試論國際投資中判定間接征收的關鍵要素及應對策略

孫珵珵

(中國政法大學法學院，北京 100088)

間接征收問題一直以來都是國際投資領域關注的重點問題，法學界、政府部門和國際仲裁機構對此問題作了長期的理論研究和實踐探索，相關國際條約對間接征收作了一般闡述，但至今沒有形成明確統一的判定依據和標準，東道國在什么背景下采取什么措施構成間接征收，如何判定和應對間接征收，這對外國投資者和東道國都具有重要意義。我國現已成為當今世界最大的資本輸入國之一，資本輸出也在日益增多，在國際投資這個大舞臺上，資本輸入和輸出活動將越來越頻繁，不可避免地將要面對間接征收問題，有必要從研究間接征收歷史特征和最新動態入手，科學分析間接征收判定的關鍵要素并找到其相互聯系，進而形成應對間接征收的對策措施，為我國的國際投資活動提供有力有效的法律支撐。

一、間接征收的性質特征及發展動態

隨著理論與實踐的不斷探索，國際法學界對間接征收的性質認識趨于統一，通常是指東道國政府通過采取限制國際投資者投資利益并使其失去對財產控制的經濟管制活動。間接征收對國際投資者意味著財產權和經濟利益的嚴重侵害，對東道國主要是外資引進和國家形象受到負面影響。與直接征收相比較，間接征收的展現方式主要是國家管制，具有一定程度的隱蔽性，特別是牽涉國家公共健康、安全和環境保護時，間接征收與國家外資管理權的分辨難度較高，判定間接征收的難度進一步加大，國際仲裁庭對國際間投資糾紛的仲裁難度也隨之加大，導致國際投資者對可能面對的間接征收問題高度敏感和關注，也使得東道國面臨如何正確行使國家管制權和防范濫用職權避免被訴的雙重考驗。間接征收從本質上講是國際投資者財產保護權與東道國管制權之間的斗爭，這是間接征收的一對基本矛盾，國際投資者在考慮其投資行為時，往往關注“合理期待”是否得到滿足并有一個穩定寬松健康的投資環境；而東道國既要吸引外資用于本國經濟建設，又要對外國投資活動依法實施監管，有時因維護國家公共健康、安全和環境保護等采取征收措施。在國際投資領域，雖然大部分國家政府認可國家管制權，但保護國際投資者財產即私人財產是所有國家民法中的關鍵部分，往往不適用于國際投資者與東道國之間經濟利益的糾紛解決。目前國際法對間接征收判定雖然尚未形成統一依據標準，但普遍認為判定間接征收的要素應主要考慮政府管制措施的性質、目的和特征，對國際投資者投資行為特別是經濟利益造成的影響，以及對國際投資者的“合理期待”干預程度等。間接征收的性質特征還體現在東道國與投資者母國之間的較量。國際投資者通常情況下都會接受東道國的投資指引審核，但在具體實施過程中，當投資者的投資利益在東道國受到影響時，投資者的母國可以通過制度規則與東道國進行交涉，保證投資者的合法權益。由此可見，外國投資者與東道國的矛盾體現的也是外國投資者母國與東道國之間的矛盾。

間接征收的形成經歷了一個復雜的演進過程，大致包括三個階段。第一階段是第二次世界大戰后至上世紀70年代初。這期間聯合國通過了幾個標志性規章，主要有《關于自然資源永久主權的宣言》《各國經濟權利和義務憲章》等，這些規章明確政府對外來資本實施征收的權利，導致大多數二戰時期的殖民國家為促進本國經濟發展和維持政府經濟權利，而對外來資本展開征收。這階段司法界對征收問題的研究更多關注的是直接征收判定及補償標準。第二階段是上世紀70年代至上世紀80年代。這期間亞洲“四小龍”抓住發達國家向國外輸送勞動密集型產業的機遇，利用當地低廉勞動力優勢并引入外來資本及先進管理經驗，實現了經濟上的騰飛，其他發展中國家紛紛效仿其經濟發展模式，通過引進外來資本發展本國經濟。這階段大多數國家沒有對外來資本進行征收，法學界對征收問題也關注度不高。第三階段是20世紀90年代到現在。發展中國家認識到片面追求經濟增長帶來的消極影響，有針對性地改變政府發展方針和產業結構，提高對非經濟利益的保障水平，由此也影響了一些國際投資者經濟利益，有的向國際仲裁委員會發起仲裁。東道國通過制定規章制度限制國際投資者經濟利益的獲得是否構成征收行為，引起法學界的高度重視，至此間接征收的判定仲裁登上國際投資糾紛舞臺。

