監察人制度的擴展和完善
——提升和保護慈善組織公信力的必要選擇

吳龍龍

一、引言

慈善是衡量一個國家和地區文明進步程度的重要標志，也是中華民族傳統美德的重要體現。黨的十八大報告提出“完善社會救助體系，支持發展慈善事業”，闡述了發展慈善事業的重要意義，明確提出了新時期我國慈善事業發展的總體要求。近年來，我國慈善事業快速發展，截至2018年末，各類基金會的數量已從2014年的4117個增至7034個，年均增長14.33%，同期，每年各類社會組織的捐贈收入也從524.8億元上升至919.7億元，年均增長率達到15.06%①。但在我國慈善事業快速發展的同時，慈善組織的公信力也在不斷地遭遇挑戰，公信力下降已成為阻礙我國慈善事業進一步發展的主要障礙，如何提升慈善組織的公信力，已成為我國慈善事業發展過程中亟待解決的問題。

迄今為止，國內對提升慈善組織公信力問題的研究主要是從完善管理體制、加強內部控制、健全監督機制和提高信息透明度等方面展開的，例如，李晗、張立民（2009）認為應通過“健全內部審計，改善社會審計，整合政府審計”來加強對慈善組織的審計監督[1]；郭歡歡（2012）認為應將健全內部控制機制作為維護慈善組織公信力的第一道防線[2]；黎明琳（2014）在借鑒國際經驗的基礎上，從改革管理體制、建立公開透明的財務管理制度、完善獨立公正的社會監督機制等方面，提出了加強慈善組織公信力建設的建議[3]；孫春霞、沈婕（2014）依據社會信任理論，從道德文化建設、法律制度建設和行業系統建設方面提出了重建慈善組織公信力的措施[4]；劉曉鈺（2015）以中國紅十字會為例，在分析其公信力危機的形成原因的基礎上，認為應從“確定管理體制，理順關系，政社分開”“建立公開透明的財務管理和信息公開制度”以及“加強社會公眾和大眾傳媒監督”等方面入手，重塑慈善組織公信力[5]；甘子民（2017）從信息不對稱理論視角研究了我國慈善組織的公信力，分析了慈善組織在信息不對稱條件下公信力缺失的原因，并從建立完善的監督管理體系、去行政化、構建合理的公信力評價體系等方面，提出了重塑慈善組織形象，提高其公信力的措施[6]。

從總體上看，這些研究旨在通過加強監督和提升信息透明度來規范慈善組織的行為，以此增強社會對慈善組織的認可度，這無疑能對提升慈善組織的公信力發揮一定的作用。但是，由于這些研究成果的著力點主要在于對慈善組織行為的事后監督和控制，并且體現出了明顯的以“局外人”監督為主的特點，在對慈善組織開展慈善活動及與之相關的內部管理活動的事前及事中的監督和控制方面的可操作性不強，因而在提升慈善組織公信力方面發揮的作用依然是有限的。鑒于此，本文試圖圍繞進一步強化對慈善組織開展慈善活動的事前、事中和事后監督及引導公眾合理解讀慈善組織的行為，以此增強慈善組織的公信力這一目的，從分析慈善組織信任危機的形成機理入手，在闡明監察人制度對慈善組織公信力的提升和保護作用的基礎上，結合目前慈善監察人制度實施過程中存在的問題，從監察人制度的擴展和完善兩個方面，提出提升和保護慈善組織公信力的建議。

二、慈善組織遭遇的信任危機及其形成機理

（一）慈善組織遭遇的信任危機

近十年來，我國慈善領域已多次爆發信任危機。2011年6月份的“郭美美事件”使中國紅十字會的聲譽嚴重受損，由該事件產生的“蝴蝶效應”導致我國慈善組織的募捐能力大幅度下降，當年3月—5月，全國慈善組織接收的捐贈數額為62.5億元，而在6月—8月，接收的捐贈數額僅為8.4億元[7]。同年，上海盧灣區紅十字會的“天價飯事件”和中國青年基金會的“中非希望工程”項目的收費問題引起了人們對慈善組織道德風險的普遍擔憂。此外，與壹基金有關的一系列傳聞、蘆山地震后中國紅會字會的“考察事件”、中華慈善總會的“尚德詐捐門”事件、河南宋慶齡基金會將大量資金用于各種“宋基系”公司甚至用于放貸的事件，都使人們對慈善組織行為的合規性產生了廣泛的質疑。其后，各類慈善組織圍繞重塑公信力這一目的，在規范自身的行為和提高信息透明度方面作出了一些努力，其公信力也因此而有所恢復。但是，近期面對肆虐的新冠肺炎疫情，湖北省紅十字會在分配捐贈物資（口罩）的過程中明顯有悖于捐贈人意愿的行為，又使其公信力再度受到重創，以紅十字會為代表的慈善組織的信任危機再度爆發。

