數據保護原則，將這些原則的價值觀引入了反壟斷分析。FCO表示，對《通用數據保護條例》的援用幫助它確認了臉書剝削用戶的數據行為沒有正當理由。FCO承認臉書在數據處理方面的正當利益，但認定該正當利益并未超過對消費者利益的損害。

臉書的行為構成了競爭問題

FCO表示，數據獲取渠道對于社交網絡公司的市場地位至關重要。“數據獲取渠道，在在線平臺和網絡案件中頭等重要，”47同上，第39頁。被《德國競爭法》確認為支配地位的一個相關因素。“因此監督支配地位企業的數據處理活動是競爭當局的基本任務，這個任務是數據保護官員無法完成的。”48同上。

救濟

FCO沒有實施罰金。它的目的是改變行為。臉書被要求提交合規計劃。

* * *

德國聯邦經濟事務和能源部正在進一步研究數字化平臺和濫用市場力量行為，以判斷是否有必要對法律進行現代化。一個專家委員會發布了一篇報告，49Heike Schweitzer等，Modernising the Law on Abuse of Market Power: Report for the Federal Ministry for Economic Affairs and Energy，網址https://papers.ssrn .com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3250742 [https://perma.unl.edu/H8LA-E29H]（最后訪問時間為2019年6月29日）。一個后續委員會負責提出落實初步報告的辦法。

歐盟競爭競爭專員瑪格麗特·維斯塔格（Margrethe Vestager），在研閱這份報告期間指出了“對數據壟斷行為和有能力堵塞競爭對手的數據渠道的網絡守門人進行監督的重要性。”50Aoife White & Lenka Ponikelska, Germany’s Facebook Order Will Be Studied by EU, Vestager Says, BLOOMBERG NEWS（2019年2月8日，上午5:49），網址https://www.bloom berg.com/news/articles/2019-02-08/germany-s-facebookorder-will-be-studied-by-eu-vestager-says[https://perma.unl.edu/HQ5V-VNEK]。歐盟委員會競爭總司也委托起草了自己的報告。51見前注25，CRéMER等人的文章。與此同時，一個新的委員會宣告成立。維斯塔格不但被任命為競爭專員，還被委任為歐盟數字政策的執行副主席。

2. 美國法

數據收集和使用過程中的濫用行為，特別是大數據企業實施的行為，是個全球性的大問題。濫用行為及其救濟方式在德國和歐盟以外的許多司法轄區中都在研究，包括澳大利亞、日本和英國。

《謝爾曼法》第2條沒有平行適用于德國這個案件的空間。在美國，原告一開始就在界定市場和證明壟斷力量方面面臨著困難。但更根本的問題是，對于濫用數據收集權的違法行為的指控，包括從第三方網站收集數據行為，以及以秘密和欺詐方式收集和使用數據行為，并不符合美國反壟斷法則。即使是對于壟斷企業，《謝爾曼法》也并未設置尊重競爭對手和用戶的特殊義務。拒絕交易（或者按照選擇條款交易）的權利十分強大。另外，德國臉書的違法行為是一種剝削性行為，而不是排他行為，而《謝爾曼法》第2條并不禁止剝削性行為（例如過高定價）。52見Verizon Commc’ns Inc. v. Law Of fices of Curtis V. Trinko, 540 U.S. 398 (2004)。至于排他行為，一直有針對臉書（Vine）的投訴，但是這不是FCO這個案子的內容。德國臉書案程序中并不包括排他行為。這類行為是在其他程序中提出的，包括臉書切斷用戶獲得Vine（一個視頻創作與共享平臺）的改進產品的渠道的行為，原因顯然是臉書把Vine的產品當成了自己的競爭威脅。53見 Adi Robertson, Mark Zuckerberg Personally Approved Cutting off Vine’s Friend-Finding Feature, THE VERGE（2018年12月5日上午10:35），網址https://www.theverge.com/2018/12/5/18127202/mark-zuckerberg-facebook-vine-friendsapiblock-parliament-documents [https://perma.unl.edu/PST7-N23K]。

