特殊防衛(wèi)條款的司法適用解析

李昊天，田 旭

（河北大學(xué)政法學(xué)院，河北保定 071000）

一、我國刑法中特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)范性溯源

（一）我國刑法中特殊防衛(wèi)權(quán)的基本規(guī)定

1979 年《刑法》第十七條①最先對正當(dāng)防衛(wèi)做出了規(guī)定。而1997 年《刑法》對正當(dāng)防衛(wèi)加以改進(jìn)，并將其規(guī)定在第二十條②。相較于1979 年刑法的規(guī)定，1997 年《刑法》擴(kuò)大了正當(dāng)防衛(wèi)的法益保護(hù)范圍，將國家利益和財(cái)產(chǎn)權(quán)利包含其中。而且明確了正當(dāng)防衛(wèi)行為也屬于損害行為，具有一定的損害結(jié)果。在對防衛(wèi)行為內(nèi)容的規(guī)定上，將原條文中正當(dāng)防衛(wèi)行為，具體化為采取制止不法侵害人的行為，更加具有現(xiàn)實(shí)意義，在具體適用的時候更加便利。

在我國《刑法》第二十條第一款關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)上，第二十條第三款規(guī)定，“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”刑法理論上一般將之稱為特殊防衛(wèi)權(quán)（也有學(xué)者稱為無限防衛(wèi)權(quán)）。該種立法設(shè)計(jì)，體現(xiàn)了三種基本觀點(diǎn)：第一，將特殊防衛(wèi)規(guī)定為第三款置于正當(dāng)防衛(wèi)之下，表明特殊防衛(wèi)權(quán)從邏輯上應(yīng)當(dāng)滿足正當(dāng)防衛(wèi)的基本要求：特殊防衛(wèi)權(quán)是正當(dāng)防衛(wèi)的一種特殊情形。因此，特殊防衛(wèi)權(quán)也需要具備正當(dāng)防衛(wèi)的基本條件，首先，要具備正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，正當(dāng)防衛(wèi)的適用前提要求要有不法侵害行為的現(xiàn)實(shí)存在。其次，要具有一定的時間條件，要求必須在不法侵害行為發(fā)生時，在不法侵害行為之前實(shí)施的防衛(wèi)行為屬于假想防衛(wèi)，在不法侵害行為實(shí)施終了之時的防衛(wèi)行為，屬于報復(fù)行為，并不阻卻違法。再次，行為人需要具備一定的主觀條件，其中包括防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志，才能將其認(rèn)定為防衛(wèi)行為，從而將形似不法的防衛(wèi)行為與犯罪行為進(jìn)行區(qū)分。最后，防衛(wèi)的對象必須是不法侵害人，設(shè)置正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的是為了在緊急時刻，行為人可以通過私力的方式阻止不法侵害人的侵害行為，以達(dá)到保護(hù)自己的目的。

（二）我國刑法中特殊防衛(wèi)權(quán)的立法動因

一方面，特殊防衛(wèi)條款的設(shè)立是為了通過特殊情形的規(guī)定，降低司法實(shí)踐中防衛(wèi)過當(dāng)?shù)倪m用率，以達(dá)到鼓勵公民更好地行使防衛(wèi)權(quán)的目的。新舊法在這一部分相比有兩點(diǎn)不同，第一，1979年刑法只有關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，而并沒有對特殊防衛(wèi)制度進(jìn)行相關(guān)的規(guī)定。第二，1979 年刑法規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)時，引用“造成不應(yīng)有的危害”進(jìn)行規(guī)定，在判斷不應(yīng)有的危害時，實(shí)質(zhì)上是要求防衛(wèi)人要將防衛(wèi)結(jié)果控制在與侵害行為相似或相等的水平之上。但這樣的規(guī)定，實(shí)際上高估了防衛(wèi)人面對不法侵害時的判斷能力，增加了防衛(wèi)人承擔(dān)刑事責(zé)任的風(fēng)險，增加了正當(dāng)防衛(wèi)的成本。