近些年因間接征收引發的國際投資仲裁實踐新動態值得關注。一是仲裁案件多發。據聯合國貿發會發布的數據(1)上海國際經濟貿易仲裁委員會商事仲裁研究中心：《投資者與東道國爭議解決2017年度觀察》概覽，http：//www.lawyers.org.cn/info/d405582d6bb24d21aad272e804abe077。，2017年，世界上國際投資者與東道國爭議糾紛案件有855余件，其中本年度新增65件，這里面有48個國家被提起訴訟，大多涉及間接征收問題，包括東道國管制權的行使及間接征收、間接征收及比例原則的適用、東道國法院拒絕執行仲裁裁決是否構成征收等。二是判定標準有所不同。例如歐洲國家修改可再生能源產業發展法律而引起的大規模被訴案，早在20世紀初葉，歐洲許多國家相繼出臺了降低準入門檻和減少稅收等法律措施，以吸引國內外投資者加大投資用于可再生能源產業建設，但由于金融危機爆發導致經濟蕭條衰退，其優惠措施難以為繼，轉而修改法律限制國際投資者的投資活動，導致其財產權被剝奪或經濟利益受損害，投資者向國際仲裁庭提起訴訟，但仲裁庭在裁決時對不同案件的仲裁結果存在較大差別，認為有的東道國修改法律沒有違反公平合理待遇原則和投資者的“合理期待”，不構成間接征收；而有的則違反了投資協議，短期內因法律發生顛覆性變化損害了投資者的財產權和經濟利益，構成了間接征收，應予以賠償。三是國際投資面臨雙重風險挑戰。歐盟理事會2017年10月10日頒布2017/C422命令，強調不管哪個國家的投資者在向歐盟成員國投資時，既要考慮該國制定的法律，還要考慮歐盟的法律，以及該國法律是否與歐盟法律相符合。這些新動態表明：在全球經濟一體化時代，各國之間國際投資活動不斷增多，因間接征收提起的訴訟案件也隨之增多；投資者提起訴訟仲裁的原因涉及政府管轄權、法律的朝令夕改、執法不公和公平合理待遇適用等，對實體案例的判定呈現“一案一判”的態勢；歐盟頒布新的法律不僅使投資者面臨雙重壓力考驗，也使間接征收判定既要考慮東道國法律還要考慮歐盟法律這一雙重性特征。這些新動態啟示我們，間接征收成因復雜，各相關判定要素之間交錯關聯，國際法對間接征收的判定尚未統一標準，使新時期國際投資領域判定間接征收的難度進一步增大，亟待研究完善間接征收判定的統一標準依據和路徑方法，同時也對我國研究間接征收判定要素和應對策略，構建適應國際投資形勢和國情的法律體系具有重要借鑒作用。

二、間接征收判定的關鍵要素解析

當前，國際法學在總結國際投資領域仲裁判例模式的基礎上，圍繞間接征收的判定，分別產生了以對投資者財產權利影響程度為判定標準的唯一效果學說，以東道國政府行為性質為判定標準的行政權力學說，以及綜合考慮征收實際效果和政府行為性質的效果混合學說。但由于每個案例都有其自身的差異性，各種學說都難以成為適用所有情形且保證公平公正判定的通用法則。要準確判定國際投資中的間接征收，應在研究有關學說理論的基礎上，深入分析間接征收判定的各要素及相關之間聯系，找到間接征收判定的路徑和方法。

要素一，東道國政府管制措施的行為性質

判定東道國政府采取的管制措施是否構成間接征收，一個重要因素是其措施是否出于維護國家公共利益，這是權衡監管和征收二者關系的關鍵所在，這項準則在一系列國際和國內法律中被廣泛認可，也就是說，東道國政府在一定條件下為了公共利益、健康安全和社會福利等，可以對外國投資者的財產實行國有化或征收，否則就構成征收并予以賠償。因此，在判定間接征收時，政府管制措施的行為性質、特征、目的等相關要素，一直是仲裁庭裁決判定間接征收的關鍵要素之一。東道國政府管制措施構成間接征收的情形主要有：