AmEx案的經驗教訓在該案的分析中是否可能發揮作用？讓我們假定消費者（包括企業用戶）在市場一端受到了損害。他們的寶貴數據被從他們手中強行拿走，通過第三方渠道整合起來，并轉化為貨幣利益。社交網絡向顧客收取零費用（外加數據），并向廣告商出售策劃空間，使用戶零價格成為可能。AmEx案和其他裁決將建議我們積極考慮臉書在數據使用方面的效率及其服務的改進，盡管它收集和使用了海量數據。

FCO的確考慮了該市場的廣告客戶端。它認定臉書剝削了廣告商以及用戶。它的確考慮到了廣告商在鎖定潛在買家方面的準確率提高所帶來效率利益以及該網絡的邊際成本下降的利益，但它把這些優勢視為臉書力量的貢獻者，而不是公共福利或消費者福利的貢獻者。FCO認定用戶的利益大于臉書的利益。它之所以作此結論，并非因為臉書所獲得的收益貨幣化后的歐元價值低于用戶損失的歐元價值，而是基于準憲法理由：人們有權控制自己的數據并知道它將被使用；支配地位企業脅迫用戶，想使用臉書的服務就必須放棄自己的數據權，這是錯誤的行為。

《謝爾曼法》第2條有嚴格的局限，而《FTC法》第5條則是一項靈活的工具。FTC不會僅僅因為臉書的行為可能是剝削行為而不是排他行為，或者僅僅因為一個問題與數據隱私相關而一定會忽略這個問題。另外，FTC擁有消費者保護權，而臉書的行為存在嚴重的消費者保護問題。事實上，FTC已經有了一份臉書的卷宗，并剛剛就臉書與當時的候選人特朗普的政治顧問劍橋分析公司共享8700萬名臉書用戶的數據（用以編寫選民檔案）的行為對臉書處以50億美元罰款。54見FTC新聞稿，FTC Imposes $5 Billion Penalty and Sweeping New Privacy Restrictions on Facebook（2019年7月24日），網址https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2019/07/ftc-imposes-5-billion-penalty-sweeping-new-privacy-restrictions[https://perma.unl.edu/N4QK-949Z]。如果數據保密問題與消費者保護問題甚至是反壟斷問題（如濫用性切斷渠道或者反競爭性收購）混合共存，FTC完全可以一并考慮濫用行為可能產生的一切協同效應。如果遇到這種多層面的案子，FTC可以考慮制定某些規則或管控原則，例如禁止自我交易和不接受以效率作為脅迫或欺詐的抗辯理由。

C. 初創企業：把競爭扼殺在搖籃里

臉書等主要平臺，透過它們海量數據庫（有一部分是向數據對象本身收集的），完全有能力識別對該平臺構成巨大競爭威脅的有潛力的初創企業，并且將它們全數收購或撲滅。由于初創企業通常都缺少可觀收入，在一些司法轄區，這種收購可能低于進行并購前申報所要求的營業額門檻。此外，任何一次這樣的收購都可能被完全忽略，因為太微不足道。

幾個司法轄區的競爭當局正在考慮是否有必要對支配地位平臺系統性收購最具潛力和威脅的潛在競爭對手的行為采取更強硬的立場。德國已經調整了它的并購規制門檻，增加了一條交易價值標準，并把債務列為價值的一部分，使這些新星式初創企業無從逃避評估。55《德國反限制競爭法》第9修正案，2019年6月9日生效。見Falk Shoening等人，Mind the Gap—New Size-Of-Transaction Test in German Merger Control—New German Competition Law: Germany Takes A Pioneering Role in Adapting Its Competition Law to The Digital Economy, HOGAN LOVELLS（2017年 6月 21日 ）， 網 址 https://www.hlregulation.com/2017/06/21/mind-the-gap-new-size-of-transaction-test-in-german-merger-control/ [https://per ma.unl.edu/RB5S-GEPB]。被提到最多的涉嫌反競爭性“搶購”的例子是臉書對Instagram和WhatsApp的收購，這兩個平臺都為尋找模式對年輕人更友好的社交網絡用戶提供了重要的替代選擇。

