邁向一種法學的法律史研究
——薩維尼法學方法論對于中國法律史研究的啟示

李 棟

內容提要 中國法律史研究近些年來雖然取得了較大進步，但由于法律史研究主體性定位不明確及其所引發研究方法的不統一，并未獲得法學學科內部和其他人文社會科學學科的重視和承認。法律史研究最為重要的意義應當是，建立起歷史與當下之間的聯系，從法律史的維度為當下實證法或法教義提供具體支撐和反思。對于這一前提性的認識，19世紀薩維尼及其他歷史法學派人物已經通過構建德國“法律科學”給出了證明。與史學的法律史研究不同的是，法學的法律史研究是以中國當下實在法為起點的，它不僅需要依據扎實史料對固有法處理典型社會生活進行“歷史性的研究”，同時還需要在“歷史性研究”的基礎上，進行“體系性研究”，對通過處理后的法律史素材進行體系性的“建構”。法學的法律史研究是具有功用性和階段性的，其功用性和階段性工作完成后，最終會走向史學的法律史。

一、為何要研究法律史？

自1904年梁啟超撰寫《論中國成文法編制之沿革得失》開啟現代中國法律史研究以來，中國法律史研究之方法、旨趣與范式不斷向前發展，且取得豐碩成果[1]1904年以來中國法律史研究方法、旨趣與范式的變化，以及相關的學術成果，參見梁治平：《法律史的視界：方法、旨趣與范式》，〔北京〕《中國文化》2002年第19、20期。。盡管如此，一個不爭的事實是，中國法律史研究群體內部似乎產生了某種集體的憂慮。這突出地表現在國內幾乎所有重要的法律史學者都撰寫過“中國法律史學困境”或“中國法律史向何處去”之類的文章，以闡發這種擔憂，并試圖給出“破解之道”。與之形成鮮明對照的是，我們很少看到應用法學學科的學者會撰寫此類文章。這種集體憂慮的背后實則反映出：一方面，在法學學科內部，既有的法律史學科研究成果并未受到其他法學學科尤其是應用法學學科的認可，并未為他們提供他們所需要的“養分”；另一方面，在法學學科外部，我們的法律史研究同樣未能獲得歷史學、政治學、社會學、人類學等其他人文社會科學學科的承認，不僅無法為他們提供法學研究所獨具的視角，反而成為這些學科利用其研究方法和理論紛紛“介入”和“拓展”的新領域。

面對上述尷尬情況，我們要思考的便是法律史學的主體性問題，即，要首先搞清楚在法學一級學科門類下，為何將法律史學作為二級學科單獨設置，法律史學對于法律科學而言，其獨具的意義和價值何在？遺憾的是，對于這一前提性和根本性問題，長久以來，法律史學科內部始終是存在爭議的。例如，有學者認為，學習法律史可以“滿足對知識的好奇和有趣素材的陳列”；有學者認為，研習法史可以“為現實制度提供一個描述式的背景，以明其演進”；還有學者認為學習法律史“可以承載起法學教育中道德引導和情操陶冶的重任”；甚至有學者干脆把此問題推向一種更高的意境，認為法律史研究的價值不在于實用，而在于文化[1]對于為何研究法律史的理由總結，詳見王志強：《我們為什么研習法律史？——從法學視角的探討》，〔北京〕《清華法學》2015年第6期。。借用王志強教授的話說，這些耳熟能詳的傳統理由，雖然在很大程度上都是成立的且重要的，甚至這些理由在現實中成為很多研究者從事該行業的充分理由，但是這些理由對于學科而言，似乎又都是不充分的[2]王志強：《我們為什么研習法律史？——從法學視角的探討》，〔北京〕《清華法學》2015年第6期。。顯然，上述這些傳統理由在實踐中不僅引發了法律史學科內部的分歧，而且這些分歧直接導致上述其他法學學科和其他人文社會科學學科對于法律史研究主體性的拷問。那么，在學科意義上，法律史學存在的主體性意義到底是什么？

對于法學學科而言，它大體上分為兩類：以適用實證法為目標的應用法科學和以探究實證法為目標的理論法科學。前者以實證法為教義，后者則通過自己的理論研究豐富、修改和反思前者所適用的法教義[3]這里需要解釋的是，按照通行的說法，法教義由于包含著學說并與法實踐結合，因而是超越于實證法的。關于法教義的相關論述參見雷磊：《什么是法教義學？——基于19世紀以后德國學說史的簡要考察》，〔長春〕《法制與社會發展》2018年第4期。。就后者的理論法學科而論，它又進一步可分為從價值和哲學層面探討法教義的法哲學和從社會學、人類學、史學等層面探討法教義的法經驗科學。由此可見，法律史學在法學科學體系中應屬于從歷史經驗維度對法教義進行探討的法經驗科學。與社會學、人類學等其他法經驗科學相同的是，它們都立足于形而下的經驗去研究法律，以區別于從形而上角度用理性或觀念看待法律的法哲學研究；與社會學、人類學等其他法經驗科學不同的是，法律史大體上是從時間維度，立足于從過往歷史獲取法的經驗，而法社會學則主要從空間維度，立足于從當下社會生活獲取法的經驗。因此，對于法學學科而言，如果我們不單純從“未觸及生活之需求與經驗的抽象真理”出發尋求法教義的來源，而是從“人類法律經驗的歷史”出發建構法律科學[4]參見〔德〕魯道夫·馮·耶林：《法學是一門科學嗎？》，〔德〕奧科·貝倫茨編注、李君韜譯，〔北京〕法律出版社2010年版，第58-86頁。，那么，法律史就構成了法律科學一個永遠無法忽略的分支學科而存在，能夠作為法學一級學科下的二級學科。

