論客觀的超過要素的合理性
——以“丟失槍支不報罪”為例

賈巧巧

（貴州師范大學，貴陽 550005）

一、問題的提出

在司法實踐中，某些罪名的定罪量刑存在一定的問題，可能出現某些客觀要素與行為人的主觀方面并不存在對應。該類客觀要素影響行為人的定罪量刑，但與行為人是否故意或是過失無關。這些客觀要素，在大陸法系的傳統刑法理論中是被承認的。

認定丟失槍支不報罪的主觀罪過形式方面存在一定的分歧。倘若認定該罪名主觀上為故意，可是槍支的丟失和該槍支所導致的嚴重后果并非是丟槍行為人希望和放任的結果，甚至不受行為人的控制；并且致使發生嚴重后果，該結果多數是第三人的行為，如何苛求行為人對第三人的行為具有認識且主觀上故意呢？若認為該罪的主觀方面為過失，那么行為已經認識到槍支的丟失卻故意隱瞞不報，這樣的行為卻符合犯罪故意的意志范疇。根據我國刑法總則故意和過失的規定，如果以過失論，這將出現量刑畸輕的情況。這些罪名為什么在司法實踐中出現一定的問題呢？因為他們有如下特點：其一，該類罪名大多為結果犯，“致使結果的發生”；其二，該結果的發生大多是由于行為人以外的第三人的行為導致的；其三，該類罪名所構成的某些客觀要素并不需要行為人對其具有認識。

二、我國刑法學者關于該類罪名問題的相關爭論

在我國司法實務中，對于犯罪的認定要求客觀行為與主觀罪過形式相互對應，是我國犯罪構成的通說理論。但是，在刑法的罪名里，并不是所有的罪名都可以主客觀相統一。針對這一問題的出現，學者們提出了一系列的解決方案。

客觀的超過要素，在某種程度上來看，與主觀的超過要素處于一個對應的狀態。該理論由張明楷[1]教授主張和提倡。他主張在一些特殊的罪名之中，成立犯罪的客觀要素在構成犯罪的過程中并不要求行為人主觀上對該要素有一定的認知和認識。該要素是犯罪構成之中不需要主觀罪過的對應的客觀要素。

客觀的處罰條件，[2]是在大陸法系極受推崇的一個概念，是在“三階層”犯罪體系下提出來的概念。在某些特殊的情況下，行為人滿足了三階層理論的“三性”之后，可以定罪但不能定刑。也就是說，即便行為人的行為符合犯罪構成，但卻不能對其發動刑罰權，此時需要一些特定的客觀條件來發動刑罰權，這些特定的客觀條件就被稱之為客觀的處罰條件。但客觀的處罰條件所處的地位，以及哪些情況屬于客觀的處罰條件是備受爭議的。在我國來講，客觀的處罰條件的適用，不太符合我國當前的司法環境。

復合罪過理論，即在一個罪名里并不是只有故意或過失兩種罪過形式，兩種罪過形式在一個罪名之中可以并存甚至是兼容。[3]首先，如果一個罪名中故意和過失可以并存的話，那么將行為人的主觀罪過形式進行分類，是否還有必要呢？其次，復合罪過理論混淆了兩種罪過形式的界限，行為人的主觀罪過心理應當是明確且清晰的，但無法確定罪過形式的情況，就將兩種罪過并存適用，根本不能給予該犯罪行為清晰的定位。[4]

三、客觀的超過要素的簡述

(一)客觀的超過要素的理論來源

客觀的超過要素是故意規制理論的例外。在大陸法系三階層中，要求主觀罪過形式需要對構成要件符合性都有認識。故意的規制理論認為：犯罪故意的認識只限于構成要件要素。構成要件的客觀要素主要有行為對象、結果、因果關系等，客觀的超過要素是除這些要素以外不要求行為人對其具有主觀罪過形式。張明楷[5]認為客觀的超過要素也有其生長的土壤；認為類似于主觀的超過要素的情形，客觀的超過要素是不需要行為人對其產生認識，也不需要有與之對應的主觀罪過。