一是政府失職瀆職。間接征收大多是由東道國政府或下屬機構的主動管制行為引起的，其中也包括東道國政府玩忽職守和不作為而使國外投資者投資利益受到損害，因此東道國政府必須對外國投資者的財產損失負責。一個典型的事例是CME捷克集團(荷蘭)起訴捷克案，投資者被授予獨家許可去提供廣播服務并由此獲益。這種獨家地位由于政府當局的玩忽職守后來最終喪失。仲裁庭發現了間接征收的發生，認為這些行動和疏忽破壞了公司的運營，導致原告成為了一個有資產而無市場的企業(2)CME Czech Republic B.V. v The Czech Republic，UNCITRAL Case，Partial Award，13 September 2001.。盡管原告的資產未受影響，但是其投資的商業價值被破壞，因此間接征收確實存在。國際仲裁實踐同時也表明，依據政府失職瀆職判定征收行為發生還存在爭議。如在海陸(Sea-Land)服務公司起訴伊朗案中(3)Sea-Land Service，Inc. v Iran (Sea-Land)，Award No 135-33-1，Award，22 June 1984，reprinted in 6 Iran-US CTR 146.，伊朗地方政府嚴重干涉原告的集裝箱服務管理并造成了其投資虧損。原告歸咎于伊朗政府行為失職并申請索賠。仲裁庭裁定該局面確實是當地政府行為失職引起的，但是該失職不構成間接征收，認為海陸服務公司將伊朗地方政府的一項聲明作為控告政府玩忽職守和不作為的證據，雖顯示了港口運營惡化的事實，但是很難證明征收的存在。

二是有利于東道國。國際法和仲裁決議都已廢除“政府收購是構成征收的基礎”這一觀點，因為該觀點嚴重削弱了對被征收一方的保護(4)L Yves Fortier CC QC and Stephen L Drymer， Indirect Expropriation in the Law of International Investment： I Know It When I See It or Caveat Investor， Asia Pac L Rev，No.13，2005，p.79，98.，征收的發生，必須存在恰當合理的行為，否則將僅有利于東道國，對投資者造成不公正待遇。這方面一個典型案例是歐多拉·奧爾金起訴巴拉圭案，該案中東道國去控制投資或投資催生的其他收益(5)Andrew Newcombe， The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law， ICSID Review-Foreign Invest L J，No.20，2005，pp.15-16.，以獲取投資者財產權益。仲裁庭認為，征收是政府當局運用法律或事實上的力量，通過所有權轉移方式從個人身上獲取其私有財產(6)S.D. Myers， Inc. v Government of Canada (S.D. Myers)， UNCITRAL Case， Partial Award， 13 November 2000， para 280.。該案例表明了政府推出的有爭議行為，影響了投資者權益，因而構成了不合理間接征收。

三是故意針對投資者。此舉意味著政府存在剝奪投資者資產的主觀意愿。如果一項政府措施的頒發旨在針對特定投資者，這項措施很有可能導致投資者申索征收補償。在Biloune起訴加納政府的案中(7)Biloune and Marine Drive Complex Ltd v Ghana Investments Centre and the Government of Ghana (Biloune v Ghana)， UNCITRAL Case， Award on Jurisdiction and Liability， 27 October 1989， paras 207-210.，投資者在完成大量建設工作后，被一家政府部門禁止繼續從事該項目建設，理由是該公司缺少一項建設許可，但投資者早已提交了建設許可申請，卻一直沒有得到回復，而政府早在禁令頒發一年前就已經知曉該建設項目的存在。仲裁庭認為，政府此舉存在故意針對Biloune公司運營的干涉，會剝奪該公司對其投資的利用和收益，因此裁定間接征收確實存在。