如果放寬視界，實際上，正是因為19世紀以薩維尼為代表的歷史法學派的存在，他們的法律史研究以法教義學為研究起點，通過對歷史經驗素材“歷史性—體系性”方法的加工、提煉和整理，最終反作用于法教義學，完成了德國“法律科學”的構建工作。因此，法律史之于法律科學存在的意義在于：“法律史正好可以獲得在歷史素材里發現重大法律問題的能力，把它們可靠地媒介給行動中的法學家。”[5]〔德〕維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發展為觀察重點》（下冊），陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯書店2006年版，第412頁。對于這一結論性的觀點，不僅歷史法學派這樣認為，而且就連歷史法學派后來的反對者也認同此點。如后來從歷史法學派“叛離”的“目的法學”的代表人物耶林就在《法學是一門科學嗎？》的著名演講中說道：

如果要將我已經說過的事情，做一個總結，那么可以這么說，法學就是在法律事務（Dinge des Rechts）中的科學意識。這種意識，必須往法哲學的面向發展，以便探求現實世界法律之起源與效力所賴以成立之最終基礎；它必須在法律史的面向上，追溯自己曾經走過的所有道路，好能使自己從一個階段邁向下個階段，以臻于更高之圓滿；它也必須在教義學的面向上，將所有我們借著對法律之認識與掌握，而獲致之暫時性的高點與終點，匯集于經驗與事實，并且基于實際使用之目的安排這些素材，進行科學式的鋪陳。[1]〔德〕魯道夫·馮·耶林：《法學是一門科學嗎？》，〔德〕奧科·貝倫茨編注、李君韜譯，〔北京〕法律出版社2010年版，第86頁。

由此，我們看到研習法律史最為重要的意義應當是，連接起歷史與當下之間的聯系，從法律史的視角為當下實證法或法教義提供具體支撐和反思。

二、為何選擇薩維尼法學方法論回應中國法律史研究的困境問題？

筆者之所以在這里重提二百多年前的薩維尼，是因為當下我們對于他所開創的歷史法學的理解還有諸多不甚正確的地方。例如，我們在很多時候將歷史法學僅僅理解為對于一個民族過往法律的留存，只是單純地強調從歷史角度梳理那些“比較有共同性的、一貫性的行為規范”或“具備這樣屬性的解決各類糾紛的理念、機制和方法”[2]范忠信：《歷史的法學·序》，載陳會林《地緣社會解紛機制研究》，〔北京〕中國政法大學出版社2009 年版，第Ⅺ頁。，而未真正深入到歷史法學內部把握其留給后世法學真正的遺產——法學方法[3]〔德〕約阿希姆·呂克特：《未被認識到并且未獲承認的精神遺產——薩維尼對于1900年以后德國法學的影響》，許章潤譯，載許章潤主編《薩維尼與歷史法學派》，〔桂林〕廣西師范大學出版社2004年版，第375頁。。有論者將此現象總結為：

歷史法學派之價值多被以“民族精神論”蓋棺定論或“掃地出門”，很少有全面探討薩氏的法律科學體系和法學方法論，若有所觸及，也多是將其作為“民族精神”的腳注或旁證。[4]余履雪：《德國歷史法學派：方法與傳統》，〔北京〕清華大學出版社2011年版，第161頁。

實際上，薩維尼的歷史法學之所以重要，并不在于其對“歷史上的法”的強調，因為在他之前的18、19世紀之交，以胡果為代表的“哥廷根法學派”已經完成了法學的歷史主義轉向[5]參見舒國瀅：《德國十八九世紀之交的法學歷史主義轉向——以哥廷根法學派為考察重點》，〔北京〕《中國政法大學學報》2015年第1期。，薩維尼的貢獻更多地應歸結為其所開創的“歷史性—體系性”的法學方法，以及如何運用這一法學方法將“民族法”轉化為“法律科學”。申言之，隨著18 世紀末德國哲學大師伊曼努爾·康德（Immanuel Kant，1724—1804）依據倫理和法律標準的區分[6]參見〔德〕康德：《道德形而上學》，張榮、李秋零譯注，〔北京〕中國人民大學出版社2017年版，第12-17頁。，以及對通過經驗獲得的知識和通過純粹理性發現的基本準則的分辨[7]參見〔德〕康德：《純粹理性批判》，李秋零譯，載李秋零主編《康德著作全集》（第4卷），〔北京〕中國人民大學出版社2013年版，第1-252頁。，盛行于整個17、18 世紀的“理性自然法時代”得以終結，“法律科學”（Rechtswissenschaft）獨立性問題隨即成為整個19世紀的法學命題。為回應這一命題，改變過去形而上那種通過理性構建法律的方式，薩維尼通過引入“民族精神”（Volksgeist）的概念，把19世紀德國實證法的來源推向了歷史，推向了古代羅馬法。更為重要的是，他倡導通過“歷史性-體系性”的法學方法，亦即歷史法學派的研究方法，研究過往的歷史法律經驗，完成了德國“立法和法學的當代使命”。在薩維尼法學方法的指引下，他和他的門徒花了近一個世紀時間完成了德國法律史的研究工作，將“歷史上的德國法”轉化為“現代的德國法”，用扎實的法律史研究工作完成了對于德國法教義的塑造[1]這一過程參見〔德〕維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發展為觀察重點》（下冊），陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯書店2006年版，第372-386頁。。