(二)客觀的超過要素與其他相關概念的辨析

1.客觀的超過要素和客觀的處罰條件

客觀的超過要素跟客觀的處罰條件在一定程度上是很相似的概念，它們的相同點在于：都是不需要行為人對此有主觀的認識，都不需要行為人有主觀罪過與之相對應?？陀^的超過要素的提出，來源于客觀的處罰條件的啟示。

但是，客觀的超過要素與客觀的處罰條件的性質和地位不同：客觀的超過要素是犯罪構成要件的組成部分。客觀的處罰條件獨立于犯罪構成要件，是一種刑罰的發動權；客觀的超過要素是影響定罪的要素。客觀的處罰條件并不影響定罪的成立，只影響刑罰的發動。

2.客觀的超過要素與因果關系的介入因素

客觀的超過要素與因果關系中的介入因素一致，不是行為人本人的行為所直接導致的，一般都是由第三者的行為所引起的，正如丟失槍支不報罪的要素是“造成嚴重后果的”。而法律所規定的“嚴重后果”并不是丟槍的行為人所直接導致的后果，往往是第三人行為所引起的，不受行為人本人控制。

但客觀的超過要素與因果關系的介入因素是不一樣的。首先，因果關系的介入因素是處于整個犯罪活動從起始到終止這一過程中，雖然也不受行為人控制，但是介入因素所導致的后果與行為人自身的行為所導致的后果是一樣的。而客觀的超過要素是處在整個犯罪實行行為的“延長線”上，沒有這第三人的行為或者別的情況出現，就不會有結果的產生，甚至該罪名可能不會成立。換言之，即使沒有介入因素的出現，在因果關系中，行為人的行為也會造成相對應的后果。而客觀的超過要素不存在的話，行為人的行為就不會導致刑法條文中所規定的后果。其次，它們的地位不一致。因果關系中的介入因素可能只影響該犯罪是既遂、中止還是未遂，即與量刑有關；客觀的超過要素作為犯罪的構成要件，不僅影響量刑，更影響定罪。

(三)客觀的超過要素的性質及適用范圍

客觀的超過要素來源于客觀處罰條件。客觀的處罰條件的地位和性質于學界有爭議。有的學者認為它是獨立的犯罪成立條件；有的學者認為不屬于犯罪成立要件要素，存在于犯罪論之外，是刑罰論中發動刑罰的條件。但根據客觀的超過要素的作用及其價值來看，客觀的超過要素實質上是指部分不需要行為人持主觀罪過的危害結果，既然是危害結果，那么必然是犯罪的構成要件，不可能獨立于犯罪構成體系之外。由此可知，客觀的超過要素也是犯罪構成要件?？陀^的超過要素的適用是例外，并不是一個普遍適用的概念。它只適用于某些特殊的情形，適用于可能存在雙重危害結果的某些犯罪之中。一般來講，有物質性和非物質性危害結果、有無具體對象的危害結果、直接或間接危害結果等幾種情況。

四、客觀的超過要素的合理性的論證

(一)丟失槍支不報罪的分析

丟失槍支不報罪是指依法配備公務用槍的人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的。根據該罪的犯罪構成可知，其所要求具備的客觀要素有三個：丟失公務用槍；不及時報告；造成嚴重后果。本罪主要有兩點客觀要素在分析主觀罪過形式的時候有爭議——丟失槍支以及造成嚴重后果。

首先，從客觀的處罰條件說來看，造成嚴重后果可以是一種刑罰的發動，可是丟失公務用槍，怎么能歸于刑罰的發動呢？丟失公務用槍是本罪的起始，客觀的處罰條件說無法給它提供一個準確的定位，而且丟失公務用槍也無法用故意或者過失來定位。其次，用復合罪過理論來看，該罪的主觀罪過形式依舊不清晰。過失和犯罪并存于丟失槍支不報罪中，并不合理。其一，對于該行為的主觀方面沒有一個明確的定位和認知，不符合我國當前的犯罪構成理論；其二，在一個罪名里，過失犯罪往往處罰輕于故意犯罪，運用復合罪過理論，那么就會出現一種情況——可能會造成過失和故意同罪同罰的情況。這樣的方式和學說在一定程度上來講，有違公平公正原則。丟失公務用槍根本沒有辦法判斷是過失或者是意外事件，如被偷被搶的情況下行為人無法提前預知，對被偷被搶沒有過失，更談不上故意。并且新的嚴格責任理論有違背罪刑法定原則，論者提出的特殊處置是基于刑事政策的需要，根據罪刑法定原則定罪只能由刑事法規予以規定。