四是出于非公共目的性。判定東道國政府管控措施是否構成間接征收，需要對政府管制措施的目的進行合法性評估。如果政府管制措施出于公共目的或者是為了提升大眾福利時，該項措施則可能不構成征收行為，這一準則在諸多國際法律中得到認可。例如在哈佛草案公約(國際對外國人傷害的國際責任草案公約)中就明確：“來自執行稅法，來自貨幣一般價值轉化，來自國家當局保持公共秩序、健康和道德的行動，來自有效行使交戰權力或常規的國家法律運作”，則“不應被認為是不法行為”。正因為如此，在美國簽署的大量協議中，有一項重要的假定，即“除非在極端情況下，一方采取用以保護合法公共福利的無歧視監管行動，如健康、安全、環保等，將不構成間接征收”。目前國際投資領域認為政府措施不構成間接征收的情形主要有三種類型：一者為了規范公共秩序，保障本國公民和外國投資者的福利和安全；二者保護人類健康和環境，旨在控制傳染性疾病和避免環境遭到破壞；三者頒布稅法或執行新的稅收政策，構建合法的稅收制度。如果政府管制措施超出了上述范圍，出于非公共目的，則很有可能會構成間接征收。

要素二，對投資者財產權的干涉程度

對投資者財產權的干涉程度，是由東道國政府對投資者采取的措施結果決定的，是確定是否為間接征收的一項關鍵要素。這一要素的核心環節是“程度”的度量，對干涉程度的認定，主要應考慮干涉行為對投資者財產權影響的嚴重性和干涉時間的持續性。

一是對投資者財產權影響的嚴重性。國際仲裁庭認為，經濟影響的干涉應該足夠大才能構成間接征收，也就是說，如果外國投資者的“商業所有權、使用權、享用權或管理權”被剝奪或宣布無效時，征收就可能會發生。需要注意的是這些權利必須是被剝奪或宣布無效時才能滿足要求。但如果投資者的財產權沒有被剝奪而只是大幅度減少就不構成征收，而且這一情形是“不可逆的”(8)H Ruiz Fabri，The Approach Taken by the European Court of Human Rights to the Assessment of Compensation for “Regulatory Expropriations” of the Property of Foreign Investors，NYU Envtl L J， Vol.11，No.1，2002，p.148，173.。判定對投資者財產權影響嚴重性的具體標準似應包括：(1)致使投資者財產權嚴重失效或事實上無用；(2)對投資授權進行有效限制，并剝奪投資者基本所有權；(3)完全或大部剝奪財產使用權或合理預期收益；(4)徹底剝奪投資使用權和享用權，財產利用價值消失；(5)投資者財產不能合理使用。在Metalclad起訴墨西哥的案例中，原告在墨西哥開設一家有害廢物處理廠，并滿足了當地政府所有的合法要求，但在項目實施后，當地政府又出臺禁令，禁止其建設運營。仲裁庭認為，政府出臺的不合理禁令，徹底影響了Metalclad公司的運營，并且使之失去了投資帶來回報的可能，因此這一禁令構成了間接征收。

二是干涉時間的持續性。在判定政府管制措施干涉程度的同時，還要考慮該措施干涉持續時間的長短。在LG&E集團公司起訴阿根廷的案例中，由于受經濟危機的影響，阿根廷廢除了關于外來投資受保護的法律。仲裁庭仲裁時認為，必須考慮這一措施的持續時間，因為它直接關系對投資方所有權的干涉程度，因此在決定間接征收是否發生時，需將干涉的持續時間考慮在內。阿根廷政府這一行為對原告股份價值的影響并非是永久的，原告的投資也并未停止，未永久剝奪LG&E的投資權利或投資價值，這些情形并不構成征收。仲裁庭同時指出，征收通常必須是永久性的，一般不具備臨時屬性，除非在特定活動、特定時刻對投資發展造成嚴重影響(9)LG&E Energy Corp.， LG&E Capital Corp.， and LG&E International， Inc. v Argentine Republic (LG&E v Argentina)， ICSID Case No. ARB/02/1， Decision on Liability， 3 October 2006， para 193.。也就是說，當政府臨時性管制措施發生在投資的特定活動中或特定時刻時，嚴重阻礙投資的發展，政府管制措施將有很大可能構成間接征收。由此可見，判定政府管制措施是否構成間接征收，既要考慮對投資者財產權影響的嚴重性，也要考慮干涉時間的持續性及時間要素造成的影響。