（二）慈善組織信任危機的形成機理

慈善組織的業務運作模式通常是捐贈人基于對慈善組織的信任，將其資財捐贈給慈善組織，由慈善組織按照捐贈人的意愿，以自己的名義，為了受益人的利益，進行管理或者處分，體現的是捐贈人與慈善組織之間設立的一種他益信托關系。這種他益信托關系成立的核心基礎是捐贈人對慈善組織的信任，即慈善組織所擁有的信任資本，因此，積累和呵護自身的信任資本是慈善組織求得生存和可持續發展的必然選擇。目前，慈善組織在信任資本管理上面臨的最大問題是信任資本積累的緩慢性與信任資本毀損的快速性之間的矛盾。一方面，慈善組織積累信任資本的唯一途徑就是切實規范自身的行為，在嚴格遵循捐贈人意愿的前提下，以受益人利益最大化為原則來管理和處分慈善物資，而這對社會公眾而言，慈善組織只是做了自身該做的事，在此過程中即使沒有絲毫失誤，也只不過維持了自身的形象而已，這決定了慈善組織信任資本的積累必將是一個長期且緩慢的過程；另一方面，慈善組織偶爾一次失范行為，都會引起社會公眾的一系列“聯想”，并且在信息時代極易產生放大效應，從而使信任資本大幅度縮水。在這種情況下，慈善組織信任資本的積累速度必然趕不上毀損速度，公信力下降甚至出現信任危機也就成了很難避免的現象。

上述分析表明，慈善組織的失范行為所引發的社會公眾的“聯想”及其在信息時代的放大效應是慈善組織公信力下降甚至引發信任危機的主要原因。既然這樣，那么另一個問題就出現了，即同樣依托公信力開展業務活動的其他組織尤其是金融機構，也經常曝光失范行為，例如資管產品的不當銷售和錯誤銷售、因產品設計不當而導致客戶零收益甚至負收益、客戶信息管理不善等等，但為什么沒有引起社會公眾的“聯想”，更沒有產生放大效應，公信力也沒有因此而明顯下降，甚至出現信任危機呢？要回答這一問題，還得從慈善組織失范行為信息的來源及披露途徑入手。失范行為信息的不同來源及披露途徑會使人們對該類信息的完整性作出不同的解讀。金融機構既受到嚴格的外部監管，又有較完善的內部治理機制，有較強的自我識錯和糾錯能力，與其業務活動中失范行為相關的信息通常都可以從監管部門或內部監督機構的通報中獲取，即使某些失范行為是由社會公眾發現的，也可以通過較順暢的舉報和投訴途徑得到解決，對于網絡流傳的與金融機構失范行為有關的信息，監管部門和內部合規管理部門也會及時作出反應，在這種情況下，人們通常只是就事論事，能以較為客觀公正的態度看待金融機構的失范行為，因而，金融機構偶爾出現的失范行為對其公信力的影響是有限的。慈善組織則不同，它既沒有強有力的外部監管（雖然《慈善法》賦予了縣級以上人民政府民政部門對慈善組織的監督檢查權和相應的處罰權，但這種非專職機構的監督在深度、廣度以及專業度和專注度上存在著天生的缺陷），也缺少健全的內部控制機制，自身的識錯和糾錯能力有限，對于偶爾出現的為了自身利益而違背捐贈人意愿或損害受益人利益的沖動缺少強有力的外部監督和內部約束，在這種情況下，與慈善組織失范行為相關的信息往往只能來自社會公眾的觀察和發掘，并以媒體報道或網絡輿情的方式呈現出來，這使對慈善組織行為的監督表現出明顯的以“局外人”為主的特點。“局外人”監督的最大缺陷是由信息不對稱導致的監督不充分，由局外監督人披露的行為失范信息往往會被人們聯想為僅是慈善組織眾多失范行為中的“冰山一角”，從而把偶然出現的失范現象解讀為慈善組織的必然行為，在信息時代這一特定環境下，這種“誤識”極易演變成社會公眾的“共識”，進而導致慈善機構長期樹立起來的信任資本快速縮水。

