破產重整中債務人自行管理制度的適用研究

程 成

(中央財經大學 法學院，北京 100081)

債務人自行管理制度是指在重整程序啟動之后，債務人的管理層不發生變動，自然取得決定重整核心事項、擬定重整計劃、執行重整期間的經營計劃等權力的制度。我國2006年頒布的《中華人民共和國企業破產法》(下文簡稱《企業破產法》)，賦予了債務人在重整期間對困境公司進行管理的權力。借鑒了美國的DIP(Debtor in possession)制度[1]，也就是債務人自行管理制度，但是由于配套制度不夠完善，無法應對實踐中可能出現的各色問題。且在破產這一沖突激烈的場合，具有較大的風險隱患，導致實踐中選擇債務人自行管理的少之又少；但是實際上，債務人自行管理制度有著管理人管理所無法取代的優勢。因而，本文將以促進債務人自行管理制度的適用率的提高為出發點，對債務人自行管理制度的適用的法律地位、適用條件、風險防范等相關問題進行研究與分析。

一、債務人自行管理制度概述

完善債務人自行管理制度的配套制度，提高適用率，使其真正發揮效用，首先需要對其本身的優勢以及其現存的適用障礙進行分析，以揚長避短，更好的對相關制度進行安排。

(一)債務人自行管理制度的優勢

債務人自行管理的制度優勢，主要可以表現在以下幾個方面：

1)由債務人進行破產重整期間的經營管理，體現了公正調整債權債務關系的私法精神，滿足了以私法解決債權債務關系的訴求，有利于摒除錯誤的國家干預行為。

2)困境公司比管理人更加迫切地希望重整成功，實現自救。而債務人自行管理可以充分調動債務人參與重整的積極性，避免困境公司債務進一步擴大，維持市場秩序的穩定與良好運行。

3)債務人制定的重整計劃，更容易通過。重整人有責任制定重整計劃，規劃債務人的清償以及營業問題。[2]而重整計劃是否可行，是重整計劃能否通過的關鍵要素，對于是否找重組方，找什么樣的重組方則是關系到重整計劃是否可行的核心內容，相比作用有限的管理人與債權人，熟悉公司業務以及市場環境的債務人，可以通過招投標程序等渠道更加便捷的找到重組方，制定出更容易通過的重整計劃。[3]

4)經營的專業性和連續性的角度看，由債務人自行管理能夠更好更快的協調債務人的經營以及新舊股東之間的關系，減緩重整程序給困境公司帶來的成績，提高重整成功率。

可見，債務人自行管理模式具有管理人管理模式所沒有的優勢。同時，需要注意的是，我國的債務人自行管理制度與美國的DIP制度是有區別的，美國的DIP制度以債務人為主，我國的債務人自行管理制度則是以管理人為主，[4]主要表現為法院一般會在裁定受理破產時指定管理人，并允許債務人在管理人的監督下自行管理，卻較少適用債務人自行管理的相關制度。這體現了我國信任文化的不足，以及這一制度確實暗藏風險，需要制定完善的風險防范系統來應對。在我國的司法實務中，破產案件往往由法院指定破產管理人，導致破產人自行管理的適用困難重重，其效用難以有效發揮。

(二)我國債務人自行管理制度的適用障礙

首先，在整部破產法中，有關債務人自行管理制度的規定僅限于《企業破產法》第73條的規定，對于其適用條件，風險防范等相關的規定并不完善，關于其申請程序，批準程序以及監督制度的規定都過于籠統，使得其在實踐中的可操作性不高，風險較大。

其次，我國股東中心主義觀念的根深蒂固，意味著債務人管理層進行管理時，更多的是代表債務人的股東或控股股東的意志，道德風險比管理人管理要大得多。

最后，我國《企業破產法》提供了管理人管理與債務人自行管理兩種選擇，其中，管理人管理的模式下，設置了聘任債務人的管理層負責經營事務的規則，對債務人自行管理模式的適用產生了一定程度的替代，成為了更多人的選擇。由此可以看出債務人在重整管理方面有著不可忽視的作用，但是這種管理人管理與債務人相結合的模式，需要進行多次權力交接才能夠實現，不能充分發揮債務人的管理優勢。因而本文在下文中，將對債務人自行管理的法律地位進行明晰，并進一步對其適用條件、風險防范等方面的內容進行探討，以期為提高債務人自行管理制度的適用率提供可能。

