讓與擔保的法律效力研究

張博

（江西師范大學，江西南昌，330000）

讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債務的履行，將擔保物的所有權轉移于債權人，債務清償后，擔保物應當返還于債務人或第三人；債務不能清償時，債權人得就該擔保物進行受償的擔保形式[1]。盡管讓與擔保并非《物權法》中所規定的法定擔保形式，但由于其具有融資靈活、交易成本低廉、第三人阻卻權利行使的可能性較小等一系列優勢，實踐中深受當事人的喜愛。進而涉及股權讓與的糾紛在近幾年頻繁出現，而擔保合同是否具有法律效力，股權受讓人也即基礎債權債務關系的債權人是否能夠獲得擔保物的所有權或能夠就擔保物享有優先受償權便成為司法實踐中各方的爭議焦點。本文擬從讓與擔保的特征出發，結合《最高人民法院關于印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》的通知》（以下簡稱“九民會紀要”）與最高人民法院作出一系列涉及讓與擔保的判例，分析讓與擔保的法律效力。

一、讓與擔保的法律特征

讓與擔保作為非典型的擔保形式，其構成需有涉及基礎法律關系的主債權、符合《物權法》所規定的物權變動公示要求的讓與外觀與明確的擔保的意思表示構成。三者缺一不可，共同構成讓與擔保的構成要素。

（一）讓與擔保的構成需有基礎法律關系中的主債權存在

讓與擔保從形式上看與所有權的轉讓并無差異，出賣人與買受人往往會就擔保物簽訂一份《買賣合同》，其中還會對擔保物的狀態、交易的時間、節點甚至違約責任做出一系列的交易安排。但與所有權轉讓的法律關系不同的是，讓與擔保的法律關系中除了上述的《買賣合同》，各方還有一個基礎的涉及債權債務的法律關系，在債務人提供擔保的情況下，《買賣合同》中的出賣人即基礎法律關系中的債務人，而買受人為基礎法律關系中的債權人。在第三人提供擔保的情況下，《買賣合同》中的出賣人即基礎法律關系中為債務提供擔保的第三人，而買受人為基礎法律關系中的債權人，以上的交易安排在一般的所有權轉讓的交易中并不存在，因此基礎法律關系中的主債權存在使得讓與擔保區別于一般的所有權買賣。在最高人民法院作出的（2018）最高法民終119號判決中，最高人民法院即認為“作為一種權利移轉型擔保，讓與擔保是以轉讓標的物權利的方式來達成債權擔保的目的，包含讓與和擔保兩個基本要素。這兩個基本要素的存在，使得司法實踐中對讓與擔保的定性爭議集中在擔保抑或轉讓的性質之爭上，存在著區分困難問題。本院認為，案涉《股權轉讓協議》在性質上應認定為讓與擔保。理由如下：第一，稀土公司與修水巨通之間存在債權債務關系……”即在難于區分當事人之間的法律關系的情況下，正是由于在讓與擔保之外存在主債權，使得最高人民法院將案涉的法律關系定性為讓與擔保法律關系①最高人民法院（2018）最高法民終119號判決：修水縣巨通投資控股有限公司、福建省稀有稀土（集團）有限公司合同糾紛案。。

（二）讓與擔保中必須有符合物權變動公示要求的讓與外觀

“讓與”是讓與擔保中的核心構成要素，讓與擔保的制度設計中，為擔保債權的實現，債權人均會要求債務人或者為債務人提供擔保的第三人將擔保物轉移至債權人或債權人指定的人名下，并完成《物權法》中所規定的權利公示形式。權利的可公示性是讓與擔保準用擔保物權制度的核心與基礎。具體來說，如果擔保物屬于不動產或特殊動產，則應當辦理過戶登記手續；如果擔保物是股權，應當于股權的登記機關辦理股權轉移的變更登記；如果屬于一般動產，則應當完成交付，此時還應當注意，《物權法》所規定的四種交付方式中，只有直接交付、簡易交付與指示交付可產生符合讓與要求的公示效果，占有改定因不發生可公示性的占用變動不可產生讓與外觀②《物權法》第27條：“動產物權轉讓時，雙方又約定由出讓人繼續占有該動產的，物權自該約定生效時發生效力?！薄?/p>

（三）讓與擔保中各方必須有明確的擔保意思表示

讓與擔保的交易安排中，各方當事人必須有明確的擔保的意思表示。也即完成物權轉移的公示要求是為了擔?；A法律關系當中主債權的實現。如沒有這樣明確的意思表示，則可能構成以物抵債的法律關系。如最高人民法院在第72號指導案例中便認為當事人雙方雖然有權利轉移的公示外觀（辦理了預告登記），但并無擔保的意思表示，而屬于債務履行期限屆滿后的以物抵債的法律關系③指導案例第72號：最高人民法院(2015)民一終字第180號判決：湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案。。

