法益保護的提前化及其限制

李旭輝

（河南警察學院，河南 鄭州 450046）

一、法益和法益保護

“法益是在以個人及其自由發展為目標進行建設的社會整體制度范圍之內，有益于個人及其自由發展的，或者是有益于這個制度本身功能的一種現實或者目標設定?！盵1]也是刑法的重要任務和職能，“刑法的任務、目的在于保護人民在社會中的共同生活，具體而言，即保護個人的生命、身體、自由、名譽、財產等法益。”[2]

（一）法益保護概念的沿革

啟蒙時代的法律基礎是社會契約論，該理論認為國家制定法律的目的是保障社會成員享有和平安寧的生活，認為犯罪是侵害了由個體權利所建立的國家公共權利，犯罪行為有可能將所有人基于契約義務建立起來的社會解體的危險，因此是有社會危害性的行為。費爾巴哈由此提出了“刑法上行為規范的保護目的，僅僅在于防止個體的絕對權利遭受侵害。因此人們也將這種設定目的的理論稱為‘權利侵害說’?！盵3]啟蒙思想反對傳統的宗教犯罪和性犯罪的構成要件，[4]對背離宗教信仰的犯罪存在著矛盾。這種學說在18世紀和19世紀處于主流地位，支配了當時的刑事政策。

隨著社會的發展和研究的深入，人們發現法律與啟蒙主義所描述的有很大差別，特別是實定法對已經存在的權利侵害說造成了比較大的沖擊。受到實證主義刑法學思潮的影響和實定法規范的影響，比恩鮑姆認為：“刑法的保護不再應當涉及權利，而應當涉及權利的對象?！薄笆艿奖Ｗo的不應當是權利，而應當是法益，即權利賴以存在的益（Gut）?！盵5]試圖通過客體保護理論（財保護）代替權利侵害學說，并創制出了“集體財富”這一概念，特別是對于曾經被啟蒙主義所批判的性犯罪（其法益是家庭秩序）和宗教犯罪也被涵蓋到了這一概念當中。

賓丁針對比恩鮑姆理論的有限性，在保護客體理論的指引下，對比恩鮑姆的理論進行了新的詮釋和發揮。在實證主義的被限制的社會基礎上和自由主義學者們的努力下，法益保護說被改造成為：犯罪的社會危害性不在于對主觀權利的侵害，而是對法益的侵害。被損害的客體不是主觀權利而是主觀權利的對象，使得考察犯罪時有可以連接到實際。

李斯特則主張將法益理論以利益保護的方法實質化，但這種主張最大的缺陷就是利益的任意性問題，比如犯罪行為實施者也有自己的利益，這種利益在刑法上是不值得保護的。后來的觀點認為法益是刑法上值得被保護的利益；只要在刑法上值得保護的利益，都可以被認為是法益。

費爾巴哈在最早提出的理論中指出：法益具有對刑法進行批判和限制的能力。霍尼希則從方法論上對法益進行了新的闡述，認定法益是通過刑法保護的所有的東西，并具有對應刑法條文的目的。法益概念提出的目的不是為了給立法者設置界限，只是為了明確立法者制定刑法的目的。

二戰以后，法益成為自由刑法的支柱。刑法首先被要求為個人提供自由保障，和這種觀點相對應，法益被視作對自我發展的一種保障，被賦予了批判立法的功能。那些屬于道德瑕疵、沒有給其他人造成損害的行為被從刑法法益中剔除了出去，最直接的例子是德國刑法當中亂倫、親屬間的通奸行為不再被刑法作為處罰的對象。因此法益的定義可以概括為“對于安全、自由的、保障所有個人人權和公民權的社會生活所必要的，或者對于建立在此目標上的國家制度運轉所必要的現實存在或者目的設定就是法益?！盵6]對法益的保護成為刑法學界的主流觀點，并持續至今。

（二）法益保護提前化

隨著社會發展，認為“任何刑罰威脅的目的必須是法益損害的假設，越來越受到批評”[7]。傳統刑法以對既遂犯的打擊為主要任務，但隨著社會的發展，傳統刑法的打擊領域似乎面對現代社會有力不從心的感覺。于是“風險社會”這個概念被廣泛引用到社會學當中，其中在刑法學界也被普遍關注。這個概念是德國社會學家烏爾里?！へ惪颂岢龅?，后來被借用到刑法學領域，解決如恐怖主義、交通危險、重大事故和經濟風險（包括金融危機），其中的“社會風險還包括群體性事件?！盵8]