二、自行管理債務人的法律地位

《企業破產法》第73條中明確了破產重整可以通過債務人自行管理的方式進行，但是并未明確債務人自行管理時的法律地位。關于自行管理債務人的法律地位，主要的爭議焦點在于破產重整中進行自行管理的債務人究竟與原債務人是不是一個主體，與股東、債權人以及管理人之間是什么關系，這涉及到了各個主體之間的權利義務關系，以及責任承擔的問題，需要加以明晰、厘定。

關于自行管理債務人的法律地位，在學界有以下幾種說法：

1)新主體說。新主體說認為，破產重整程序啟動后的債務人，是為重整目標而存在的財團法人，自行管理債務人則是這一破產財團的營業機構，是與原債務人完全不同的主體。2)代理說。代理說認為，債務人作為重整企業的營業機構，是以債權人的名義在破產重整程序中管理破產重整事務的代理人。3)職務說。職務說認為，自行管理債務人的身份類似于公職人員，代表整體債權人行使權利。4)新義務說。新義務說認為，自行管理的債務人依然是原來的債務人，但是由于其新的工作內容而被賦予了新的義務，也即對于債權人的信義義務。[5]

上述學說均有其合理之處，也同樣存在漏洞：代理說無法解釋債務人在自行管理過程中以自己的名義對債務人的財產進行處分的現象，而債務人在破產重整過程中的自行管理，對破產財產的使用、處分也絕非是在行使公權力。相對來說，新主體說與前兩種學說更加具有說服力，解釋了為什么債務人可以在與債權人存在利益沖突的情況下，繼續保有破產財產并進行經營，新主體的身份使得人們對其更加寬容，接受債務人維護債權人的利益的做法。但是這一理論下，債務人不是原有的債務人，不是簽訂合同的主體，可以不受未履行合同的約束，完全可以不賦予它對于未履行合同的選擇權。也就是說，實際上債務人無法完全從其舊角色中抽離出來成為一個新主體。

通過綜合對比分析可以發現，新義務說更為合理，也即，債務人與公司管理層的信義義務是處在變化之中的，是動態的。在公司資不抵債，處于重整期間的時候，其信義義務的對象除了債務人以外，新增加了債權人，自行管理的債務人是被賦予了新的信義義務的主體，這一理論更加契合實踐，也不至于創造出新的難以理解的概念。而在這一學說的指導下，可以更加明確重整期間債務人與股東之間以及債務人與債權人之間的權利義務關系，進而更好的把握債務人自行管理制度中所存在的債務人管理層的道德風險問題，以及債務人自行管理制度的適用條件問題。

三、債務人自行管理的啟動

關于債務人自行管理的啟動，各國有不同的立法模式。在美國，破產重整程序以DIP的適用為原則，一般采用債務人自行管理的模式；[6]法國則公權力的介入程度較深，明確規定除非重整不可能成功，否則重整程序應為破產清算程序的必經階段，同時在破產法第621-637條規定，在企業進入破產重整程序后，原則上由債務人掌握控制權；[7]德國則采用了債務人申請與法院批準相結合的方式，我國與德國的立法具有相似之處。根據我國的《企業破產法》的規定，“重整期間，債務人申請自行管理”后經法院批準，才能啟動債務人自行管理程序。其中“重整期間，債務人申請自行管理”主要有以下三方面的涵義：

其一，債務人自行管理的適用需要經過申請，不能自動適用。與美國較為成熟的規則環境不同，我國的債務人自行管理制度尚未完善，風險防范體系還不健全，且在實踐中，我們一直堅持以管理人管理為原則的做法，在重整程序啟動時直接適用債務人自行管理顯然不妥。不管是由債務人還是債權人申請的重整，都需在債務人申請自行管理，且經法院批準的情況下才可適用，在債權人申請重整后債務人申請自行管理的，應當經過債權人的同意。

其二，申請的主體應為債務人，而非債權人或者出資人。根據前文所分析的新義務說的理論，債務人自行管理模式在對債務人進行授權的同時，對其提出了承擔更重的義務的要求，因而由債務人對自己的權利義務的變動進行申請更為合理。而且相對于更傾向于選擇風險較小且監督體系完善的管理人的債權人與出資人來說，債務人對重整管理有著更加迫切的需求，因而規定由債務人申請自行管理的規定是符合實際情況的。