（四）讓與擔?？煞譃闅w屬清算型讓與擔保與處分清算型讓與擔保

在最高人民法院（2018）民終119號判決中，最高人民法院依據讓與擔保中債權人權利實現的方式不同，將讓與擔保分為歸屬清算型與處分清算型。其中歸屬清算型類似于《物權法》中擔保物權實現折價程序，即指在債務人到期不履行債務時，由讓與擔保權人將標的物予以公正估價，標的物的估值價值如果超過擔保債權數額的，超過部分的價額由讓與擔保權人返還讓與擔保人，讓與擔保物的所有權歸屬于讓與擔保權人；而處分清算型類似于《物權法》中擔保物權實現的拍賣與變賣程序，即指在債務人到期不履行債務時，將讓與擔保物予以拍賣、變賣，用賣的價金用以清償債務，如有余額則需返還債務人。

二、讓與擔保合同應屬于有效合同

就讓與擔保合同的效力問題，司法實踐中傾向于不否認其效力，在最高人民法院所作出的一系列涉及讓與擔保的判決中，均認可讓與擔保合同中當事人意思表示真實，不違反法律與行政法規的強制性規定，應屬于有效合同。但仍有部分觀點認為讓與擔保合同無效，主要以讓與擔保合同屬于通謀虛偽意思表示、違反物權法定原則以及屬于流質條款為由主張讓與擔保合同無效。筆者認為上述理由均值得商榷。

（一）讓與擔保屬通謀虛偽意思表示中的隱藏的意思表示，應屬有效

2017年頒布的《民法總則》設立了通謀虛偽意思表示制度，規定通謀虛偽意思表示中，虛偽的意思表示應當是無效的，而隱藏的意思表示需要根據有關的法律規定進行認定④《民法總則》第146條：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。”。讓與擔保中確實可按此制度理解為名為轉讓實為擔保。但依照該條款的規定，轉讓行為屬于虛偽的意思表示，應屬于無效，但擔保行為屬于隱藏的意思表示，應當按照《合同法》的相關規定確定其效力，民事領域遵循“法無禁止即自由”的原則，讓與擔保本身并不違反法律與行政法規的禁止性規定，應當是有效的，因此，以通謀虛偽意思表示理論來否認讓與擔保的效力并無法律依據。

（二）以物權法定原則來否認讓與擔保的效力不符合區分原則，難以立足

《物權法》第5條規定了物權法定原則，即物權的種類與內容，應當由法律明確規定。許多學者即從反向解釋的角度，將該條款解釋為，如果物權法中沒有規定，那么就不是物權。以讓與擔保制度并未規定在物權中為由否認擔保物權合同的效力。但依據區分原則，物權法定原則用以判斷物權設立的效力問題，屬于物權問題；而讓與擔保合同是否有效屬于合同效力的問題，本質上是債權問題。不能以物權法定原則來否定債權合同的效力，否則有違區分原則的要求。

（三）讓與擔保的交易結構與我國《物權法》所明確禁止的流押不同，不能以流押無效為由否定讓與擔保的效力

我國《物權法》中規定了流押條款，禁止抵押權人在債務履行期限屆滿前與抵押權人約定，在債務人不履行債務時抵押財產歸債權人所有。該條的立法目的主要是為了避免債權人利用其優勢地位，通過壓低抵押物價值的方式獲取不正當利益，也有保護債務人的其他債權人的考量。但讓與擔保的結構與流押條款并不一致。如前所述，歸屬清算型的讓與擔保在實現權利時，類似于《物權法》中的折價實現抵押物價值的程序；而處分清算型的讓與擔保在行使權利時，類似于《物權法》中的拍賣與變賣實現抵押物價值的程序⑤《物權法》第195條：“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格?！薄o論是折價抑或拍賣、變賣程序，均為《物權法》所認可，同時，《物權法》為保護債務人的其他債權人，也加入了其他債權人可提起撤銷訴訟的制度安排。讓與擔保的實現完全可以準用《物權法》195條的規定來實現各方利益的平衡，不存在流押的問題。即只要是讓與擔保合同中，各方未約定讓與擔保物直接歸屬于債權人所有的，無論其屬于歸屬清算型還是處分清算型，讓與擔保合同均有效。

就讓與擔保合同的效力問題，最高人民法院民二庭在其所編寫的《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要》（以下簡稱“法官會議紀要”）中，對股權讓與擔保的效力是持明確的肯定態度，其認為“股權讓與擔保合同是雙方真實意思表示，不違反法律、行政法規的強行性規定，依法應當認定合同有效?！盵2]無獨有偶，在《九民會紀要》的正式稿中，關于讓與擔保的規定也肯定了讓與擔保合同的效力⑥《九民會紀要》第71條：“債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。合同如果約定債務人到期沒有清償債務，財產歸債權人所有的，人民法院應當認定該部分約定無效，但不影響合同其他部分的效力。”。