有鑒于此，薩維尼這一被呂克特教授稱為“未被認識到并且未獲承認的遺產”啟示我們，我們不僅要重新認識和承認這份遺產仍具現代性價值[2]如呂克特教授在《弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：法律方法與法律現代性》一文中就總結了薩維尼法律理論中的現代性價值。參見〔德〕呂克特：《弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：法律方法與法律現代性》，盛橋譯，《清華法學》（第9輯“法律現代性·法學教育”專輯），〔北京〕清華大學出版社2006年版，第12-16頁。，而且還應學會將“他們的歷史法學研究變成我們的歷史法學研究”。

筆者之所以做出這樣的論斷，并認為19 世紀德國歷史法學對當下中國法律史研究具有啟示意義，很大程度上是因為19世紀薩維尼所面對的問題與當下中國法律史研究所面臨問題具有很大的相似性[3]對于此觀點，國內翟志勇博士也有相似論斷，只不過翟志勇博士認為“中國歷史法學的時代使命，既不是發幽古之思，也不是從歷史中提煉私法規則，而是從歷史中重建倫理秩序和政法秩序”。詳見翟志勇：《歷史法學的政治成熟》，載許章潤、翟志勇主編《法學歷史主義》，〔北京〕法律出版社2013年版，第113-114頁。。筆者認為，在一定意義上講，薩氏之于德國的解決方案實際上已經為當下中國的法律史研究范式的轉變提供了現成的樣板。

19世紀薩維尼面臨的問題在于，一方面，如何使德國避免受到理性主義自然法的沖擊以及擺脫“法國人救世主式的民族主義”，努力尋找“對于自身民族生活和政治活動的自主安排”[4]許章潤：《民族的自然言說》，載〔德〕薩維尼《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，〔北京〕中國法制出版社2002年版，第10頁。，而并非像蒂堡教授所主張的那樣，移植外國法；另一方面，如何以一種形而下的方式達致法律科學的目標。與之相類似的是，中國法律史所面臨的問題是，一方面在強調建設中國特色社會主義法治體系的當下，我們在警惕自己如何避免成為西方法學“尾隨者”的背景下，如何充分展現本民族過往的法律文明，并使其與當下發生關聯，進行可具操作性的轉化，進而真正為世界法律文明的構建切實地貢獻出“中國法律元素”；另一方面，如何使法律史學在當下中國法學的學科體系中，體現出應有的法學價值，而非長期地游離于法學學科體系之外，成為歷史學的分支。

歷史法學或者法律史研究之所以成為19世紀的“顯學”，很大程度上是薩維尼通過“歷史性-體系性”的方法，將“歷史上的羅馬法”變成了“現代的羅馬法”，通過扎實的研究工作，完成了法律史之于法律科學的獨特使命。與之相反，由于真正意義上的法律史研究方法的缺失，中國法律史研究過去未能很好地將中國古代法律文明與當下社會主義法治建設系統地聯系起來，體現法律史之于當下應有之意義，發揮類似德國歷史法學之于德國法律科學之作用。

三、法學法律史研究的提出

要達致上述目標，就需要特定的方法。“學問，始于方法，也終于方法。”[5]黃源盛：《中國法史導論》，〔桂林〕廣西師范大學出版社2014年版，第25頁。用薩維尼的話說，方法就是“智力的運用方向”[6]〔德〕薩維尼：《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯、胡曉靜校，〔北京〕法律出版社2014年版，第3頁。，是研究者的工作方式。那么，法律史的研究方法到底指涉什么？實際上，前述薩維尼構建19世紀德國法律科學的方法已為我們展示了法律史的研究方法。為了更好地說明此種方法的內涵，筆者想著重指出幾種不能將其稱之為法律史研究方法的“方法”。

一種經常被認為是法律史研究方法的表達框架是“描述型法律史-解釋型法律史”。簡單地說，前者強調法律史研究應建立在史料爬梳的基礎上，主張“拿一份材料，說一句話”，反對對于史料的過分解讀；而后者則認為史料亦是人書寫的，其中不僅夾雜著不可避免的“前見”，而且需要研究者與史料“視域融合”，在對話中認識史料、解讀史料，解釋出史料背后的意義與價值[1]參見胡旭晟：《“描述型的法史學”與“解釋性的法史學”——我國法史研究新格局評析》，〔西安〕《法律科學》1998年第6期。。于是，依據這種表達框架，法律史研究方法被認為是“史料挖掘、爬梳和整理”，關注“求實”問題；或者需要通過各種理論進行意義闡釋，關心“解釋”問題。