在被收購時，這些初創企業未來可能有很高的不確定性。但是，正如有人聲稱的那樣，如果支配地位平臺買下或撲滅所有可能構成威脅的初創企業以維持自己的支配地位呢？Snapchat的故事可能就是個令人警醒的例子。臉書追求Snapchat，被Snapchat拒絕。然后臉書盜用了Snapchat標志性創新成果：Stories—一個照片和視頻發布平臺。這個故事的名字叫《谷歌正在用Snapchat創造的平臺殺死Snapchat》56Bryan Clark，Facebook is Killing Snapchat with the Format It Created, THE NEXT WEB（2018年5月21日），網址https://thenextweb.com/socialmedia/2018/05/21/facebook-is-killing-snapchat-with-the-format-it-created/ [https://perma.unl.edu/YLE9-B359]。臉書收購了Onavo軟件，又稱間諜軟件，用來識別初創企業中的競爭對手。Onavo把WhatsApp識別為臉書的潛在殺手。BuzzFeed News, These Con fidential Charts Show Why Facebook Bought WhatsApp，Charlie Warzel和Ryan Mac發布，2018年12月5日。。

大數據戰略讓人想起標準石油托拉斯的故事。通過某種估算，這種行為可以說是有效率的。標準石油公司的行為就是這樣，正如歷史學家約翰·S·麥基就堅持認為的。57見 John S. McGee, Predatory Price Cutting: The Standard Oil (N.J.) Case, 1 J.L. ECON.137 (1958)。但標準石油公司的戰略的效率并沒有阻止這個從事掠奪行為的托拉斯巨頭直接促成了《謝爾曼》法的起草，也沒有阻止最高法院把它拆分。58Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 U.S. 1 (1911)。

想挑戰所謂“殺手收購”存在幾個重大挑戰。第一是要能夠在審查時識別收購的反競爭特質。第二是假定該收購確實損害當前的競爭。根據現行反壟斷法，是有可能（雖然不常用）對證明具有反競爭性的收購涉及的資產進行剝離的。但是，挑戰在于證明合并在整體上具有反競爭性（雖然存在優化數據使用等效率因素），而且資產剝離會明顯產生競爭并增進消費者/用戶的福利。第三，出售給支配地位平臺的可能性一直是初創企業最初創立的一個動因。人們會希望能夠預測到喪失這種“成功”的途徑不會得不償失。59.58a 見Jonathan Jacobson和Christopher Mufarrige, Acquisitions of “Nascent” Competitors, Antitrust Source，2020年即將出版，指出了在認定下令剝離新興競爭者有利于競爭之前必須滿足的各種要求。

五、建議

“不管”和“拆分”都是極端的政策方法，一種是對真正的競爭問題置之不理，另一種是用生硬的手段處理存在棘手的執行問題的世界性難題，兩者在事后都必然會導致一些期待落空。

美國為何可能希望更嚴肅地看待歐洲的大數據措施，有三個原因。首先，歐洲競爭法是世界上很大一部分地區的法律。如果美國想在國際貿易中有所作為，它必須重視歐洲的看法。第二，自上而下的監管是反壟斷法的一個可能的替代手段。如果反壟斷機關忽視人們擔心的濫用經濟力量行為，更具侵入性的監管就可能填補這個空白。對于怎樣才能使反壟斷法與消費者保護和隱私保護相輔相成，成為侵入性較強的監管的替代選擇，歐洲競爭政策為我們提供了一些啟示。60這不是說我們不需要自上而下的監管，這和隱私保護是一樣的。聯邦貿易委員會支持制定全國性的隱私監管法。見 Cecilia Kang, F.T.C. Commissioners Back Privacy Law to Regulate Tech Companies, N.Y. TIMES（2019年 5月 8日），網 址https://www.nytimes.com/2019/05/08/business/ftc-hearing-facebook.html [https://perma.unl.edu/WV4X-NU3L]。 歐 盟已經出臺了一個方案，打算制定監管規則來防止具有守門人地位的大型科技平臺濫用力量。見歐盟委員會新聞稿，Commission launches consultation to seek views on Digital Services Act package，2020年6月2日。第三，歐洲可能在一些并非無關緊要的方面是正確的。