1997 年刑法將特殊防衛(wèi)權(quán)納入刑法規(guī)定之中，鼓勵公民通過自己的方式在緊急狀態(tài)下維護(hù)自身權(quán)利。在判斷防衛(wèi)過當(dāng)時，要求結(jié)果必須“明顯超過必要限度”。在這樣的規(guī)定之下，突顯了正當(dāng)防衛(wèi)的判斷并不是一個簡單的法益衡量。究其根本，是因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)與緊急避險的正當(dāng)化根據(jù)并不相同，緊急避險的正當(dāng)化根據(jù)是單純的通過法益衡量保護(hù)更為重大的法益。在符合緊急避險的場合，必須要求被保護(hù)的法益大于等于損害的法益，否則行為不能被正當(dāng)化。

在論證正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)時，國際通常采用二元論的方式進(jìn)行論述。二元論包括個人保全原理與法確證原理。個人保全原理，是指法律允許個人采取各種必要的防衛(wèi)性保護(hù)措施，或者說，受到不法侵害行為攻擊的個人可以采取必要手段保全自己。這一理論可以通過社會契約論進(jìn)行解釋，即公民對國家所應(yīng)盡的義務(wù)僅限于國家能夠保護(hù)公民自身權(quán)利的范圍。所以在國家不能提供有效保護(hù)的情形下，公民可以通過天賦自衛(wèi)權(quán)的方式進(jìn)行救濟(jì)。保護(hù)自身安全的權(quán)利是人生而具有的，不能通過任何契約的方式進(jìn)行舍棄。[1]法確證原理，“一般理解為，法秩序即使受到了侵害，也不能退縮，而是要以嚴(yán)肅地顯示其存在的方式維護(hù)法秩序。”[2]法確證理論的視角看來，不法侵害在實(shí)現(xiàn)的過程中，不僅包含對個人法益的侵害，更是對法的理念、法的秩序的侵害，所以防衛(wèi)人在保護(hù)個人法益的同時也維護(hù)了法秩序。因而要求防衛(wèi)人需要通過強(qiáng)力嚴(yán)肅的“正”去對抗“不正”，進(jìn)而達(dá)到維護(hù)法秩序的目的。綜合上述兩種學(xué)說，正當(dāng)防衛(wèi)制度正當(dāng)化的主要依據(jù)是個人的自我保護(hù)或者對法秩序的維護(hù)，而不是單純的法益衡量，在正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)化判斷時，法益衡量只能作為一種輔助標(biāo)準(zhǔn)，來區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)。

另一方面，在防衛(wèi)人造成嚴(yán)重后果但又符合特殊防衛(wèi)要求時，對免除刑罰可以做到有法可依，以減輕公民承擔(dān)刑事責(zé)任的風(fēng)險，提高公民合理維護(hù)自身合法權(quán)益的意識。由于人民普遍觀點(diǎn)中傷亡結(jié)果已算較為嚴(yán)重的結(jié)果，因而在97年刑法典規(guī)定特殊防衛(wèi)條款之前，對于實(shí)踐中正當(dāng)防衛(wèi)造成傷亡結(jié)果的情形，多數(shù)被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)但造成不應(yīng)有的損害，進(jìn)而被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。不當(dāng)壓縮了防衛(wèi)人正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的行使范圍。

而且，在特殊防衛(wèi)條款中明確了對正當(dāng)防衛(wèi)要進(jìn)行事前和事中的判斷，特殊防衛(wèi)條款明確規(guī)定了適用情形，即在防衛(wèi)場合中，防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)對侵害人的侵害行為性質(zhì)進(jìn)行判斷。進(jìn)而體現(xiàn)出對正當(dāng)防衛(wèi)要進(jìn)行事中與事前的判斷，而不能一味依據(jù)防衛(wèi)結(jié)果來進(jìn)行判斷。事前判斷是指以行為人看到的、預(yù)見到的情況，主觀的對不法侵害行為進(jìn)行綜合判斷。而事后判斷或者結(jié)果判斷，是在行為發(fā)生后，從裁判者的角度以不法侵害的真實(shí)情況對防衛(wèi)行為進(jìn)行判斷。事前與事中判斷要求評判者站在中立的立場之上，結(jié)合防衛(wèi)者當(dāng)時所處的“具體情境”做整體的判斷。并且在判斷標(biāo)準(zhǔn)上，并不是以評判者自身能力為標(biāo)準(zhǔn)，而是以假想一個具有一般理解能力、行動力的一般社會人為標(biāo)準(zhǔn)。[3]而結(jié)果判定通常會加入防衛(wèi)人行為時不能察覺的情形，變相地提高了對防衛(wèi)人的要求，很容易造成對防衛(wèi)人不利的后果。