“刑法與法益保護的關系，并不要求只有在法益受到侵害的時候才能產生刑事可罰性。只要存在具體的危險犯罪，符合可罰性條件的行為構成本身具有對法益的危險就夠了?！盵9]社會發展和司法實踐證明“法益原則使國家刑事化權力的界限明顯化了，并且能夠引導出一系列理性的解決方法”。[10]

在現代工業社會，生物技術、核能利用、化學工業、高速交通等代表著人類最高科技水平的多種技術應用，代表了人類數千年來科技發展的最高水平。但是，科學技術在給社會生產力帶來巨大提高的同時，也給社會的發展帶來極大的風險，并且這些風險影響的范圍和所帶來的破壞性更加難以估量。所帶來的巨大風險體現在：第一，風險的因果性難以具體判斷。在現代社會當中，由于生物技術和化學工業的應用，環境和生活條件的改善是循序漸進的，細小的和微量的技術變化給人體和社會所造成的影響難以察覺，但是隨著時間的推移和變化量的不斷累加，等到被發現的時候，已經造成難以估量的損失，并且是不可挽回的。特別是現代化學工業所造成的環境污染風險后果和基因生物工程技術對人類和自然界所造成的變化后果潛伏期更長，對這種后果的評估十分困難，所造成的不良結果后續修復極為艱難。損失產生的因果關系難以判斷，這種因果關系可能是十分細微的量的累積，也可能是水滴石穿的長期時間的作用，因果關系很不明顯。具體責任人的追究難度大，首先是由于因果關系的不明確；其次，由于風險社會當中涉及到的人員數量多，不管是危險的制造方還是受害方，人員身份和數量都難以具體確定。當事人雙方的不確定性，使法律上的追究十分困難。二是影響范圍廣。高速的交通工具給個人帶來了便利的同時，也使得現代社會風險造成的影響超越了地理因素的影響，可以迅速的擴散甚至影響到全球，使得沒有人可以在風險爆發時可以獨善其身，置身事外。因此，風險的全球化成為一種社會現實。三是風險的人為性。風險的產生無不是人類社會文明發展過程的制度缺陷或者認知缺陷造成，由于認識不到位或者是專業領域的特殊性，作為專業領域的人員在現代科技的發展過程中考慮不周，造成了產品缺陷如“三聚氰胺”“瘦肉精”；或者是管理制度缺陷造成了重大的人為災難如“切爾諾貝利核電站事故”。還有如溫室效應造成的全球溫度上升等環境變化都是由于人們在發展生產力的過程中造成的，是伴隨著現代化的發展而產生的。人們在發展的過程中也給人類自身造成了巨大的傷害。

刑法作為保護人民利益的最后手段和最有效手段，必然要對社會的變化做出回應，需要刑法提前介入社會生活和生產的各方面，對風險社會當中可能造成重大危害的抽象危險犯，特別是表現出的犯罪預備、危險可能和有社會危險性的未遂行為進行干預，實現刑法的保護職能。

二、法益保護提前化的社會基礎及表現

“現在并非一個人權利的侵害來描述社會損害，而是對完全不屬于個人權利的集體財富的侵害，來描述社會危害”[11]，社會損害把傳統的針對個人法益進行了發展，將法益提升到了公共的利益聯合和秩序，體現了刑法的規范評價功能。也體現了刑法對規范背后的法益實質進行評價和保護的作用。從另一個角度進行分析，社會的公共秩序可以被認為是一種社會公共政策，“公共政策成為刑法體系的構造性因素，是以近代以來刑法有報應性功利的轉型為前提的?！盵12]刑法的功能主要體現在“秩序、公平、個人自由”，“用‘安全’來代替‘秩序’可能是一種更為妥當的表述?！盵13]

（一）刑法處置的范圍擴大

根據刑法的保護功能，當前的刑事立法動向是刑事立法的擴張。刑法將許多過去不被認為是犯罪的行為作為犯罪處理，這些通過單行刑法和刑法修正案被刑事犯罪化的法律往往持續時間不長，達到隨著社會發展變化不斷調整的效果。法益保護提前化的提出最早是為了應對恐怖犯罪和有組織犯罪，這些犯罪的特點是組織嚴密，人員結構復雜，有著嚴格的組織性。并且對社會的安全危害大。打擊處理成本極高，特別在中國，面對分裂勢力和宗教極端組織對社會的現實威脅，我國刑法將煽動分裂國家罪和組織參加恐怖活動組織罪等的預備行為進行提前化處理，將其作為刑事犯罪進行打擊。將原本作為犯罪預備行為的出售、非法提供、非法獲取公民個人信息行為進行了刑法上的擴大處理。對于通常作為其他犯罪行為的準備工作的非法侵入計算機系統的行為也被認為是犯罪行為。同時，在刑法當中增加抽象危險犯的規定，將特定的預備行為、未遂行為擴大到刑法的處置范圍中，對持有型的犯罪增加刑法控制的力度。