其三，債務人申請自行管理的時間。我國《企業破產法》第73條規定，債務人自行管理需要滿足“在重整期間，債務人申請自行管理，經法院批準”的條件，也就是說，需要法院裁定重整，并指定管理人，重整期間開始之后，再由債務人提出進行自行管理的申請。但是根據我國的習慣做法，法院裁定重整之后，會優先由管理人接管重整公司，如果其后債務人申請自行管理得到批準，需要與剛剛接手的管理人進行交接，徒增煩擾。[8]因而，應當準許債務人在申請重整的時候一并申請自行管理，由法院將重整申請以及債務人自行管理的申請兩項內容一并進行審查，有利于提高效率，節省資源。

另外，本文認為，無論重整申請人是誰，債務人均可在重整裁決結果出來之前進行申請，不限于債務人申請重整時。原因有二：一是在實踐中，存在法院裁定重整但未指定管理人的情況，這就意味著在這段重整期間里，破產財產是無人管理的，可能出現出資人因不希望進行重整而隱匿、轉移財產的情況，損害債權人的利益。但是如果債務人在重整裁定前就提出申請，就可以在很大程度上避免法院未指定管理人的情況。二是，債務人申請重整的審查相比債權人申請重整更為嚴格，因而即使是債務人希望能夠啟動重整程序，也會選擇通過與債權人溝通接觸，爭取由債權人提起重整申請。如果不允許債務人在債權人提出重整時提出債務人自行管理的申請，同樣將導致破產財產在多個主體之間進行頻繁交接的情況。可見，允許債務人在提出重整申請期間提出債務人自行管理既有利于保護破產財產，又有利于提高破產重整程序的推進，是具有必要性和可行性的。當然，在法院裁定重整，管理人接管后，債務人依然可以提出自行管理的申請。

四、債務人自行管理制度的批準要件

通過上文的分析，我們可以知道，債務人自行管理制度的合理適用對于提高破產重整的效率以及成功率都有一定的積極作用；同時，在“新義務說”的指導下，自行管理的債務人與破產重整前的債務人具有主體的同一性，只是管理層需要負有雙重義務，既有對于股東的忠誠義務，又有對于債權人的信義義務，存在一定的道德風險。因而，對于這一制度的適用條件，需要嚴格把握。

關于債務人自行管理的批準要件，韓國的破產法規定，采用了對消極要件進行規定的做法，原則上由經營者擔任管理人，但是在管理層存在不良經營的做法，或者債權人會議反對的除外；德國破產法規定，在破產裁定中命令采取債務人自行管理方式的前提是由債務人進行申請，且債務人自行管理不會導致債權人的其他損害或者破產程序的延誤。在此之前，德國曾經規定，如果破產程序是經過債權人申請啟動的，那么債務人自行管理的適用需要經過債權人的同意，規定較為嚴格，導致債務人自行管理制度的適用率較低，之后便刪去了這一條。[9]美國破產法律則規定，如果債務人存在欺詐、不誠實、能力欠缺或者管理嚴重失誤的，利害關系人可以申請法院指定重整的管理人，法院也可以依職權委任管理人。

結合各國法律規定，可以看出，債權人和債務人對自行管理的意愿、債務人是否有違法行為、債務人是否有管理的能力等都是法院需要重點考慮的因素。關于這一問題，我國《企業破產法》并沒有給出明確的答案，在學界，不同的學者有不同的意見，有的學者認為，其適用條件應當考慮債權人以及社會利益造成損害的可能性；債務人的管理能力；債務人自行管理對于各方當事人選擇重整的影響；債務人管理層是否存在欺詐、不誠信、經營不善等行為，有沒有相應的防范措施。[5]有的學者則認為，其適用條件應包括債權人的同意、股東會決議或者董事會的支持、債務人有相應的管理能力、不對債權人的利益造成侵害等條件。[10]還有學者提出了關于最大利益測試的判斷規則，認為應當將管理人的成本收益分析納入考慮范圍，結合債務人自行管理的可行度，債權人對其自行管理是否有信心等因素來綜合判斷是否批準適用債務人自行管理的模式。[11]