二、特殊防衛(wèi)權(quán)的司法適用

（一）總體適用精神

對于特殊防衛(wèi)權(quán)，又稱為無限防衛(wèi)權(quán)。通常被理解為對于符合特殊防衛(wèi)情形的場合，對防衛(wèi)人防衛(wèi)結(jié)果沒有限度要求，造成任何防衛(wèi)結(jié)果都不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。但這樣的理解出現(xiàn)了邏輯上的錯誤，特殊防衛(wèi)并不是一個獨(dú)立的制度，而應(yīng)被看作正當(dāng)防衛(wèi)或者說是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖⒁庖?guī)定。具體可以理解為，在符合正當(dāng)防衛(wèi)的前提下，又符合特殊防衛(wèi)行為范圍要求，且造成侵害人傷亡的情形，防衛(wèi)人不負(fù)刑事責(zé)任。將特殊防衛(wèi)條款認(rèn)定為獨(dú)立的制度，容易向司法工作人員傳達(dá)一種造成不法侵害人傷亡，如果不符合特殊防衛(wèi)情形就一定是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)乃枷搿4]這實(shí)際上是對防衛(wèi)人正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的限縮。面對特殊防衛(wèi)條款，應(yīng)當(dāng)將其作為一個防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖⒁庖?guī)定來看待。即《刑法》第二十條第1 款規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)，第2 款規(guī)定了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊话闩袛嗪吞幜P標(biāo)準(zhǔn)，第3 款提示性的規(guī)定了什么樣的防衛(wèi)行為不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。[4]因而雖有特殊防衛(wèi)條款，但并不意味著特殊防衛(wèi)行為之外的其他防衛(wèi)行為造成侵害人傷亡結(jié)果就一定是防衛(wèi)過當(dāng)。對特殊防衛(wèi)條款的適用應(yīng)當(dāng)做前置性的判斷。即司法適用邏輯應(yīng)當(dāng)為，當(dāng)行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，且造成侵害人傷亡的損害結(jié)果的，先判斷是否符合特殊防衛(wèi)，如果符合則直接適用特殊防衛(wèi)的規(guī)定，如果不符合則再具體按照案件的情節(jié)進(jìn)行針對性地判斷，根據(jù)個案的具體情節(jié)，判斷是否構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。

在特殊防衛(wèi)條款之中，實(shí)際上并沒有不要求防衛(wèi)限度的具體規(guī)定，推得不要求防衛(wèi)限度結(jié)論，主要有兩種邏輯：第一，是通過對防衛(wèi)結(jié)果的特殊規(guī)定，倒推對防衛(wèi)結(jié)果沒有限度要求。具體邏輯為，對符合特殊防衛(wèi)情形的侵害行為，允許防衛(wèi)人造成損害不法侵害人生命權(quán)的防衛(wèi)結(jié)果，而不需承擔(dān)刑事責(zé)任。生命權(quán)已經(jīng)是最為重大和根本的權(quán)利，最嚴(yán)重的防衛(wèi)結(jié)果也不過如此。對于造成最重大防衛(wèi)結(jié)果的防衛(wèi)行為都不承擔(dān)刑事責(zé)任，那么造成其他防衛(wèi)結(jié)果的防衛(wèi)行為就更不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。第二，特殊防衛(wèi)條款置于正當(dāng)防衛(wèi)條款之下，意味著特殊防衛(wèi)的基本精神也與正當(dāng)防衛(wèi)相同。一般的正當(dāng)防衛(wèi)要求防衛(wèi)結(jié)果不明顯超過必要限度，而符合特殊防衛(wèi)情形的行為，本身就屬于危險性十分嚴(yán)重的行為，該種行為很容易造成嚴(yán)重后果。因而防衛(wèi)人即便造成侵害人傷亡的防衛(wèi)結(jié)果，也并不算是明顯超過必要限度，仍然符合正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，因此對防衛(wèi)結(jié)果并沒有限度要求。