（二）安全刑法的興起

刑法的目的 “在于保護個人的生命、身體、自由、財產。其可以被稱為‘市民的安全需求’或‘市民的保護需求’”[14]。當前社會存在不安定因素的原因還在于社會轉型帶來的巨大的社會變革對人們的生存狀態的影響；其次是在歷史發展的過程中，文明的沖突造成不同信仰的人們間的矛盾影響到了我國的刑事政策制定和刑法指導思想。人們由前期的迷茫轉化成為了后期對自己訴求的整合與表達。因此“風險社會同時也是‘焦慮社會’”[15]，由于自媒體時代的信息傳播便捷，社會當中的不良情緒很容易被擴大或者情緒化。環境因素、工業背景下的生活環境、社會保障缺失很容易引起人們心中潛在的不安感，因而對社會當中的各種涉及面廣，容易造成人心浮動的信息和社會現象，特別是對于社會當中的負面信息和報道，人們很容易將自己代入其中，對其中的受害者給予不理智的同情。這種同情更進一步促使社會成員中的暴戾風氣被傳播和發酵?；趯Π踩珕栴}的擔憂和考慮，在很大程度上影響到了公共決策和社會政策的制定。

（三）法益保護提前的政治化

在相當的時間內，刑法的社會作用在人們的思想觀念當中沒有民法那么重要和引人注目，對刑法的作用沒有直接的感知，對于刑法人們更多的是以旁觀者的身份對待。社會的發展出現的失范現象，人們普遍的觀點是重視法益保護，也應當重視刑法的規范維持作用。社會規范是人們在行為中的準則和標準，“通過刑法保護的早期化而形成的刑法上的行為規范這一積極意義正逐步得到認可?！盵16]“刑法規定的罪刑條文既說明了制裁規范，又揭示了行為規范的內容?！盵17]刑法應當通過對規范的自我維持即通過積極的一般預防理論實現對規范的檢驗和保護。正因為如此，刑法成為了與每個公民的行為密切相關的日常行為規范被重視。人們對于安全的需求和不安全感的普遍存在，使得更多的人期待刑法干預作用和規范維持作用的發揮更加被人們所重視，這種現象被政治家和法學家發現并積極加以利用。同時，國家間的經濟協作所產生的刑事犯罪關聯使刑法的影響超出了國家界限，為了更好的適應經濟全球化的影響國際間的各種制度和協作協議需要對犯罪實行前的行為實施制裁實施法益保護的提前化。

三、法益保護提前的基礎和邊界

法益保護提前集中體現于“抽象危險犯、持有犯和預備犯中，其中持有犯也表現為抽象危險犯”[18]，因此對抽象危險犯進行簡單的梳理和分析。傳統刑法以實害為中心進行法益保護，這種方式已經無法應對現代社會中的某些犯罪，無法實現刑法應有的打擊犯罪保護人民的功能，因此需要提前介入法益的保護。傳統刑法對造成實害結果的具體危險犯進行處罰，在個案中可以通過構成要件要素進行檢驗；抽象危險犯是需要對法益進行提前保護的集中表現，這類犯罪形式表面上不符合構成要件的要素，按照傳統刑法是不能進行處罰的。但是基于以下幾個原因必須對抽象危險犯進行打擊和處理彰顯刑法維護社會秩序的功能：（1）社會風險的不可知、不可測和不確定等因素使刑法必須發揮作用維護社會秩序；（2）無被害人的公害犯罪要求必須從社會系統的角度進行認真的規范和法益保護。

（一）抽象危險犯的早期學說

抽象危險犯一直是一個有爭議的概念，從刑法保護法益的角度出發，起初人們并不贊成對抽象危險犯進行處罰，抽象危險犯對刑法法益或保護對象所造成的是潛在的威脅，到危害結果的實際發生還存在一定的距離。針對一種潛在的危險進行處罰，顯然并不符合刑法的精神，潛在的社會危害性是否發生存在著許多的不確定因素，有各種可能性存在。因此允許行為人對自己的行為無害進行舉證和辯解。