我們集中討論第三點。歐洲可能是對的。我們向那些堅持認為不存在競爭問題、如果存在除了采用比問題本身更糟糕的救濟手段以外別無解決之道的那些懷疑論者說幾句話。是否存在競爭問題？讓我們回到前文分析過的三個問題上來：（1）谷歌/比價購物問題；（2）德國臉書問題；（3）支配地位平臺收購構成潛在威脅的初創企業問題。從最后一個問題談起，現在人們已經認識到對新興競爭者的收購可能具有反競爭性。如果是這樣，它們可能是資產剝離措施的適當對象——如果資產剝離真的能夠帶來人們期望的競爭。從現在起，應當對這些收購進行更嚴格的審查。

在那些希望給即便是支配地位的平臺收購有潛力的、未來不確定的初創企業留出更多喘息空間的人與那些擔心這些平臺正在搶購所有存在威脅的初創企業從而使自己免受可能迫使它們提高責任心的競爭力量的挑戰的人之間，存在著理念分歧。61例如，隱私條款方面可能存在真正的競爭。見Scott Hemphill和Tim Wu，Nascent Competitors, Columbia Law School Faculty Scholarship 2020，文章認為大平臺的收購策略正在嚴重損害競爭，可以并且應該作為違法的并購或壟斷行為予以挑戰。這是常見的理念爭執，在技術層面的并購審查過程中掀不起什么風浪（或者會被逐漸湮沒）。

中間一類，即德國臉書案，主要是對提供自身數據者的欺詐、隱私侵犯和剝削問題。雖然德國FCO能夠將這幾種規則整合起來，但德國臉書案處理的根本問題在美國卻不太可能被視為一個反壟斷問題。

接下我們討論第一類行為：平臺守門人不當對待與它競爭的平臺用戶，系統地降低競爭對手的級別，破壞它們的發明，盜用它們的創意，以便戰勝它們。如何界定市場，如何評估市場力量，如何確認一種濫用行為具有反競爭性，以及如何設計救濟措施，都是有爭議的問題。在某種程度上說，這種分歧是觀念差異。我們是否強調谷歌（舉例來說）是其平臺的創造者，認定它應該能夠任意使用，并推定對它設置法律責任會阻礙創新？或者說，我們是否強調谷歌的利益沖突，并認為降低往往更優秀的競爭對手的級別的行為是無效率并且不公平的？我們是否強調堵塞市場通道會干擾競爭進程，抑制平臺用戶的積極性，并使期望得到最佳搜索反饋的消費者期待落空？在最近這次政治經濟辯論中，這種分歧不會被證據或經濟原理所終結。然后，民情卻與擔憂市場力量、濫用力量以及支配地位平臺不負責任的觀點趨于一致。62見前注7。最近的學術研究傾向于支持這種擔憂。例如，參見JASON FURMAN, UNLOCKING DIGITAL COMPETITION, REPORT OF THE DIGITAL COMPETITION EXPERT PANEL（2019年3月13日），網址https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/785547/unlocking_digital_competition_furman_review_web.pdf [https://perma.unl.edu/FWY5-64WR]（關于數字化市場上的競爭狀況的獨立報告，含有促進競爭增進消費者和企業利益的建議）。