要素三，基于目的和結果的綜合權衡

東道國政府的管制措施本質上是否構成間接征收，需要同時權衡該措施的目的和結果。現行國際法普遍認為，當這項措施根據公共目的執行時，此舉本身不能決定是否是間接征收；當這項措施按照經濟干預投資方式執行時，也不能直接決定間接征收已經發生，而是需要運用均衡性原則，將目的和結果連接在一起進行分析，對其進行綜合權衡，搞清楚投資者和東道國雙方利益和債務的合理平衡關系。均衡性原則強調審視政府干涉是否過度和超出合理的承受范圍，也就是說，判定東道國政府出臺一項管制措施是否構成間接征收，很重要的一點就是要看這項措施對國際投資者的投資活動干涉是否過度并超出其能夠承受的合理范圍，導致投資者與東道國的利益關系失去平衡。這項原則的引入有利于實現保護及促進外國投資的目的。在當今國際投資領域，均衡性原則作為區分監管措施和間接征收的一個關鍵要素，已經在雙邊投資協定和自由貿易協定中被正式確立，其主要用來裁定政府措施是否因不合理或過度而構成了間接征收。因此，為了公正地判定過錯和責任，仲裁庭在裁定過程中，必須考慮投資者利益和東道國利益的平衡，這種觀點已經被法學界多次強調。也就是說盡管東道國出臺的管制措施表面上看其目的合法，但其表面現象很可能成為東道國政府對外國投資者肆意打壓行為和過度干預行為的掩護，以致于偏離了最初的目標。

在國際投資法中，判定間接征收的均衡性原則一般包括適用性原則、必要性原則和狹義均衡性原則。一是適用性原則。這是檢驗相關措施的第一步。該原則要求東道國政府所采取的措施必須適合或有益于實現合法目的，任何與該措施相關的專制性或歧視性的影響都被認為是不適用的。仲裁庭在審查某項措施的適用性時，必須依據該措施被采納時的證據和信息(10)Nicholas Emiliou， The Principle of Proportionality in European Law： A Comparative Study ，Kluwer， 1996，p.174； Mads Andenas and Stefan Zleptnig， Proportionality： WTO Law in Comparative Perspective， Tex Intl L J，No.42，2006，pp.388-389.。判斷這項措施是否得當，任何后續信息必須被排除。當該措施在危機或緊急情況下被采納時，適用性原則顯得更為重要。二是必要性原則。這是檢驗相關措施的第二步。該原則要求東道國政府所采取的措施對于實現預期結果是必要的，并且最大限度減少對外國投資者的限制和干涉。必要性原則的價值已經在許多仲裁庭得到證實，被許多國家用以處理復雜社會問題的解決措施。仲裁庭在這個問題上的立場是，只要一項措施是從一系列合理的選擇中篩選出來的，它就可以被確認是必要的。三是狹義均衡性原則。這是檢查相關措施的最后一步。該原則要求東道國政府所采取的措施以適當的干預程度實施，以平衡所涉及的所有利益(11)Takis Tridimas， The General Principles of EC Law，Oxford University Press，1999，pp.91-92.。如果措施具有過分有害影響，根據嚴格的均衡性分析它很可能被視為征收。狹義均衡性原則表明，只有征收效力過大導致投資者利益與東道國利益之間明顯失衡的情況，才能構成間接征收。利用這種原則方式可使外國投資者更有信心投資，使東道國為其公民利益擁有更大的管理事務空間。雙方利益因此可以得到保護和平衡。均衡性原則在國際仲裁實踐中得到廣泛應用。Tecmed案例中，原告是一家在墨西哥擁有兩家子公司的西班牙公司，該公司在墨西哥投資了一家有害工業廢物填埋處理廠，但兩年后卻無法續簽墨西哥政府下發的經營許可證。因此，該公司要求索賠其因墨西哥政府任意和毫無憑據的決定而導致的投資損失，并起訴墨西哥征收。該案件的關鍵是“這些行為或措施是否與可能受到保護的公共利益和合法授予投資的保護成比例，同時考慮到這種影響的重要性在決定比例時起著的關鍵作用”(12)Técnicas Medioambientales Tecmed， S.A. v The United Mexican States (Tecmed v Mexico)， ICSID Case No. ARB (AF)/00/2， Award， 29 May 2003， para 122.。仲裁庭認為“對外國投資者征收的費用或權重與通過征收措施實現的目標之間，必然存在著一個合理的均衡性關系。為了評估這些費用或權重，衡量國際行為造成的所有權剝奪的規模以及這種剝奪是否得到補償是非常重要的”(13)Técnicas Medioambientales Tecmed， S.A. v The United Mexican States (Tecmed v Mexico)， ICSID Case No. ARB (AF)/00/2， Award， 29 May 2003， para 122.。仲裁庭支持原告及征收索賠。該判例證實了政府管制措施的目的與其效果之間的關系，并進一步體現了均衡性原則的適用。