三、監察人制度對慈善組織公信力的提升和保護作用

公信力的提升一方面要依托慈善組織的行為，另一方面還要在制度設計上提供保障，監察人制度正源于此[8]。雖然慈善組織的信任危機源于其失范行為，但現行監督格局及由其決定的失范行為信息來源和披露途徑卻是造成慈善組織信任資本因失范行為而大幅度縮水的重要原因，因此，為了提升慈善組織的公信力，必須優化現行的監督格局，實現從以“局外人”監督（社會公眾監督、新聞媒體監督、網絡輿情監督等）為主向以“局內人”監督（主要是政府監督和監察人監督）為主的轉變，以此強化對慈善組織業務活動的事前、事中和事后監督，在進一步規范慈善組織行為的同時，優化社會公眾獲取慈善組織行為失范信息的渠道和方式，通過提升信息的透明度和增強信息的權威性、完整性和可信度，消除公眾對慈善組織失范行為的“聯想”空間，避免公眾對慈善組織行為失范信息的不當解讀和過度解讀以及由此造成的對慈善組織公信力的過度沖擊。實現從以“局外人”監督為主向以“局內人”監督為主的轉變，可從強化政府監督和監察人監督兩個方面入手，根據《慈善法》的相關規定，對慈善機構的政府監督主要由縣級以上人民政府民政部門負責，但由于這種非專職機構的監督在深度、廣度以及專業度和專注度上存在著天生的缺陷，實現上述轉變的主要途徑只能是擴展和完善慈善監察人制度。

慈善監察人是指代理捐贈人或受益人對慈善組織（或受托管理慈善資金和物資的信托機構）管理和處分慈善資金和物資的行為進行監督檢查的慈善行為當事人，目前我國的慈善監察人制度主要出現在慈善信托中。在慈善組織開展的慈善活動中，大多數情況下捐贈人是零星分散的，受益人是不確定的，慈善組織的行為往往難以受到捐贈人和受益人及時、有效的制約，從而引發慈善活動中的“內部人控制”問題，導致權利的天平向慈善組織一方過度傾斜，這是造成慈善組織行為失范并影響其公信力的內在機理，而慈善監察人的出現，可以有效解決慈善活動中捐贈人和受益人的權利難以有效體現的問題，其對慈善組織公信力的提升作用可以從兩個方面體現出來。一方面，能以“局內人”身份對慈善組織的業務活動及與自身監察的慈善計劃相關的財務活動和管理活動進行事前、事中和事后監督，從源頭上減少削弱慈善組織公信力的因素，監察人可以通過事前的審核、事中的審查和事后的檢查，及時發現和糾正慈善組織偏離捐贈人意愿和損害受益人利益的失范行為，必要時可通過向政府監管部門投訴并提出處罰建議或代表捐贈人和受益人行使訴訟權等手段，對慈善組織的行為形成強有力的外部約束，有效壓縮慈善組織失范行為的實施空間，幫助其樹立專業、敬業、忠實、謹慎的社會形象，充實其信任資本；另一方面，可以站在捐贈人和受益人的立場上，主動、適時和充分地披露有關慈善計劃實施情況的正面信息和負面信息，并及時以監察人身份對網絡輿情作出必要的回應和澄清，實現慈善組織行為失范信息的來源從“局外人”發掘為主向“局內人”主動披露為主的轉變，增強信息的完整性、權威性和透明度，消除公眾在慈善組織失范行為信息的充分性和可信度問題上存在的疑慮，引導公眾就事論事地看待慈善組織的失范行為，防止公眾以偏概全或者把慈善組織的失范行為這一“冰塊”誤讀為“冰山一角”，對信息作出不當解讀或過度解讀，避免慈善組織的公信力遭受與其失范行為不對等的過度沖擊。