然而，筆者認為，這樣一種所謂的“法律史研究方法”最大的問題不僅在于其指向過于虛空，盡管后學者都明白于此，但很難使他們具體掌握使用；而且更為嚴重的是，這樣的研究方法很難與歷史學區分開來，因為歷史學研究同樣強調這兩點的使用和融合[2]實際上自1902 年梁啟超倡導“新史學”以來，中國的史學研究越來越具有現代社會科學的色彩。參見汪雄濤：《邁向生活的法律史》，〔北京〕《中外法學》2014年第2期。。因此，這樣的方法對于法律史研究而言，與其說是方法，不如說是一種學術規范或者說是一種“游戲規則”。為了說明問題，不妨以踢足球為例。上述研究方法在我們看來，更多的像是踢足球時必須遵循的不能用手、不能越位、界外球不能用腳發等這些基本的“游戲規則”，而我們認為的研究方法應當是一個球隊依據何種戰術方法進行防守、有效進攻，這些能夠達致具體目標的思維方式。只有后者才能真正使球隊和比賽的結果發生有意義的關聯，而懂得“游戲規則”并不能做到這一點。同時，研究者如果只懂得“游戲規則”并不能體現出專業性，因為一般人也很容易懂得這一點。既然“求實”與“解釋”只是法律史或者說史學研究的“游戲規則”，那么，“求實”多一些還是“解釋”多一些問題都不大，只要在“求實”或“闡釋”的過程中，不超越“游戲規則”即可。

第二種常被認為是法律史研究方法的表達框架是“史學的法律史-法學的法律史”。有論者將前者歸結為：在方法上對史料的強調重于闡釋，一般采用歸納邏輯；而后者則慣常于用西方法學概念、理論為大前提，采取演繹邏輯的方式，對中國固有法進行評價[3]參見胡永恒：《法律史研究的方向：法學化還是史學化》，〔北京〕《歷史研究》2013年第1期。。與上一種表達相類似的是，這樣的區分盡管在外在形式上大致能描述出兩種法律史研究的傾向性，但從根本上并未向我們指明兩種研究走向的真正區別，以至于論者最后給出的解決方案仍是一種“法史兼修，中西皆通”的折中主義[4]參見胡永恒：《法律史研究的方向：法學化還是史學化》，〔北京〕《歷史研究》2013年第1期。。因而，這種表達框架所呈現出的“方法”也很難將其稱之為法律史研究方法。

盡管上述“史學的法律史-法學的法律史”的區分框架，并未準確揭示出兩種法律史研究的真正差別，但是這提醒我們，“法學的法律史”應當有不同于“史學的法律史”的獨特研究方法，否則，法律史應歸于歷史學科之中，沒有在法律學科存在的必要。實際上，對于法律史的“史學化”傾向，20世紀德國法學界也有批評和反思。如學者科沙克爾（Koschaker）就批評那些遠離司法實務的法律史學者，說他們奉行的是“鴕鳥政策”，把頭埋進沙子里，根本不理會周圍發生了什么。他對此還舉了一個非常形象的例子予以說明：

實務界的人士打開一本羅馬法專著，剛讀了兩行作者要討論的羅馬法原始文獻，就繞不開作者對這些文獻是否經過后人篡改的討論。作者為此采用了語法的、修辭的、歷史的各種分析方法。而讀者則會發現，要讀懂書中所引用的紙莎草文獻，非具備良好的希臘文修養不可，而他以前學過的那點希臘文早就忘得差不多了。……如果他繼續讀下去，讀到關于古代東方法律的部分，他簡直就陷入了絕望，因為他還得懂得半打古代東方的語言。所以，他翻閱了開頭幾頁后，他會憤怒地把書合上，發誓永遠不會再碰本書。[1]Koschaker,Europa und R?misches Recht,München/Berlin,1947,p.308.轉引自傅廣宇：《法律史與法釋義學——以德國民法為考察對象》，〔臺北〕《法制史研究》2011年第19期。

實際上，近些年來一些反思法律史研究的學者也指出了這一點。他們普遍對當前中國法律史研究缺乏“法學化”面向表達了不滿，并希望進行改變[2]這些研究和主張，具體參見趙立行：《法律史的反思：法律的歷史維度》，〔上海〕《復旦學報（社會科學版）》2019年第1期；高仰光：《法律史學方向——向“法學化”回歸》，〔北京〕《中國社會科學院報》2018年8月9日；魏建國：《法律史研究進路的法學化：重申與再構——兼與胡永恒先生商榷》，〔武漢〕《法學評論》2015年第6期；周東平：《問題的多面性及其對策——中國法律史學困境的知識運行解讀》，〔南京〕《江蘇社會科學》2016年第2期；汪雄濤：《邁向生活的法律史》，〔北京〕《中外法學》2014年第2期；等等。。然而，已有研究對究竟什么才是“法學化”，如何具體展開“法學化”卻語焉不詳，即便有所涉及也大都將“法學化”歸結為“關注法律的（of law）問題”、“對歷史材料進行法理提煉”和“關注秩序與正義面向”等比較宏大的方面，缺乏更為細致的說明與闡述。

