身份關系協議的認定難題——兼評我國民法典草案第255條

白 玉

（西南政法大學民商法學院，重慶 401120）

有關身份關系協議，我國《合同法》第2條規定，婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，不適用《合同法》的相關條款。但2018年9月公布征求意見的“民法典各分編（草案）”和2019年7月公布征求意見的“民法典分編草案二審稿”（以下簡稱“民法典草案”）第255條規定，婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他編和其他法律的規定；沒有規定的，可以根據其性質參照適用合同編的條款。從上述立法變化來看，法律沒有規定的身份關系協議有從不適用《合同法》到適用合同編相關條款的發展趨勢。筆者認為，有關身份關系協議，還存在以下兩方面難題需要解決：一是身份關系協議的認定問題；二是身份關系協議的效力問題。

一、身份關系協議的認定問題研討

民法中的人身關系是指以人身利益為內容，不直接體現財產利益的社會關系；而財產關系是指民事主體之間因財產的歸屬、利用或流轉而形成的、具有直接物質利益內容的民事法律關系。[1]近年來，隨著我國公民權利意識的不斷增強，婚姻家庭領域當事人間簽訂協議的現象也越來越多。這一方面表現為：民眾較為熟知的婚前（婚內）財產協議簽訂人數增多；另一方面表現為：一些新興的協議出現，例如“夫妻忠誠協議”“空床協議”等。婚姻家庭領域簽訂的各種協議是有關身份關系的協議還是財產關系的協議，事關法律的適用和效力認定問題，具有重要意義。目前，我國學者對該問題的認識也存在分歧，以“夫妻忠誠協議”為例。“夫妻忠誠協議”通常是指具有合法婚姻關系的夫妻雙方約定的，各自不得違背婚姻忠實義務，否則有過錯一方將承擔婚姻關系解除、賠款或“凈身出戶”等不利后果的協議。那么，“夫妻忠誠協議”是有關身份關系的協議還是有關財產關系的協議，學者間存在爭議。有的學者認為“夫妻忠誠協議”是有關身份關系的協議，持該觀點的學者有郭站紅、朱曉梅等；[2]有的學者認為“夫妻忠誠協議”是有關財產關系的協議，持該觀點的學者有孫良國、趙梓晴等。[3]認為“夫妻忠誠協議”是一種有關身份關系協議的理由是：主體上，其由具有合法婚姻關系的男女雙方締結；目的上，其以維護婚姻穩定為基礎；內容上，其以男女雙方互擔忠實義務為內容。作為規范夫妻雙方忠誠義務的一種方式，它是有關身份關系的協議。[4]而認為“夫妻忠誠協議”是一種有關財產關系協議的理由是：身份關系協議需要具備兩個要素：一是具備意思表示；二是產生、變更、消滅某種身份關系的法律效果。如果夫妻一方違反了忠實義務，夫妻另一方承擔的是財產關系變動的法律后果，則忠誠協議并非是產生、變更、消滅某項身份關系。換言之，其不是有關身份關系的協議而只能是特定身份關系主體之間簽訂的財產關系協議。[5]

對當事人間簽訂的法律沒有規定的各種協議性質之認定，筆者認為，應以合同中主要的法律關系作為判斷標準，即其是設立、變更或終止何種主要法律關系作為判斷標準，而不能以合同違約后的法律后果或從法律關系作為判斷標準。以“夫妻忠誠協議”為例，協議的客體指向夫妻間應相互忠實的人身義務，主要法律關系是將夫妻間相互忠實的人身關系由不具訴之利益的倡導性義務變更為具有求償權利的人身義務。因此，筆者贊同上文“夫妻忠誠協議”是身份關系協議的觀點。而協議中財產變動的法律關系（經濟賠償）是不遵守該忠誠義務所導致的法律后果，不能以此作為法律行為性質的認定依據。之所以強調不能以法律后果的變動關系作為婚姻家庭領域各種協議性質的認定標準，原因不僅在于法律地位上其屬于隨主法律關系變動的從法律關系，還在于以法律后果認定法律行為的性質具有不確定性。例如，夫妻雙方婚后約定所生子女隨女方姓氏，否則違約方將承擔經濟賠償責任。能否因為該協議的法律后果引起經濟上的賠償責任，而認定該協議設立、變更或終止了某種財產關系，因此是一種有關財產關系的協議。如此，若雙方約定如一方違反該協議，另一方有權要求強制履行，那么此時該協議又因其法律后果的改變，成為了一種身份關系的協議？

二、身份關系協議的效力問題研討

應如何認定法律沒有規定的身份關系協議之效力，以“繼承扶養協議”為例。“繼承扶養協議”，是指被繼承人與法定繼承人雙方自愿協商，以扶養人對受扶養人（被繼承人）承擔生養或死葬的義務，受扶養人則承擔向扶養人給付部分或全部遺產由其繼承的協議。目前，我國僅規定有遺贈扶養協議制度，對繼承扶養協議并沒有涉及。依前述身份關系協議的認定標準，“繼承扶養協議”應是當事人自行簽訂的有關身份關系之協議，原因在于，繼承扶養協議的主法律關系為當事人間通過協議變更了被繼承人與法定繼承人之間的扶養關系，而該協議的法律后果是在被繼承人與繼承人間引起了財產變動的從法律關系。[6]但對于“繼承扶養協議”的效力應如何認定，我國審判實踐存在一定分歧，有的法院承認該類協議的效力，有的法院對此不予承認。①但從本次“民法典草案”第255條來看，立法機關更傾向協議有效說。筆者認為，此觀點有一定立法效益，但也存在不足：