四、慈善監察人制度實施過程中存在的問題

（一）實施范圍過于狹窄

目前的慈善監察人制度僅存在于慈善信托領域。慈善信托是公益信托的一部分，我國《信托法》第六十四條明確規定“公益信托應當設置信托監察人，信托監察人由信托文件規定，信托文件未規定的，由公益事業管理機構指定。”從中可以看出，在公益信托活動中設置監察人是《信托法》的強制要求，但出于對慈善信托運行成本的考量以及對受益人保護和信托設立效率的權衡[9]，《慈善法》第四十九條規定“慈善信托的委托人根據需要，可以確定信托監察人。”這意味著《信托法》中的強制規定在《慈善法》中演變成了委托人的一個可選項。由于《慈善法》作為專門法，其中關于監察人的條款相較于《信托法》具有優先適用性，所以在慈善信托中是否設立監察人這一問題上，完全取決于委托人的意愿。在具體實施慈善信托計劃時，慈善組織既能以唯一委托人的身份設立單一信托計劃（受托人通常是信托公司），也能以委托人之一的身份發起設立集合信托計劃（受托人同樣是信托公司），還能以受托人的身份募集慈善信托資金，自主管理慈善信托計劃。在由慈善組織以唯一委托人身份設立的慈善信托計劃中，慈善組織常常出于對信托設立效率和運行成本的考量而選擇放棄監察人這一制度安排；在由慈善組織以委托人之一的身份發起設立或由慈善組織以受托人身份自主管理的集合慈善信托計劃中，由于委托人零星分散，在信托成立前常常沒有條件進行充分的交流和溝通，在是否設置監察人這一問題上往往受制于作為主發起人或受托人的慈善組織的意志，而慈善組織作為被監察者本來就存在排斥監察人的內在沖動，因而在這種情況下，監察人這一制度安排也常常被拒之門外。由此可見，雖然《信托法》和《慈善法》對監察人制度作了明確的規定，但在慈善信托的實際運行中卻基本上處于名存實亡的狀態，至于在沒有以慈善信托的名目運行的慈善計劃中，監察人制度則更是被堂而皇之地排斥在外，這雖然在一定程度上提高了慈善計劃的運行效率并降低了運行成本，卻使慈善組織失去了一道保護其公信力的有效屏障。

（二）監察人發揮的作用有限

在設置了監察人的為數不多的慈善信托計劃的運行過程中，監察人的作用實際上也沒有得到真正的發揮。首先，因缺少監察人的準入標準，監察人在履職能力上良莠不齊，部分監察人的履職能力（如知識水平、信用狀況和道德水準等）與履職要求之間存在較大的差距。其次，監察人的選任標準不明確，使監察人作用的發揮流于形式。我國《信托法》第64條第2款規定“信托監察人由信托文件規定，信托文件未規定的，由公益事業管理機構指定”，在實踐中，第一種選任方法無疑是優先適用的，這也充分尊重了當事人的意思自治[10]，但因法律和相關的行政法規并未規定監察人的具體選任標準，委托人在選擇監察人時隨意性過大，導致監察人制度常常成為一種擺設，甚至淪為委托人向關系人輸送利益或者受托人掩蓋自身失范行為的工具（無論在慈善機構以唯一委托人或委托人之一的身份發起設立的慈善信托計劃中，還是在慈善機構以受托人身份自主管理的集合慈善信托計劃中，這都違背了捐贈人的意志并侵害了受益人的利益）。再次，監察人的監督、考核機制不健全，在履行忠實和勤勉義務方面對監察人的要求不明確，沒有統一和規范化的監察人辭任、解任和變更的規定以及相應的問責制度，監察人的責權利失衡，缺乏忠實履職和勤勉履職的動力和壓力。最后，監察人與受托人之間客觀存在的信息不對稱現象限制了監察人的作用。在實踐中，監察人通常由會計師事務所、律師事務所等社會中介機構擔任，這些機構在業務上通常很少與受托人有交集，一般無法像銀行等金融機構那樣通過自身的業務活動隨時了解受托人的動態，這使其履職的重點往往局限于事后的監督和檢查上，而在通過事前和事中監督及時發現和糾正受托人的失范行為方面，常常顯得力不從心。

五、慈善監察人制度的擴展和完善

雖然監察人制度會在一定程度上降低慈善運作效率并提升運作成本，卻能在客觀上起到提升和保護慈善組織公信力的作用，從這一意義上說，監察人制度對慈善事業發展而言是一柄“雙刃劍”，而相較于一定程度的效率損失和成本上升，慈善組織公信力下降對慈善事業的發展所造成的不利影響更大。因此，面對我國慈善組織公信力下降這一現實，擴展和完善監察人制度應是必要的選擇。