基于反壟斷法意義上的大數據濫用問題的現實性和緊迫性，作者對美國法提出6點建議：

1. 承認具有支配地位的大數據平臺擁有足以造成競爭損壞的經濟力量。當具有支配地位的平臺的行為已經表現出反競爭特質的時候，我們應當簡化對力量和效果的證明，迅速分析有利于競爭的正當理由問題。63FTC在麻省驗光業注冊委員會案（110 F.T.C. 549 (1988)）中啟用了這種做法，布雷耶（Breyer）大法官在AmEx案和加州牙醫協會訴聯邦貿易委員會案（Cal. Dental Ass’n v. FTC, 526 U.S. 756 (1999)）的反對意見中也建議采取這種做法。反競爭特質包括破壞多宿主選擇、互操作性和數據便攜性。如果該平臺實施了某種行為來提高競爭對手的成本，使替代選擇失去可行性，或者排擠競爭對手，證明責任應該轉移；如果被告無法提出令人信服的有利于競爭的解釋或正當理由，該行為就應該被禁止。聯邦貿易委員會非常適合做這項工作。64AmEx案是反其道而行的。AmEx案支持了一種阻止商家向消費者提供真實的價格信息（因為如果消費者知道了自己的選擇權，就可能改用其他渠道）的限制行為。這是錯誤的做法。

2. 許多行為很可能需要更加深入地研究利與弊。FTC應該研究這些做法，聽取其正當理由，并對這種行為做出判斷。不應當要求它證明平臺的行為將減少相關市場上的產量，以此作為認定違法行為的前提條件。產量限制不是問題所在。為了闡明法律，FTC可以依據自己的規則制定權擬定規則。

3. 在一個支配地位平臺也在該平臺上運營自己的服務的情況下，守門人存在利益沖突。FTC應當嚴肅考慮設立一種義務，使支配地位平臺中立對待在平臺上競爭的所有企業（包括它自己的）。作為第一步，FTC應當要求平臺對搜索查詢結果明確宣布“特此告知，我們給我們自己的產品優先地位”65歐盟有一部新條例（尚未生效）要求在線平臺對在其平臺上交易的企業提高透明度。除了其他規定，它要求平臺明示它們是否向自己的產品提供優先權，以及怎樣提供。見EU introduces transparency obligations for online platforms，2019年6月14日，網址https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releas es/2019/06/14/eu-introduces-transparencyobligations-for-online-platforms/[https://perma.unl.edu/RH7K-HTLC]。或者提供中立的、以價值為準的待遇。這可以馬上施行。應當根據系統的業績，而不是平臺自身的產品的業績，對算法的編寫者和實施者給予獎勵。

4. 應當進一步研究支配地位平臺的公平交易義務的效率性能和創新性能。換個角度設問：在哪種世界里，我們得到的動態創新會越來越多，是（1）支配地位平臺對于那些使用其平臺與之競爭的企業不承擔反壟斷法義務；還是（2）該平臺負有平等對待的義務？

5. 支配地位企業的通過先發制人打擊式的收購將新興競爭扼殺在搖籃里的策略應當被嚴肅對待。66聯邦貿易委員會正在調查臉書的大量收購的影響。見Brent Kendall, John D. McKinnon和Deepa Seetharaman, FTC Antitrust Probe of Facebook Scrutinizes Its Acquisitions, WALL ST. J.（2019年8月 2日 ）， 網 址https://www.wsj.com/articles/ftc-antitrust-probe-of-facebook-scrutinizes-its-acquisitions-11564683965 [https://perma .unl.edu/Y49U-QKKT]。對初創企業的反競爭性收購應當被并購法禁止。支配地位企業的將競爭者扼殺在搖籃里的策略應當作為壟斷行為被禁止。

6. 當公眾疾呼“大數據濫用”時，反壟斷法技術專家往往答道“關我何事”。這種回答是錯誤的。我們需要打破將反壟斷法對象局限于限制產量行為、推定單個企業的行為具有效率的孤島思維。

六、結論

總之，大數據平臺的確提出了屬于反壟斷法問題的問題。我們擁有反壟斷法手段向大數據平臺問責。美國阻止反壟斷法下的濫用大數據行為的時候到了。