希爾施認為必須準確區分“危險”“危害”和“危險性”這三個概念，危險是從被侵害法益的角度出發對法益客觀狀態的描述，危害則是將被侵害的法益置于危險狀態的具體行為，危險性是行為本身所具備、能夠造成法益受到侵害的特性。[19]法益被侵害的結果是偶然的還是必然的，有沒有外界因素的介入可以影響到危險事實或者危險狀態的出現，甚至可以阻斷結果的發生。希爾施還對處罰時間點的認定做了研究，認為不必等到明確行為人將法益造成實際的危害結果時才進行司法干預。行為人的行為與危險出現之間的時間間隔越短，可能性越大，進行法益保護的必要性就越大。希爾施實際上是將危險犯分為抽象危險性犯、具體危險性犯和具體危險犯。[20]

抽象危險犯問題的實質是能否創立出一種“不再與法益相關聯的、在事實上欠缺危險性的構成要件”。刑法當中“法益的概念不僅具有指導構成要件解釋的方法論機能，而且也是檢驗罪行條文是否正當的根據。”[21]因此可以從法益概念的實質和關聯性出發，對抽象危險犯的處罰不從造成的實質性危害出發，從行為人的行為對個人法益和社會法益造成了一定程度上的值得處罰的危險或者威脅到了社會秩序出發。就刑法的社會保護職能角度分析，這種行為具有處罰的必要性。

（二）抽象危險犯的界限

抽象危險犯進行準確的刑法處置一直是一個有爭議的問題，赫爾佐克曾經談到：“通過危險刑法所產生的刑法的危險”[22]；“危險是這樣一種狀態：在可能性上距離具體對象之侵害的存在已經不遠了”[23]。抽象危險犯必須注意到危險的來源，處罰的時間點是危險犯向實質危害變化過程中所存在的未遂犯和過失犯間存在的刑事可罰性間隙。

抽象危險犯必須在以下幾個方面進行限定：

1.抽象危險犯的范圍限定于人的生命健康和和社會保障。判斷標準必須盡可能明確具體，必須對法益保護提供一個清楚明確的參考范圍。抽象危險犯提前了刑法介入的時間，立法者對抽象危險犯的設置要避免受到社會因素的推動和影響，避免制定出來的法律僅存在于紙面上而在司法實踐中難以操作和把握。刑事立法還要經受司法實踐的檢驗。社會生活保障實質上是刑法全方位運行過程中附帶的社會效果，涉及到現代刑法的目的。法益保護和社會保障不是一個問題彼此沖突的兩個方面。

2.抽象危險犯侵犯的法益對象必須明確。抽象危險犯的創制是為了闡釋法益保護的前置化，為什么在沒有出現實害結果的情況下，對危險行為進行刑法處置，這種手段是不是對公民個人自由的侵犯。二是抽象危險犯主要威脅的是集體法益，因此在風險社會國民的不安感拔高了對集體法益保護的需求；復雜的國際形勢、宗教信仰和有組織犯罪以及恐怖活動犯罪在全球的蔓延加大了人們對自身集體安全的更高追求?！皬囊话愕恼斝詠砜?，對集體的法益侵害很容易被認為成立。”[24]基于這兩個原因，需要對抽象危險犯中的侵害內容進行嚴格的區分和限制，在核心刑法當中對抽象危險犯涉及的法益種類進行明確的列舉。

3.兼顧刑法的規范維持作用。賓丁創立了規范說，認為在倫理上和時間上規范產生都是早于法規對行為的禁止和命令，犯罪的本質是對規范的破壞。規范維持說對法益保護學說發揮刑法保護作用的時間（法益受到侵害或者侵害完成時刑罰才會發動）提出了批評。抽象危險犯是對法益保護的提前介入，概念的提出也是為了保障社會的整體法益。從而抽象危險犯可以起到對規范的維持作用，通過積極的一般預防實現刑法的社會保障機能。

四、法益保護提前化的限制

對于社會當中的嚴重刑事違法行為必須使用刑法懲罰進行懲罰，因此刑法在整個法律體系當中始終是維持社會正義的最后一道防線。需要從立法上避免國家權力對社會生活和公民自由的過分干預，明確罪與非罪的標準。

（一）法益保護提前化要求遵守謙抑性原則

法益保護提前化必須受到刑法基本原則的約束。限制刑法權的過度擴張需要遵守國家立法權的限制，按照既有的權限和范圍對法益保護提前的犯罪基礎和邊界進行明確。法益保護提前化必須在刑法的目的、任務和基本原則下進行。最重要的就是保持刑法的謙抑性，對社會危害性大的危險行為，在其他手段不能為社會發展提供保障時才使用刑法進行保護。對需要提前保護的法益，保護措施的選擇應當選取刑法當中最小強制、最小范圍以保障對社會和當事人的最小干預。