要素四，外國投資者的合理期待

外國投資者和東道國之間的關系直接影響到二者糾紛爭端的產生和外資的去向，投資者希望東道國的投資環境要始終保持穩定，并且具有可預測性，東道國則希望在引進外國投資的同時，始終掌握對外資的監管權力和主動性。因此，合理期待是建立在東道國監管投資的權利與投資者對穩定有利投資環境的期望之間的動態平衡，它的本質是根植于公平公正。該學說已經在一系列司法程序范圍內進行了辯論、發展和認可。在2004年美國制定的雙邊投資協定中，“獨特、合理的以投資為依靠的期望”一詞在規范間接征收時被提及，從此學術界對合理期待的學說進行了熱烈討論和深入研究，并在仲裁庭用于判定國際投資中的間接征收時得到廣泛使用。2004年的條款保留在2010年的美國雙邊投資協定中，提供了對國際投資法中“合理期待”認知的證據。根據國際投資法，仲裁庭認定間接征收和公平公正待遇條款適用于合理期待原則，目的是鼓勵創造一個合適的合法環境，促使開始投資并發展壯大，而一個穩定、可預測和始終如一的監管框架，是東道國吸引外國投資和這些投資實現合理期待目標的關鍵條件。該框架對東道國及其外國投資者都是有利的，但對投資者的保護不能理解為對政府監管部門施加限制，使其不發布新法律和新措施；而對投資者來說，合理期待應建立在東道國政府合法監管的基礎之上，而不能是盲目的、無條件的期待。

合理期待作為司法界普遍認同的原則，基于一般法律、良好誠信及合理原則，要求外國投資者的期待應是合法的、適當的。為使投資者的期待在國際法下合法合理，投資者在投資前應深入了解東道國投資環境，包括政治、經濟、社會、文化和歷史等，對投資可能遇到的風險和挑戰要作出充分預估，防止陷入被動。合理期待原則與國際法中已經確立的誠信原則密切相關，具有一致性和相似性，它體現于不容反悔的國際規則，要求東道國政府不應從協議承諾之外獲得利益，導致依賴這些承諾作出決定的一方則遭受損失(14)DW Bowett，Estoppel Before International Tribunals and its Relation to Acquiescence，Brit Y B Intl L，No.33，1957，pp.176-177.。在國際法中，禁止反言原則包含了三個關鍵要素：一是事實陳述必須明確無誤；二是事實陳述必須是自愿的、無條件的，且必須得到授權；三是必須以善意之心使用該陳述。