四、法學法律史研究的內涵與特征

那么，法學的法律史確切的內涵又是什么呢？它與“史學的法律史”的區別和聯系又是什么呢？筆者認為，所謂“法學的法律史”首先應該是以中國當下實在法為起點的。也就是說，當下中國盡管已經存在形式意義上的具有法效力的實在法，但是基于歷史、現實以及意識形態等多方面的因素，我們實際上對于此實在法還存在諸多希冀，現行實在法實際上并未成為當下法律職業共同體內部一種無須討論的共識，例如憲法學領域“政治憲法學”和“系統論憲法學”對于“規范憲法學/憲法教義學”的批評[3]相關討論和文獻，參見李忠夏：《憲法變遷與憲法教義學：邁向功能分化社會的憲法觀》，〔北京〕法律出版社2018年版，第91-292頁。。他們當中一部分學者尤其希望在其中能夠加入中國傳統固有法的內容。因此，這就要求我們必須先了解當下的實在法，這種了解實際上構成了我們之后關注固有法的“問題起點”。當然，這里的“問題起點”不限于具體的法律概念、法律原則和法律規則，還應包括法結構、法思想、法理念等中觀或宏觀的內容。另外，“問題起點”的發現不能直接按照傳統比較法方法中的概念比較、制度比較的方法進行，而應采用“功能主義”的方法或薩維尼提及的“整體直觀”的方法[4]經典意義上的“功能主義方法”，參見〔德〕K.茨威格特、H.克茨：《比較法的方法》，潘漢典譯，載高鴻鈞、賴駿楠、魯楠、馬劍銀編《比較法學讀本》，上海交通大學出版社2011年版，第21-36頁。，即需要通過“還原”的過程，揭開“語言的面紗”，長驅直入到法律概念、法律規則的背后，聚焦于具體的社會生活或者薩維尼所說的“典型的社會生活”，尋找共同所要面對和解決的問題。

這里需要特別予以注意的是，“法學的法律史”并不要求對傳統固有法所有的內容都進行“還原”，相反，它更關注的是那些固有法中對當下實在法仍具意義的那些內容。至于那些與當下實在法無法發生關聯的固有法，則應將它們交給“史學的法律史”去研究。對此，薩維尼在1821至1824年的方法論講義中就主張，不應收集古代羅馬法文本的全部，而應尋找那些在當下仍具生命力的內容：

針對現實生活的多樣性致力于尋找一種方法，亦即從羅馬法中尋找那些在當下仍然具有生命力的基本原理、概念并進行分析，從而使這些基本概念、原理在當下延續并發揮作用，在那些羅馬法學家停下的地方繼續前進。[5]轉引自余履雪：《德國歷史法學派：方法與傳統》，〔北京〕清華大學出版社2011年版，第87頁。

其次，“法學的法律史”需要在掌握扎實史料的基礎上，對固有法處理典型社會生活進行“歷史性的研究”。所謂“歷史性研究”,一方面要通過“整體直觀”，找出那些固有法中處理典型法律關系的各種法源。對于這一工作，維亞克爾將其總結為：

事實上，法史學家根據本身在法律問題上的經驗，在其研究素材中辨識出雖然龐大但仍有限的制度、法律問題與問題解答方式的類別，質言之，各種已經穩固的秩序與問題結構，它們各自又可以被歸屬到為數有限的社會與經濟結構之下：例如婚姻、家族、家產、繼承順序、財產權、社團、借貸與互易、信托以及為第三人利益的行為等。對于這些問題結構，我們避免使用（有點接近，但方法上有其既有局限的）“理念型”一詞，而寧可稱之為“事物結構”。[1]〔德〕維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發展為觀察重點》（下冊），陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯書店2006年版，第410頁。

另一方面，要對這些通過“整體直觀”而找出的各種法源，進行關注“文本問題”的法學語文性研究和關注各文本素材之間“關聯性”的歷史性研究。前者要求我們要像古代立法者那樣通過“文法、邏輯、歷史和體系”這四個要素，完成對“文本的重構”，并實現“社會生活-法律關系-法律制度-法律規則”之間的有機融貫。后者則要求我們不僅要梳理歷史各個不同階段對上述提及的“還原”出的問題的規定以及存在的變化，而且要在梳理的基礎上選定一個典型的時期，把這些具體的素材聯系起來，并在此過程中把那些互不相同的規定和變化進行初步的區分和整理。