（一）慈善監察人制度的擴展

慈善組織開展的大部分慈善活動，在資金和財物的募集和使用過程中，雖然沒有以慈善信托的名義開展活動，卻依然體現了信托法律關系。《信托法》第二條規定：“信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”在慈善活動中，捐贈人基于對慈善組織的信任，將自己的資金或財物交給慈善組織，再由慈善組織按照捐贈人的意愿，以自己的名義，為了救助對象的利益，進行管理或者處分，在這里，捐贈人就是事實上的委托人，慈善組織就事實上的受托人，而救助對象則是事實上的受益人，因此，慈善組織開展的大部分慈善活動雖未冠以慈善信托之名，卻有慈善信托之實，這表明，把名義上僅存在于慈善信托領域的監察人制度擴展到慈善組織的其他慈善活動領域是有充分的法律依據的。這里所說的慈善監察人制度的擴展，就是要把監察人制度從狹義的慈善信托領域逐步延伸到雖無慈善信托之名，卻是依據信托法律關系開展活動的其他慈善領域，以此擴大監察人制度的覆蓋面，強化“局內人”監督力度，提升和保護慈善組織的公信力。在這一過程中，必須正確處理好設置監察人的自愿性與強制性之間的關系，由于《慈善法》規定“慈善信托的委托人根據需要，可以確定信托監察人”，這在實際上把是否設立監察人的選擇權交給了委托人（即捐贈人），顯然會削弱監察人制度的效果。對此，宜結合《信托法》和《慈善法》的相關要求，通過制訂《實施細則》來明確監察人制度的實施要求，在以單一信托方式或者由單一捐贈人設立的慈善計劃中，可以將是否設立監察人的選擇權交給委托人或捐贈人，但對于其中由慈善機構作為單一委托人的慈善信托計劃，則必須設置監察人，而且監察人只能由民政部門指定，以防止慈善機構與信托公司合謀；在以集合信托方式或者由多個捐贈人設立的慈善計劃以及由慈善組織公開募集資金設立的慈善計劃（包括無特定救助對象的非專項慈善計劃）中，為了彌補因委托人或捐贈人分散化導致其監督受托人和慈善機構的動力不足的缺陷，或者在監督過程中出現“搭便車”現象，必須由民政部門指定監察人。

（二）慈善監察人制度的完善

我國的《信托法》和《慈善法》對監察人制度的規定過于籠統，在實踐中缺乏統一的標準，具體實施時隨意性過大，為了有效發揮監察人制度對慈善組織公信力的提升和保護作用，有必要通過制訂《實施細則》，在擴展該制度覆蓋面的同時，從監察人的準入和選任、辭任、解任和變更、履職條件等方面對該制度加以完善。

首先，應在明確監察人準入資格的基礎上，規范選任程序和流程。監察人原則上應由專業機構擔任，由民政部門在考察其知識水平、信用能力和道德水準之后，納入“白名單”管理，并根據定期考核的結果進行動態調整。在此過程中，應特別注意對這些機構的業務領域、從業資格、征信記錄（包括實際控制人的征信記錄）、經濟實力以及與慈善組織或受托人的關聯關系等事項的考察，把不符合要求的機構排除在外或及時移出白名單，在此基礎上，由民政部門從中指定或由委托人從中選擇與慈善計劃的具體內容和實施要求“對口”的監察人。民政部門應加強對委托人（捐贈人）選擇監察人的指導工作，無論是由民政部門指定的還是由委托人（捐贈人）選定的監察人，都應該在民政部門備案，并納入民政部門的考核范圍。

其次，應加強監察人的辭任管理。監察人原則上不得辭任，確有正當理由需要辭任的，應向民政部門或委托人（捐贈人）提出書面申請，由委托人（捐贈人）選定的監察人向委托人（捐贈人）提出辭任申請的，委托人（捐贈人）應及時上報民政部門，民政部門應對提出辭任申請的監察人啟動離任審計程序，對于因監察人怠于履行忠實和勤勉義務而給慈善計劃造成的損失，監察人應在損失范圍之內承擔賠償責任。辭任申請得到批準后，原監察人應積極協助民政部門或委托人（捐贈人）辦妥變更交接手續。

再次，應制定切實可行的《監察人監督和考核辦法》，民政部門應在加強對監察人的監督和考核的基礎上，及時解任和變更由其指定的，或要求委托人（捐贈人）解任和變更由其選定的失去履職資格或履職能力以及怠于履行忠實、勤勉義務的監察人，并調整“白名單”，同時，對于因監察人的失職行為給慈善計劃造成的損失，及時啟動問責機制，切實維護受益人的利益。

最后，為了優化監察人的履職條件，有效改善監察人與受托人或慈善組織之間的信息不對稱狀況，強化監察人的監督力度，應明確規定以貨幣形態運行的慈善計劃的監察人必須由金融機構（主要是商業銀行）擔任，或由金融機構擔任主監察人，做到慈善監察與資金托管相結合，使慈善組織或受托人的資金運行處于監察人的全程監督之下，以此強化監察人對慈善計劃運行的事前、事中和事后監督，及時發現和糾正慈善機構和受托人的失范行為。

注釋

①數據來源于中華人民共和國民政部《2018年民政事業發展統計公報》（民政部網站http://www．mca．gov．cn/article/sj/）。