合理期待原則在間接征收判定中的作用逐步受到關注。正如布雷德就Methanex案件所評論的那樣，“法庭把焦點放在投資者的期望上，以及國家是否為促進這些期望采取了措施，這是北美自由貿易協定關于征收法理的一次全新且受人歡迎的進步”(15)Bryan W Blades，The Exhausting Question of Local Remedies：Expropriation under NAFTA Chapter 11，Oregon Rev Intl L，No.8，2006，p.33，98.。隨著合理期待原則在國際上得到認可，在國際仲裁實踐中也得到適用。例如，前述Biloune訴加納共和國案，該案爭議的焦點在于投資人已完成大量工程，加納政府部門因無建筑許可證禁止其繼續建造該工程，而投資者因此向政府部門提交了許可申請，但未得到回復。在本案裁決中，仲裁庭對投資者在許可證申請方面給予了關注。事實上，在發布停工令之前，政府部門已經獲悉該工程存在了一年以上，而其他項目并不需要建筑許可證，也沒有明確申請建筑許可證的程序。鑒于這些事實，仲裁庭認定加納政府部門采取的管制措施嚴重干涉影響了投資者的合理期待，構成了間接征收。而在Azinian案中，仲裁庭審查了墨西哥政府因投資者的虛假陳述而終止特許權協議的行為，并得出未構成間接征收的結論。仲裁庭在裁決中認為“很多人會對與官方當局的交涉感到失望，而當國家法院駁回他們的申訴時又會再次感到失望”，而且“北美自由貿易協定并不致力于針對這種情況向外國投資者提供全面的保護，其條款中也沒有這方面的內容”。從仲裁庭對這兩案的判定看，合理期待原則要素在國際投資中對間接征收案例的判定具有重要影響，國際投資者在確定資金投向投量時，必須充分考量東道國貿易環境條件，使合理期待合理合法，防止盲目期待；東道國應保持穩定的貿易環境，防止過度管制干預，侵害投資者的合理期待。

總之，間接征收雖然是一種不涉及實體征用或者直接剝奪的征收，但其影響將對投資者的財產權和經濟利益造成嚴重侵害，對東道國的國家形象、投資環境及外資引入也將產生不利影響。在判定政府管制措施是否構成間接征收時，除充分考量上述關鍵要素及其產生的影響外，還應關注以下原則要素：一是非歧視性原則。這一原則既體現在規范征收的合法性上，也體現在將政府的合法監管與間接征收區分開來，其核心是政府管制措施對投資者不能帶有歧視性；二是程序正當原則。政府出臺管制措施實施征收必須依法依規確保正當程序，否則“行動將會按照正當法律程序實施”將是一句空話，正如仲裁庭在裁決中東水泥運輸處理公司起訴埃及案例中指出的“盡管正常來說，國家法院組織的扣押和拍賣不等于占取，但如果不按照正常法律程序的話，這些措施其影響則等同于征收”(16)Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v Arab Republic of Egypt (Middle East Cement v Egypt)，ICSID Case No. ARB/99/6，Award，12 April 2002，para 139.；三是非任意性原則。政府管制措施是否帶有任意性，柯特·哈姆洛克提出了一個四階檢驗法，即采取的行動不符合法律規范、動機不純、在不相關的情境下采取行動及行動明顯不合理(17)Kurt Hamrock，The ELSI Case：Toward an International Definition of “Arbitrary” Conduct，Tex Intl L J，No.27，1992，p.837，852.；四是公正執法原則。該原則與非歧視性和非任意性原則具有一致性，政府管制措施如果明顯的不公平，導致投資者投資利益受到嚴重損害，將會在很大程度上構成間接征收；五是透明度原則。該原則要求東道國對外國投資者的監管行動應具有一致性和可預測性，與投資者之間建立起一致的、無歧義的、完全透明的關系，確保投資者在投資前就預先知道東道國有關的法律規章和相關指令，以便對投資活動作出正確規劃并付諸實施。在當今國際法體系中要想解決判定是否發生間接征收的問題，還必須鼓勵和促進一種平衡的、基于事實的、逐條逐項的分析。審查人員要想就所謂的征收行為是否構成間接征收作出結論，必須綜合考慮上述關鍵要素和其他要素，并找到相互之間的合理聯系，但必須與每個具體案例的實際情況相適應，不能生搬硬套。通過綜合權衡各種要素，尋找一個判定間接征收的方法和途徑，是未來國際投資法學者和施行者需要不懈努力探索的問題。

三、我國應對間接征收的策略研究

隨著經濟的發展，我國現已成為世界上最大的外資接收國之一，同時也是對外投資的大國，特別是隨著“一帶一路”倡議推進，我在國際領域的投資活動將更加活躍，間接征收問題將是我國在國際投資舞臺上必將面對的重大現實問題，要求我們要從國情出發，緊密跟蹤國際投資領域新情況新做法，在深入分析間接征收判定各要素及其相互關聯的基礎上，研究應對間接征收的對策措施，為我國國際投資活動提供法律上的有力支撐。