再次，“法學的法律史”最需要在上述“歷史性研究”的基礎上，進行“體系性研究”，對通過處理后的法律史素材進行體系性的“建構”。這一點是既有中國法律史研究最為缺乏的，同時它也是薩維尼法學方法論或者說是西方法學獨具特色的地方。盡管薩維尼在法源問題上反對理性自然法，但客觀地說，他實際上并不反對理性自然法所使用的體系建構的方法，甚至從某種意義上講，薩維尼的體系化方法很大程度上就是繼受理性自然法的。但是反觀中國古代，盡管傳統律學在世界法律文明發達史上占有一定地位，其中不乏體系化的考量[2]具體例證可參見陳銳教授對《唐律疏議》文本的分析，參見陳銳：《從系統論的觀點看〈唐律疏議〉》，〔上海〕《華東政法大學學報》2012年第1期。，但是其含量有限。對此，舒國瀅教授指出：

中國律學是一門獨特的法律學問，或者說，它是一門以實用目的為導向的注釋律典技術，可以簡稱為“注律法術”。律學作品大致上屬于羅馬人所講的Jurisprudentia（法的實踐知識）或德國人使用的Jurisprudenz（法律學/實踐法學）范疇。無論如何，在筆者看來，從知識論、特別是從知識類型學上看，中國的古代律學著作本身肯定還難以歸于德國人所稱的Re?chtswissenschaft（法律科學/理論法學）之列。原因很簡單，律學作品本身不是傳授法律知識的教科書（教本），不屬于“大學的法學”/“法學教師的法學”或“大學的學科”的范疇（在這里，一個“學術法學家”階層的形成是至關重要的），也就是說，律學的內容缺乏“大學的法學”所具有的超越現行律典（實在法）之“用”或與之相對分離的“理論化”、“體系化”和“科學化”的知識追求。所以，盡管律學著作（如《唐律疏議》）不乏體系性考量，但它們絕不是經過大學制度生產的那種經過精細的理論知識處理過的體系化建構，其含有經驗總結成分，在難題解答、辨析方面尚欠科學——形式理性意義上的精準。所以，一旦脫離它們所依存的律典對象，其所承載的有些雜蕪的法律實踐知識就很難迻譯到另一個迥異的制度實踐之上。也就是說，律學作為“知識”的共享性和代際可傳授性不強，它本身不能算作是成熟的法律科學，故此，難以在不同的法律實踐中作為可以共享的科學知識繼續維持其生命力。[3]舒國瀅：《中國法學之問題——中國法律知識譜系的梳理》，〔北京〕《清華法學》2018年第3期。

鑒于傳統律學“體系化”程度的不足，我們應像薩維尼處理古代羅馬法素材那樣用“體系化”的方法，實現古人未竟之工作。因為在很大程度上，體系化的研究有助于作為中國“民族精神”的固有法轉化為在當下具有意義的、可供選擇的“法律科學”，而單純的以史料考據為工作內容的“史學的法律史”是無法完成這一工作的。具體體系化的方法，即是上述所介紹的由定義與劃分所組成的概念闡明以及法律規則的整合兩大部分。它一方面要具體界定各種法律之間的關系，哪些需要區分，哪些需要結合；另一方面還需要對規則與例外之間的關系，進行精確的闡述，最終將它們提煉成法概念、法規范乃至有機的法體系。

最后，“法學的法律史”應當是具有功用性和階段性的。說其具有“功用性”是指“法學的法律史”的研究起點和目的是圍繞著法教義或實在法展開的，其作業方式就是通過法律的歷史面向去檢視和貢獻法教義或實在法[1]關于法史學和法教義的關系問題，參見雷磊：《什么是法教義學？——基于19 世紀以后德國學說史的簡要考察》，〔長春〕《法制與社會發展》，2018年第4期。。這里的“功用性”即是通過法律史的研究，直接為當下提供新的法教義。當然，歷史面向的法教義是存在限度的，即一些現代社會新出現的需要法律規范的領域或問題，我們很難期待在歷史中找到對應的答案。即便如此，對于法律歷史面向的研究一定程度上仍會對當下問題的解決提供一些具有啟發意義的貢獻。對此，維亞克爾總結道：

對于剛剛成為社會現實的問題，法律史不能提供更具體的觀點：我們無法期待，羅馬學派者可以對交通、社會保險或專利等范疇的立法或裁判提供何等信息或建議。然而，在私法這樣大的領域，還是可以提出持續性的，比較不依附于當代此時之社會結構的問題，雖然這些問題還是被安置在特定的傳統脈絡里（不論是我們法秩序之羅馬——普通法的，或是德意志法的前期歷史，均無不同）。于此，法律史就好像用縮放儀一樣來放大問題及其解答，并且在時間的深度里對彼等加以分析——就如同法比較可以借助多樣的法秩序，在空間的寬度上來分析它們一樣。這種幫助不限于釋義學上的細節：法史學家越是能發現更廣泛的問題結構，其對法的一般結構理論或原則理論的貢獻也就越大[2]〔德〕維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發展為觀察重點》（下冊），陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯書店2006年版，第412頁。。