因為法益保護提前化主要是尚未發生實害結果的危險犯，在刑法的實踐上應當從對社會危害有直接關聯性和緊密聯系的預備行為進行處罰。介入時間必須恰當，特別是需要進行刑事立法進行干預的新的犯罪形式，必須盡量縮小刑法處置的力度。以最小的手段保護最大的法益。總之，在刑事立法活躍的社會潮流中，刑法謙抑性原則反而更應當被給與充分的重視和體現。

（二）法益保護提前化要求明確法益的概念及實質

法益保護是現代刑法的基石，刑法一直是以法益理論為依據并為刑法的干預性尋找合適的界限。不論是支持法益概念還是否定法益概念，共識都認為應當對刑法權給以適當的限制。法益概念起源于社會契約論，是民眾權利對國家權利的約束和防范。國家的權利來源是公民讓渡出的個人權利的組合，羅克辛認為國家的干預權和公民的自由間應當有一個平衡，給國家盡可能多的保護同時也給人們盡可能的自由。法益的目的被確定為“告訴立法者合法處罰的界限”[25]。針對法益實質可以做出以下的總結；法益保護提前化的法益必須是社會當中重要的法益，社會中重要的法益是通過價值衡量和經驗判斷可以明確的；法益保護提前化中針對集體的和社會的法益是危險行為危害的主要對象和重點區域，對于集體法益既不能過分關注，又必須給予適當的重視，因為這些法益所涉及的范圍廣，在司法程序的啟動時存在主體和對象不確定的風險。

（三）法益保護提前化要求責任原則

責任原則是限制刑罰權發動的重要原則，法益保護提前化當中的責任原則必須調整為以社會公共利益為目標，由報應主義向功利主義轉換。法益保護提前化處罰的對象是沒有造成任何實害結果的危險犯，罪名是創制出來的，突破了嚴格的歸責理論。即使存在著主體責任，很多是風險社會當中沒有盡到應有的注意義務的注意責任。刑事政策的考量替代了刑法體系自身內部的判斷標準。加大了自身對社會體系和團體利益的關注義務，提高了自身的預防義務?！皬氐邹D換責任原則的含義，用預防責任論實現罪責的功能化。”[26]法益保護提前化中的責任應當是實質責任，包含了故意和過失。只有行為對社會利益和公共秩序造成了嚴重的威脅和破壞時才能動用刑法手段，因此對行為主體的責任認定必須報以十分謹慎的心態。

（四）行政措施在法益保護提前化中的作用

理想的現代社會架構是立法、行政和司法三權分立的架構，但是由于現代社會的各個構成部門十分復雜，各個行政機構在履行行政職責的過程當中，制定了大量的行政法規，行政權力和行政法規伴隨著現代社會的管理被放大。行政法規的制定相比較于刑事法律而言程序簡單，管理涉及的層次多，涉及的內容可以進行多方面延伸。刑事立法活躍化過程中，將大量的行政法規涉及的內容上升到刑事法律，突出表現是警察在維護社會秩序的過程中，由于使用便捷被擴張放大。法益保護提前化中涉及到的法律問題被政治化和平民化。法益保護提前化涉及到刑法處罰和行政處罰的刑事政策差異，要求必須合理的界定刑事不法和行政違法的邊界。與刑事違法相區別，行政違法當中應當明確行政主體對危險的告知義務和積極進行防范控制的責任，特別是從事電力、核能、高速交通、生物工程等高科技產業的從業人員的注意責任和注意義務，使人們在享受科技便利的同時降低科技對生活環境和生存環境造成的危險。

在證券、金融和其他的社會和經濟管理行為中，法益保護的提前化也表現得非常明顯，這些領域原本是行政規章涉及的重點領域，產生的不法行為以往是通過相關的規章制度解決。隨著這些領域在國民經濟領域所占地位越來越重要，違法行為出現后對社會乃至國家的經濟安全造成的危險極大。金融領域一些違規行為所造成的破壞甚至可以影響到全球的經濟運行。針對經濟金融行業的法益保護提前更多的體現在社會秩序的保護，因此更應該明確刑事手段和行政手段在行業當中各自發揮作用的界限。

法益保護提前化注重行為無價值的分析，通過刑法的提前介入對風險社會中的危險行為進行提前規制，可以最大限度的對社會法益進行保護，同時可以最大可能的保障社會秩序。在目前刑法發展過程中，對于刑法干預社會的范圍、深度和界限有擴大的情緒和傾向。因為法益保護提前化針對的結果并未實際出現，必須謹慎的對待現代社會當中刑法作用的這種現狀。針對各種急需解決的社會問題，回歸刑法的基本價值和目標，遵守刑法的基本原則是對法益保護提前化進行限制的最優選擇。