有效說的立法意義在于，可以解決我國部分法律制度不完備，當事人自行簽訂身份協議的問題。例如，民間被扶養人與繼承人簽訂的“繼承扶養協議”即是在我國現有法律制度與民眾養老的現實需求不匹配情況下產生的。在我國人口老齡化之社會背景下，依有效說之觀點，承認“繼承扶養協議”的效力有利于解決老人晚年的養老宜居問題，并且有利于保護相關扶養人之權益，體現權利與義務相一致原則。但是有效說也存在一定法律隱患。我國有學者指出，“不能在私法概念與私法自治原則之間建立簡單的對應關系。婚姻法是私法與適用私法自治原則之間過于簡單化的銜接，業已給理論本身以及司法實踐造成了困境。”[7]婚姻家庭法領域若允許當事人私法自治會引發連鎖的惡劣影響，所有《婚姻法》沒有細化或禁止的條文中，當事人均可能生成協議，易導致夫妻間“權利”泛濫，恐將衍生出一系列以“空床費”“晚歸協議”為名目的合同。

綜上，承認法律沒有規定的身份關系協議適用民法典合同編的相關條款，固然有一定立法意義，但也存在較為明顯的法律隱患。筆者認為，此類協議不如交由法律之外的社會規范進行調整，當事人就協議內容自愿履行的法律不予干預；不予履行的也不得請求當事人強制履行，即維持我國現行《合同法》第2條的規定為宜。

三、我國“民法典草案”第255條之檢視

我國“民法典草案”第255條是針對法律沒有規定的身份關系協議是否適用合同編提出的。其改變了我國《合同法》第2條，規定其他編沒有規定的婚姻、收養、監護等身份關系協議，可以依據合同編進行裁判。通過上述身份關系協議的認定問題即效力問題之探討，筆者認為，該立法變革之合理性還有待商榷。原因在于：

首先，該條款的法律適用空間有限。上文已將提及該規定有一定立法效果，對我國民間當事人自行簽訂的“繼承扶養協議”之審理，具有一定意義。但是筆者認為該立法意義仍較為有限，具體表現為以下兩方面：一是，“繼承扶養協議”作為被扶養人家庭養老的一種常見方式，我國繼承法編本應對該制度予以增補。域外立法對該制度也多有正面規定，立法目的在于設立多種扶養方式，滿足被繼承人與繼承人間扶養與繼承遺產之需要，其并不是當事人協議創設的一項權利，而是繼承法編中的一項重要制度。我國近年實踐中對“繼承扶養協議”制度的立法需求也較為強烈，目前我國“民法典草案”對此制度仍沒有涉及，是為立法之不足。二是，在我國立法沒有規定“繼承扶養協議”的情況下，除此問題依合同編進行審理具正當性基礎，其他的法律適用空間為何仍不明確。當時人間自行簽訂的“空床費”“晚歸協議”依此進行審理恐并不合理。

其次，部分問題的審理可能導致合同編和其他編法律適用上的沖突。“民法典草案”第869條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：……（五）有其他重大過錯的。”可見，“民法典草案”第869條在我國《婚姻法》第46條的基礎上增加“有其他重大過錯的”這一兜底性條款，實際上適當擴大了離婚損害賠償制度的適用范圍。以“夫妻忠誠協議”為例，其可以同時適用“民法典草案”第255條和第869條，易導致以下法律隱患：一是法律關系的不確定性。對于夫妻一方不忠誠的行為，如果當事人以草案第869條為由進行起訴的，則該情況屬于離婚損害賠償的情形之一；如果當事人間簽訂“夫妻忠誠協議”并依據該協議提起訴訟的，則適用草案第255條。這將導致同一事由因法律關系不同進而適用不同的法律依據，也有可能導致不同的法律后果。二是可能導致立法沖突。如果當事人雙方簽訂的“夫妻忠誠協議”經法院審理為脅迫簽訂，而被認定為無效不予賠償；那么當事人一方是否可以再依據草案第869條為由進行起訴，以夫妻一方不忠誠行為屬于離婚損害賠償的適用情形而獲得賠償？

再者，該條款的設立易導致更多法律隱患。我國《合同法》第2條第二款規定，婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律規定，不適用《合同法》的相關條款。該立法引導當事人在婚姻家庭法的范圍內訂立協議，婚姻家庭領域當事人自行簽訂的身份關系協議并不能從我國《婚姻法》或《合同法》中尋求效力來源。但草案第255條規定，法律沒有規定的婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，可以根據其性質參照適用合同編的條款。這便在婚姻家庭法領域給當事人可以通過意思自治創設法律沒有規定的協議提供了空間與效力來源。前文對該問題已進行論述，若婚姻家庭領域凡法律沒有規定或禁止的當事人皆可訂立協議，恐將導致“權利”泛濫與法律“觸手”的過度延伸，忽視了當事人相互磋商也是解決社會問題的重要方式之一。綜上，筆者認為，我國“民法典草案”第255條仍存在一定問題，對此立法需慎重，建議維持我國《合同法》第2條之規定為宜。

注釋：

①參見（2014）豫民初字第207號民事判決書、（2015）鄂沙市民初字第01681號民事判決書等。