通過對不同觀點的總結與取舍，本文認為，對于債權人自行管理制度的適用條件，可以概括總結為以下幾點：

一是債務人無不誠信的經營行為。

在破產重整中，債務人及其管理層沒有不良歷史記錄，不存在不誠實或者不稱職的情形，是批準債務人自行管理的底線。[11]62破產重整最大的目標是使得破產財產最大化。但是由于債務人與債權人之間存在利益沖突，有可能出現債務人為了自己的利益而轉移、隱匿破產財產的情況，因而債務人及其管理層的誠信度十分重要。這里所稱的誠信的對象，不止于債務人與債權人內部之間的誠信情況，還應當及于外部主體，包括職工，股東等等。如果債務人或者其管理層對債權人或者商業伙伴等曾經發生過欺詐、利用職權便利謀取私利等行為污點，就代表了其存在不誠實的傾向，有在利益沖突之下無法做出正確的選擇，謀取私利的風險，無法做到保護全體債權人以及股東的利益。而且在這樣的情況下，債權人以及出資人等利益相關人很難相信債務人自行管理破產公司時不會對其權利造成損害。因而，法院應當對債務人及其管理層是否存在不誠信的行為進行審查，如果有，應當否決其自行管理的申請。

二是債務人具有管理能力。

一個企業會陷入破產并不必然意味著企業的運營存在問題，導致其破產的原因可能只是一時的資金短缺，也可能是企業的管理層的欠缺足夠的管理能力，法院應在對其是否能夠挽救債務人進行考量后，再做出是否批準債務人自我管理的決定。一般來說，法院沒有獨立做出商業判斷的能力，主要還是依靠申請人所提交的材料，但是由于我國企業破產會涉及到社會穩定等多個層面的問題，法院的審查需要做到全面、審慎，在法院沒有商業判斷能力的情況下，可以組建行業專家委員會，征詢多方意見，以保證重整程序的穩妥進行。[5]

三是對于債權人選擇的影響。

破產重整對于債權人來說，意味著本可以確定下來的破產財產，重新進入不穩定的狀態，其本可以受償的數額會發生變化，因而重整如何進行，對債權人意義重大。在債務人自行管理的情況下，應當由債務人制定重整計劃，而重整計劃需要的通過債權人會議討論，得到債權人數過半，債權份額三分之二以上的支持，才可通過。將公司失敗的代價在各個利益主體之間進行分配，這就需要債權人的配合與信任，因而，法院需要考慮到債務人自行管理對于債權人的選擇的影響，以促進重整的順利進行。同時根據德國的實踐情況來看，經過債權人同意的要求過于嚴格，因而，采用由法院對債權人的選擇因素進行適當地考量將更加客觀且有利于破產重整的順利開展。

五、債務人自行管理的風險防范

相對于管理人管理的模式，債務人自行管理的模式下，最主要的風險就是債務人謀取私利的風險。前文所討論的適用條件的把握，屬于初步的風險防范的構成，若要建立較為完善的風險防范體系，需要結合在債務人自行管理期間的職權分配，歸責原則等方面的規則，主要可以從以下幾個方面著手：

一是合理配置管理人與債務人的權限

由于債務人身份特殊，由債務人自行管理的道德風險較高，不宜將管理人的所有職權都移交給債務人。根據我國《企業破產法》的規定，債務人自行管理需要在管理人的監督下進行。可見，雖然管理人退居二線，但是并未完全退出重整程序。在我國現行的《企業破產法》中，管理人的監督主要體現在第78條規定的重整程序的終止上，較為被動。除此之外，應當合理分配債務人與管理人的權限，更多的將監督性的權力分配給管理人，以便更好的發揮管理人的監督作用，進一步防范債務人的道德風險。

首先關于管理人的調查及檢查權，是為了保護債權人的利益而設置的，與債務人存在利益沖突，因而此類職權應當由管理人保留，法院應明確授權管理人對自行管理的債務人的財務狀況等進行調查。其次是關于撤銷以及追討財產型的職權，在實踐中，撤銷權一般撤銷的都是債務人的欺詐或者不誠實的行為，管理人在行使調查權后具備條件行使撤銷權，由管理人行使更為合適。