特殊防衛(wèi)權(quán)的范圍有明確的規(guī)定。僅限“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的情形，才可以適用特殊防衛(wèi)條款。前幾項(xiàng)列明的具體情形，應(yīng)統(tǒng)一理解和適用。因行兇并不是具體的罪名，所以前幾款也不應(yīng)單指具體的罪名，還應(yīng)作為一種危害行為或犯罪手段進(jìn)行理解。[5]“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的規(guī)定在起因條件的限定方面具有擴(kuò)張與限縮的雙重效果，一方面是表明特殊防衛(wèi)的起因條件并不限于前項(xiàng)列明之行為，另一方面表明并非任何在定性上能夠歸屬于前項(xiàng)列明行為范圍內(nèi)的犯罪行為，均可實(shí)施特殊防衛(wèi)。

（二）特殊防衛(wèi)權(quán)司法適用的靜態(tài)限制條件

法律的載體是文字，法律通過文字傳達(dá)具體的立法用意，刑法尚不例外，通過字詞的使用，達(dá)到限制特殊防衛(wèi)權(quán)適用范圍的目的。在司法適用過程中，通過對具體詞語的解釋，以期合理適用特殊防衛(wèi)權(quán)之規(guī)定。

1.特殊防衛(wèi)條款中不法侵害的屬性

消除外部的危害以保護(hù)自己的存續(xù)，是生物自保的天性，也是人類生存發(fā)展中形成的本能，反擊他人的侵害行為因而具有天然的正當(dāng)性。現(xiàn)代國家雖然壟斷了刑罰權(quán)，但因?yàn)樾塘P權(quán)的發(fā)動具有滯后性，刑罰檔落差本身難以在犯罪當(dāng)時產(chǎn)生即時規(guī)制效果，廣泛覆蓋的警察系統(tǒng)也并非總能在第一時間對危害行為做出及時的反應(yīng)，要有效、周延地保護(hù)合法權(quán)益，必須賦予人們自我防衛(wèi)的權(quán)利。作為一種私力救濟(jì)，防衛(wèi)行為不是刑罰執(zhí)行，其不必受到刑罰適用原則的限制，但是作為一種具有侵害性的行為，其同樣不可能任意而為。我國刑法第二十條第三款關(guān)于特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定中以列舉方式確定了特殊防衛(wèi)的適用范圍，只有面臨符合刑法規(guī)定之不法侵害，其實(shí)施的防衛(wèi)行為才會依照第三款的規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)性判斷。

一日，與文友聚餐時，席間，相互之間談?wù)撈鹣矏圩x書的由來，有說因?yàn)楣ぷ鲉握{(diào)，偶遇書籍，便從此喜歡上了讀書，后來竟寫出了小說、劇本之類；還有文友說，由于小時候家庭遭遇突變，致使學(xué)業(yè)中斷，從此對書籍格外地渴望，日后遭遇煩惱痛苦時，即使不購買書籍，到書店走一遭，也會將煩心事拋諸腦后……

（1）對于“行兇”“殺人”“搶劫”“強(qiáng)奸”“綁架”的理解

對于“殺人”“搶劫”“強(qiáng)奸”“綁架”既可以指相對應(yīng)的具體犯罪，又可以作為一種實(shí)施某種犯罪時的具體行為，如拐賣婦女過程中的強(qiáng)奸行為，其作為拐賣婦女罪的加重情形被吸收評價，但對于該類強(qiáng)奸行為仍可以進(jìn)行特殊防衛(wèi)。對上述規(guī)定，不論是具體罪名還是犯罪行為，因其有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，一般情況下對行為有明確的定性較為容易。