因此，歷史在“法學的法律史”研究那里不應只是一種存在，了解它們在過去如何產生、發展和演變，而應使它們與當下發生聯系，學會如何將過去作為整體的一部分在當下得以繼續。實際上，前面一再提到的薩維尼法學方法論所要解決的問題就是：如何在19世紀的德國實現古代羅馬法的實用性或者說是現代化問題。這里如果借用尼采對于歷史的分類，可以說“法學的法律史”不是那種“紀念的”和“好古的”[3]按照尼采的說法，“紀念的”是那種讓人時時想起歷史上偉大的人物或事件，由此激勵今人，但有時也會壓抑今人的創新勇氣的歷史；“好古的”則是那種讓人懷著虔敬的心態追溯今天與過去的聯系，但有時流于對過去盲目稱頌和保守的歷史。參見〔德〕尼采：《歷史對于人生的利弊》，姚可昆譯，〔北京〕商務印書館2000年版，第23頁。，而是“功用的”。

既然“法學的法律史”是具有“功用性”的，那么，其必然也是具有“階段性”的。這就是說，當“法學的法律史”的“功用性”被挖掘殆盡，完成了它的工作和使命，它將失去存在的意義和價值，其結果必將衰落，并最終退化為“史學的法律史”。實際上，這一過程在19世紀中后期和20世紀初的德國已經發生。當19世紀初德國的法律科學沒有形成之際，以薩維尼為代表的歷史法學派及其門徒，用近一個世紀的工作實現了法律史與法教義的良性互動，法律史支配法教義，成為時代的顯學。就民法學而言，薩維尼、普赫塔、溫德沙伊德（Bernhard Windscheid，1817—1892）等學者所撰寫的作品，集各種權威于一身，成為那個時代成文法律、法官裁判以及法學教科書紛紛援引的對象。然而，隨著19世紀中后期歷史法學派“法學的法律史”工作的完成，當他們將私法學研究成果都“裝進”了1900年《德國民法典》之后，歷史法學的黃金時代也就結束了。對此，有論者說道：

薩維尼之后的那一代法律史學家不再把這樣的貢獻當作其最主要的任務。無論他們是羅馬主義者還是德意志主義者，他們都將自己更多地視為對法律有專攻的歷史學家，而非對歷史有興趣的法學家。從專業角度來看，他們更接近朗克（Ranke，這里應翻譯為“蘭克”——作者注）和布克哈德（Burckhard）而非普赫塔和溫德夏特。[1]〔美〕雷曼：《19世紀德國法律科學》，常鵬翱譯，載易繼明主編《私法》第5輯第1卷，北京大學出版社2005年版，第224頁。

于是，我們看到，取代歷史法學派各種學術作品的，變成了關于《德國民法典》的各種評注，如1903年6卷本的《施陶丁格民法典評注》（Staudinger）、1939年的《帕蘭特民法典評注》（Palandt）和1921年的《索格爾民法典評注》（Soergel）等[2]詳見賀劍：《法教義學的巔峰——德國法律評注文化及其中國前景考察》，〔北京〕《中外法學》2017年第2期。。法律史學被法解釋學所取代。于是，在這樣的大背景下，20世紀以后，很多法律史學者逐漸開始離開了薩維尼所開創的“法學的法律史”所關注的規范性和體系性的研究傳統，轉向于研究歷史本身，并持續至今。對此過程，德國法律史學者奧格雷克（Regina Og?orek）總結道：

《德國民法典》的施行，只不過讓法史學者們在方法上更加自覺地和著眼于現行法律的法釋義學區別開來。其結果，是羅馬法的研究日益歷史學化。一些羅馬法學者逐漸擺脫傳統的羅馬法法源的限制，開始在研究中借助法律之外的材料，來研究古代羅馬法律，如一些古代書狀、碑文、錢幣和羅馬各行省的文獻。他們還借鑒一些關聯學科的研究成果，如古代社會史、政治史、經濟史、宗教史、文學、語言學、法律人類學、考古學、古文字學和錢幣學等。從方法上看，這已經和傳統的法學研究大相徑庭，而被打上了很深的歷史學的烙印。即使是狹義的法律文獻的解釋，也深受古代語言學成果的影響。不僅如此，一些法律史學者還越出羅馬法的范圍，研究古希臘法、古巴比倫的楔形文字法等古代法律。這些對古代法律的純粹的歷史研究，從20世紀初開始成為了“古代學”的一部分。它雖然代表著學術上的一個興盛期，但和法釋義學漸行漸遠。[3]Regina Ogorek,“Rechtsgeschichte in der Bundesrepublik”,in Dieter Simon(Hrsg.),Rechtswissenschaft in der Bonner Re?publik,Frankfurt am Main,1994,p.19.轉引自傅廣宇：《法律史與法釋義學——以德國民法為考察對象》，〔臺北〕《法制史研究》2011年第19期。