(一)集智完善有中國特色的國際投資法體系。這是法治中國建設的應有之義，也是適應我國國際投資需要解決的重要現實問題。長期以來，我國法學界對國際投資法作了不懈研究，在國際投資實踐中與世界上許多國家簽署了投資協議，其中對間接征收問題作了約定和規范。面對新時代國際投資領域出現的復雜形勢和全新挑戰，應以國際戰略視野，遵從國際投資特點規律，充分學習吸收國際國內在投資方面的現行法律法規，對我國的國際投資法體系建設從總體上作出規劃部署，加快構建具有中國特色的、與國際接軌的國際投資法體系，從法律上既支撐我國投資活動，又在國際法中提供“中國方案”。由于間接征收涉及因素廣、成因和背景復雜，現行國際法中尚無統一標準，亟待推出全面系統的判定標準和法律法規。對此問題研究要立足維護國家監管權和保護投資者合法利益兩個方面綜合施策、打“主動仗”，可以考慮組織國內外專家學者和業界人士，集中智慧對間接征收判定問題進行研究，把間接征收的關鍵要素及相互關聯逐個搞清楚，在理論和法律層面形成共識，為推出有中國特色國際投資法體系奠定基礎。

(二)持續營造和諧共贏的外資引入環境。改革開放40年，我國在引進外資為我所用方面取得了顯著成效，也摸索了有益經驗。引進外資成功之舉得益于堅持公平公正、互利共贏原則，以誠信爭取和創造和諧共贏的投資環境，被外商稱贊為最守信譽、值得信賴的東道國，但也有在實際工作中因依法行政不夠導致失誤，比如有的在外資引進時作出過度承諾，而后又因多種因素造成外商合理期待難以滿足；有的急于達成外資引入目的而忽略我方監管權的明確具體界定等。應認真總結引進外資方面的得與失，依法持續營造更加有利的外資引進環境。針對間接征收應重點處理好3個方面的關系：一是投資者經濟利益與政府管制措施之間的關系。在簽署投資協議時既要考慮投資者的經濟權，又要重視管制權，保證我國經濟主權的絕對地位和投資者投資利益安全；二是政府管制目的和投資結果之間的關系。政府出臺管制措施要貫徹公平公正和非歧視性原則，旨在維護公共利益和國家主權安全等，同時要貫徹均衡原則，達成目的和結果的綜合平衡；三是政府監管程度與投資者合理期待之間的關系。政府對外資實施監管要把握好度，防止濫用亂用政府監管權而損害投資者合法權益，破壞經濟環境，打擊投資者的積極性。在合理期待原則把握上，既要防止因政府“亂作為”而影響投資者合理期待利益，又要慎重簽訂投資協議和實施科學監管，防止投資者“盲目期待”。

(三)積極做好對外投資的指導工作。改革開放以來，我國在國際投資領域大都扮演資本輸入國的角色，在“引進來”方面卓有成效，但如何做好“走出去”下篇文章需要引起重視。隨著我國越來越多的企業加入“走出去”投資的隊伍，我國在對外投資方面將面臨更多風險和挑戰，一旦我國海外投資者在國外投資利益受損，不僅影響“走出去”戰略實施，也對我國企業做大做強和維護國家形象造成不利沖擊。特別要看到，我國投資人在國外投資面對的是與國內情況不同的新的環境條件，投資利益孤懸海外，防范和抵御風險的能力十分脆弱，維護投資人國外投資活動和經濟利益，迫切需要國家支撐政府指導。做好新時期對外投資工作，各級領導要做學法用法的明白人，善于運用國際投資法律法規指導對外投資工作，防止因不懂法造成工作上的盲目和被動。各級政府部門要高度關注所屬國有和民營企業的對外投資活動，依法實施有力的投資指導，要幫助企業了解東道國的政治、經濟、社會、文化等投資環境，把握其政策規定及其走向，準確判斷投資環境條件特別是政策可能變化帶來的風險挑戰，指導投資者簽訂投資協定，特別對間接征收問題，要作出明確具體的規范和約定，防止東道國鉆法律“空子”對我國實施間接征收。一旦東道國對我國投資實施間接征收，政府部門要成為投資者的堅強后盾，全力提供法律上的援助和支撐，指導幫助企業打好防范間接征收這一仗，最大限度保護投資利益。