三、讓與擔保權人就讓與擔保物應享有優先受償權

司法實踐中另一爭議中的問題便是讓與擔保物權創設后，讓與擔保權人對擔保物是否享有優先受償權的問題。如果承認優先受償權的獲得，則賦予讓與擔保以準物權的效力。而如果否認，則讓與擔保設立的效果則將大打折扣。筆者認為，從當事人的主觀意思表示、客觀的公示效果以及法律解釋的角度分析，原則上應承認讓與擔保權人享有優先受償權。

（一）從主觀來看，當事人創設讓與擔保物權的意圖便是創設一個附有優先受償權效力的權利

民事活動中遵循意思自治原則，分析法律效果與制度適用時均需首先探求當事人的真實意思表示。讓與擔保制度中，各方當事人的真實意思表示都是為擔保債權人債權的實現，為其設立一個附有優先受償效力的準物權，在其債權難以實現時，可就讓與擔保物享有優先受償的權利。各方當事人均知悉并接受、同意該法律后果與權利義務安排，各方當事人的真實意思表示是為債權人設立一個附有優先受償效力的準物權。

（二）從客觀公示效果來看，讓與擔保符合《物權法》中規定的物權公示要求

讓與擔保中，讓與擔保物均已經轉讓至讓與擔保權人名下，且已經完成《物權法》所規定的公示要求：不動產與特殊動產已經登記，動產已經完成除占有改定之外的交付，股權已經完成變更登記，從形式上來看，不知情的第三人會認為讓與擔保權人為物權所有人，不會有第三人會將其視為債務人的財產而與債務人進行交易，因此，讓與擔保物權的創設已經符合物權的公示要求，不會引起第三人的誤認進而損害其利益。

（三）從當然解釋的角度分析，應賦予讓與擔保以準物權的效力

當然解釋是在進行法律解釋時非常重要的解釋方法，主要適用在《刑法》中，通常指“法條本身雖缺乏明確規定，但實際已包含于法條意義之中而依當然解釋理論來闡釋法條意義之方法”[3]。即在法律規范中缺乏明確規定的前提下，通過法條本身的含義、與其他制度的邏輯關系，結合生活經驗性法則得出結論。在目前法律中對于讓與擔保的優先受償效力沒有明確規定的情況下，可援用當然解釋的原理分析該問題。不動產的讓與擔保中為讓與擔保權人辦理的是所有權登記，而擁有優先受償效力不動產與特殊動產（船舶、航空器等）抵押權中，為抵押權人辦理的是抵押登記；股權讓與擔保中，為讓與擔保權人辦理的是股權登記，而擁有優先受償效力的股權質押中，為質押權人辦理的是質押登記。通常來說，所有權的權能大于擔保物權。相對權能較小的抵押登記與質押登記即可產生優先受償的效力，讓與擔保中，讓與擔保權人也理應享有優先受償權。同樣的解釋方法在最高人民法院的判決中也得到了體現，在最高人民法院作出的（2019）民終第133號判決中，最高人民法院通過舉輕以明重的當然解釋原理認可了股權讓與擔保的優先受償效力⑦詳見（2019）最高法民終133號：黑龍江閩成投資集團有限公司、西林鋼鐵集團有限公司民間借貸糾紛判決書第35頁：“在股權質押中，質權人可就已辦理出質登記的股權優先受償。舉輕以明重，在已將作為擔保財產的股權變更登記到擔保權人名下的股權讓與擔保中，擔保權人形式上已經是作為擔保標的物的股份的持有者，其就作為擔保的股權享有優先受償的權利，更應受到保護，原則上具有對抗第三人的物權效力。這也正是股權讓與擔保的核心價值所在?！?。

就讓與擔保權人是否享有優先受償權的問題，《法官會議紀要》中，對股權讓與擔保的效力是明確的肯定態度，其認為：“在已經完成股權變更登記的情況下，可以參照最相近的擔保物權的規定，認定其具有物權效力。在主債務期限屆滿后仍未履行的情況下，名義上的股權受讓人對變價后的股權價值享有優先受償權。”[4]同樣在《九民會紀要》中，也肯定了讓與擔保權人享有優先受償權⑧《九民會紀要》第71條：“當事人根據上述合同約定，已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關于擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。”。

2019年11月8日《九民會紀要》頒布后，對于讓與擔保合同的效力以及優先受償的效力，司法實踐中應暫時不會再有爭議。債權人可選擇以歸屬清算型讓與擔保與處分清算型讓與擔保的方式為債權提供擔保，在基礎的債權合同之外簽訂《讓與擔保合同》，并完成物權公示手續，以期最大限度保護自身的債權。