以上幾種方法，在處理這一類問題上并不合理，客觀的超過要素在解決丟失槍支不報罪這一類罪名上更具有合理性。丟失槍支不報罪的三個客觀要素：一是丟失槍支，在實務中和學術界，一般都認為是過失。但是正如之前所講的那樣，也存在行為人沒有過失的情況，在這種情況下，依然認定為過失，是否有點牽強？此時運用客觀的超過要素理論，將這一要素認定為不需要行為人具有主觀罪過的客觀的超過要素，更能體現公平公正；二是丟失槍支隱瞞不報的行為，該行為幾乎是沒有異議的犯罪故意，故在此不再進行贅述；三是造成嚴重后果，這是結果要素，按通說理論，只要有犯罪行為的發生，在一定程度上必然有犯罪結果的發生。[6]但本罪具有特殊性，這一后果的出現與行為人的行為沒有直接的關聯性，往往是由第三人的行為所造成的。要求行為人對其自己可能不知情的第三人的行為有認知或有預見的可能性，是否有點太過強人所難呢？所以對于這一客觀要素，運用客觀的超過要素的理論進行解釋更為合理。由此可知，客觀的超過要素，是目前為止解決類似于丟失槍支不報罪等罪名的最合理的理論。遵循罪刑法定原則，堅持我國“以懲罰故意犯罪為主，懲罰過失犯罪為例外”的理念，在司法實踐中的作用往往更適用。

(二)對客觀的超過要素的幾點質疑的反駁

部分學者質疑客觀的超過要素，認為該學說的提出有悖于我國刑法的基本理念和基本原則——主客觀相統一原則；認為雙重危害結果混淆了犯罪客體和犯罪結果，違背犯罪的客觀要件；認為客觀的超過要素在主觀上也是需要行為人有預見的可能性，從而推定那些客觀要素是犯罪過失的內容等。[7]但是筆者認為這些質疑從根本不能成立。首先，客觀的超過要素并不違背主客觀相統一的原則?？陀^的超過要素并不是一個普遍適用的概念，而是特別的適用，并且在適用這部分罪名中，行為人對自己的行為是有認識或預見的可能，對于結果的發生預見的可能性也比較小，以小概率的幾率適用這一類的情形，顯失公平。其次，雙重危害結果的概念的提出，就是因為我國刑法條文中，確實存在這樣的情形。以正常人的角度來講，兩個危害結果的出現，并不一定全部都在行為人的認識之中。結果是結果，客體是客體，有自己的形成模式，根本就不會出現混淆。然后，客觀的超過要素在犯罪構成“三階層”的基礎上提出的新概念，與“四要件”的犯罪客觀要件，并沒有直接的關系，怎么能是違背"犯罪客觀要件"的概念呢？還有一點，從一定程度上來講行為人對客觀的超過要素，是需要有一定的預見可能性。但是，該預見可能性的程度完全不能達到過失的預見可能性，倘若能達到那種程度，客觀的超過要素將毫無意義。最后，客觀的超過要素的提出，主要是解決刑法中某些罪名無法得到有效認定、也無法得到公正的量刑的情況，它只是在司法實踐中，對于一些特殊情況的認定所起的一定輔助作用，根本無法左右國家刑罰權。

五、結語

客觀的超過要素同客觀處罰條件一樣，在傳統四要件犯罪構成要件的背景下，可能無法適用。但近年來學術界大力提倡犯罪構成要件三要素的情況下，客觀的超過要素有了生存的土壤。客觀的超過要素的合理性和科學性，對于我國司法實踐中關于丟失槍支不報罪和濫用職權罪等罪名的認定更容易和更直觀，也更能體現我國刑事司法實踐中的公平公正。