與“法學的法律史”衰落相伴而生的是，法律史在德國整個法學教育中的比重也急劇萎縮。1908年萊比錫大學的索姆（Rudolf Sohm）教授就提到，法科學生對民法課表現出極大的興趣，而羅馬法的課程卻無人問津[4]Diethelm Klippel,Juristische Zeigeschichte,Gieβen,1985,p.11.轉引自傅廣宇：《法律史與法釋義學——以德國民法為考察對象》，〔臺北〕《法制史研究》2011年第19期。。法律史學對于學生而言，更多地成為他們擴充知識、提升學養的可有可無之物。即便近些年德國法律史學者科殷（Helmut Coing）、齊默爾曼（Reinhard Zimmermann）等人大聲疾呼法律史的意義，但囿于“法律實證主義”和實在法的限制，“法學的法律史”使用范圍僅被局限在目的解釋、法律續造和法律政策等狹窄領域[5]參見傅廣宇：《法律史與法釋義學——以德國民法為考察對象》，〔臺北〕《法制史研究》2011年第19期。。于是，我們看到，當下“史學的法律史”在西方反倒成為法律史研究的主流，并成為當下很多國內學者論證“史學的法律史”正當性的有力支撐。

五、結論

需要特別予以澄清和說明的是，筆者對于“法學的法律史”的強調并不意味著對于“史學的法律史”有任何的否定或貶低之意，因為在一定程度上，受制于研究方法和領域的限制，“法學的法律史”實際上無法承載起法律史研究的全部內容和使命，甚至“史學的法律史”在很大程度上能夠對“法學的法律史”在對具體法律史素材的發現、把握和解讀方面有所幫助。兩者之間不應該是一種對立的關系，而應該是合作的關系。這里對于“法學的法律史”的強調，只是為了凸顯當下中國社會主義法治建設對于中國法律史研究的迫切需要，并糾偏當下法律史學研究的方向性問題。

此外，與法學領域“社科法學”和“法教義學”之間的論戰相類似[1]關于“社科法學”和“法教義學”相關討論的文獻整理，參見李忠夏：《憲法變遷與憲法教義學：邁向功能分化社會的憲法觀》，〔北京〕法律出版社2018年版，第193頁，頁下注。，盡管社會學、人類學、經濟學、政治學等其他人文社會科學領域的研究對于法律史研究至關重要，甚至現代法律史研究范式正是在這些學科的影響下才得以產生和推進的[2]關于社科法學對于法律史研究的重要意義，尤其是以美國學者黃宗智為代表的UCLA學派在法律史研究中所提倡的“法律歷史社會學”，參見尤陳俊：《“新法律史”如何可能——美國的中國法律史研究新動向及其啟示》，〔廣州〕《開放時代》2008年第6期。，然而，必須認識到，這些外在研究視角只是讓法律史研究在深度和廣度上有所拓展，并使各種法律史素材獲得更為深刻的理解和解釋，這些研究終究要落實在法教義的“土壤之上”，亦即耶林所說的“將所有我們借著對法律之認識與掌握，而獲致之暫時性的高點與終點，匯集于經驗與事實，并且基于實際使用之目的安排這些素材，進行科學式的鋪陳”[3]〔德〕魯道夫·馮·耶林：《法學是一門科學嗎？》，〔德〕奧科·貝倫茨編注、李君韜譯，〔北京〕法律出版社2010年版，第86頁。。

因此，有鑒于“法學的法律史”之于當下中國法學特殊的意義，我們認為：從法律多元主義角度講，我們不應把啟蒙運動以降的西方法作為唯一的法律發展類型或樣板，中國傳統固有法作為一個民族延續近三千年的歷史經驗與積淀必定有其文明之處，其部分內容理應構成當今多元主義法律框架下的重要組成[4]如臺灣地區黃源盛、桂齊遜、陳俊強等學者對唐律中“錯誤”“故意”“過失”“無罪名”“無罪”等具體問題的討論，均可見固有法本身可能對當下具有的多元化視角和價值意義。參見黃源盛主編：《唐律與傳統法文化》，〔臺北〕元照出版有限公司2011年版。。例如，日本學者溝口雄三就試圖以“中國的思維世界”去解構歐洲標準對于日本的影響，通過中國讓“西方標準相對化”[5]參見朱騰：《大音希聲：中國法制史學的學科意義之再思》，〔北京〕《光明日報》2018年10月15日。。遺憾的是，對于固有法之經驗與積淀，傳統“律學”之研究和當代法律史學之研究，均或多或少的囿于方法論方面的原因，更確切地講是上面所提及的“法學的法律史”研究范式的不明確，而無力從知識論層面為世界多元主義法律圖景提供體系化、系統化、科學化意義的法制貢獻；同時也被當下各部門法和歷史學所遺棄，不僅游離于當下法律科學體系之外，而且也無法被歷史學科所認可。因此，從歷史主義進路出發，扎扎實實地對中國固有法進行“歷史性-體系性”的研究，邁向一種“法學的法律史”研究范式就顯得尤為重要。實際上，作為“法教義學之鄉”的德國，其在法律史上也遇到過與當下中國法律史發展同樣的問題。所幸的是，他們在歷史法學的引領下，“始于羅馬法，超越羅馬法”（耶林語），用“歷史化”和“體系化”的研究方法，將古代羅馬法轉化為現代羅馬法，使德國法學一躍成為“世界法律的中心”。羨慕、稱贊之余，我們更應領悟其“生產”法律科學的方法，而非僅停留在尼采所謂“紀念的”和“好古的”研究之中。