在將監督性的權限分配給管理人之后，債務人在自行管理模式下，享有制定重整計劃，參與公司的經營管理等權利，在行使權利時，債務人應當及時向法院及債權人披露相關的信息，以加強對其自行管理行為的監督。

二是健全自行管理的退出機制。

雖然我國建立了債務人自行管理制度，但是并沒有明確在債務人自行管理的情況下，應當如何實現破產重整的退出。在《企業破產法》第78條規定了經管理人或者利害關系人請求，法院應當終止重整程序的幾種情況。這幾種情況的規定大概包含了在債務人自行管理過程中出現了債務人能力問題或者誠信問題，或者債務人本身不具有挽救可能性。也就是說，出現這幾種情況時，管理人、債權人以及債務人等利害關系人均可提出申請，終止重整程序，且法院應當裁定中止。但是這幾種情況都意味著損害情況已經出現，授予管理人及利益相關人提出終止破產重整申請的權利，是阻止損失進一步擴大的有效手段，但是無法防患于未然，有效防止損害發生，充分保護債權人的利益。

關于自行管理的退出，美國在破產法律中規定了債權人的異議權，如果債權人有理由證明債務人存在不誠信的行為，可以向法院提出異議。[12]德國破產法也授予了債權人會議申請撤銷債務人自行管理的權限。本文認為，債權人異議權的適用場景不應僅限于其利益受損，破產程序無法進行的場合，在破產法的司法解釋中，應當進一步明確債權人以及相關利益主體對于債務人自行管理中的過程中的異議權，在其發現債務人存在不誠信的經營行為或者其他情形，有利益受損害的可能性的情況下，也應賦予其異議權，以促進重整程序的良性運行。在債務人自行管理的模式下，管理人的職權發生了很大的變化，從破產法所規定的職權變成了監督權，[13]那么作為監督機構的債權人委員會是否有必要設置？鑒于成立債權人委員會的成本，在重整程序復雜的時候，債權人認為應當設置的，可以設置，在重整程序不復雜的時候，管理人的監督足以應對時，可以不再設置。

三是完善管理層歸責制度。

在傳統公司法上，普遍認為公司管理層對公司負有信義義務，在公司正常運營的情況下，就存在著管理層對于股東的信義義務以及對債權人的誠實信用義務，且前者強于后者。但是在債務人自行管理的模式下，基于“新義務說”，債務人需要在履行其原有義務的同時肩負起對于債權人的信義義務，在債權人與債務人之間的利益沖突更為激烈時，管理層顯然很難繼續履行原有的忠誠義務。根據“分散忠誠理論”管理層應當同時忠于多個相矛盾的利益主體，應當保證充分的信息披露，各方都有機會闡述自己的觀點，同時做出合理的商業判斷，對此，如果管理層違反這一義務，應當采用一般過失原則進行歸責。[10]68破產管理的最大目標是破產財產的最大化，與公司正常經營時所追求的利益最大化是不同的，風險投資顯然不是最好的選擇，因而管理層需要承擔更高的注意義務以實現財產保值，商業判斷規則已經不適宜了，應當適用較低的歸責門檻，而不是門檻更高的“重大過失或故意”。

關于債務人自行管理制度中債務人的法律地位，本文堅持“新義務說”的觀點，認為自行管理的債務人與破產重整前的債務人為同一主體，不同之處在于新增了對債權人的信義義務。基于此，對債務人自行管理制度的適用條件、風險防范等方面的制度進行探討，強調通過其啟動程序、批準要件、風險防范等制度中的細節規定，進一步規范債務人及其管理層的信義義務的履行，以及由債務人申請啟動自行管理的制度規定。在批準要件上，應當注重對于債務人的誠信以及其管理能力的考察，同時應當兼顧對于債權人的意愿的考察，但是不應給予債權人過多的決定權，即批準要件應當規定為考察對債權人選擇的影響，而非經過債權人的同意。在風險防范方面，除了在啟動程序以及批準要件中考察機制的設立以外，還應當包括管理人與債務人的分權機制的健全，由管理人保有調查權、檢查權及撤銷和追回權等具有監督性質的權力，以及自行管理退出機制的完善，尤其注重對于債務人的異議權的保障，同時明確對于管理層的歸責標準，建立完整的風險防范機制。