在適用方面容易出現(xiàn)爭議的是“行兇”。有學(xué)者認(rèn)為，行兇的含義十分寬泛，難以界定，刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷，需要對行兇的概念進(jìn)行限制解釋，限于使用兇器，對被害人實(shí)施暴力的情形。[6]有的學(xué)者認(rèn)為，行兇是指嚴(yán)重危及人身安全的，以暴力手段實(shí)施的、構(gòu)成犯罪的行兇。同時強(qiáng)調(diào)，行兇并不限于使用兇器。[7]有的學(xué)者認(rèn)為，第三款列舉的幾種犯罪已把“殺人”專門列出，因此這里的行兇，是指故意傷害，包括故意傷害致死。[8]有的學(xué)者認(rèn)為，不贊成行兇專指傷人的解釋，認(rèn)為行兇包括傷人和殺人，而且實(shí)踐中大量的行兇具有或殺或傷他人的擇一故意。[9]首先，“行兇”并不是一個法律術(shù)語，并沒有嚴(yán)格而明確的定義，按照生活用語理解，行兇中應(yīng)當(dāng)包含殺和傷兩種情形。其次，按照法條的文字排列，“行兇”與“殺人”具有當(dāng)然的不同，“行兇”應(yīng)當(dāng)不包含“殺人”的情形。因此，如果能夠證明不法侵害人實(shí)施侵害行為時具有殺人故意的，不論是直接故意還是間接故意，都應(yīng)當(dāng)將侵害行為從“行兇”中剔除，納入“殺人”中進(jìn)行評價。而在實(shí)踐中，可能侵害人自身對實(shí)施侵害的主觀方面都無法確定，只是具有或傷或殺的故意。對于該類情形，應(yīng)當(dāng)將其納入“行兇”之中。最后，“行兇”并不包含對兇器的要求，對于不持有兇器或者兇器傷害程度較低的情形，在客觀上符合嚴(yán)重危及人身安全的時候，依然可以認(rèn)定為“行兇”。

綜上所述，在司法適用過程中，除“行兇”外其他行為內(nèi)涵明確，可適用體系解釋，結(jié)合刑法中其他條款，對該類行為進(jìn)行主客觀的判斷和適用。而“行兇”是指嚴(yán)重危及人身安全的，以暴力手段實(shí)施的，具有嚴(yán)重傷害他人身體的概括故意的行為。實(shí)踐中，對于符合特殊防衛(wèi)條款列明類型的行為，即可以具備初步適用特殊防衛(wèi)權(quán)的基礎(chǔ)。

（2）對于“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的理解

“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”并不只規(guī)定該條款未列明之行為，也是對該條款的前項(xiàng)罪名和行為進(jìn)行一個限制。“嚴(yán)重危及人身安全的暴力”揭示了可以進(jìn)行特殊防衛(wèi)的不法侵害行為的本質(zhì)。因而同樣適用于前款列明的罪名和行為，并不是對于行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸等暴力犯罪進(jìn)行防衛(wèi)的都不存在防衛(wèi)過當(dāng)，只有當(dāng)這些暴力犯罪嚴(yán)重危及人身安全時，才適用特殊防衛(wèi)的規(guī)定。[10]換言之，只有在符合嚴(yán)重危及人身安全的暴力的場合，才具備適用特殊防衛(wèi)的前提，即可能造成的損害結(jié)果與防衛(wèi)行為的強(qiáng)度相適應(yīng)，面對嚴(yán)重侵害的暴力才可以不論結(jié)果的還以顏色，以維護(hù)防衛(wèi)人法益的天然優(yōu)越性地位。

因而對“嚴(yán)重危及人身安全”的理解顯得尤為重要。其中最為重要的爭議點(diǎn)為“嚴(yán)重”和“人身安全”的理解。要正確理解“嚴(yán)重”的概念，即并不是所有侵犯人身安全的行為都可以成為特殊防衛(wèi)的對象，必須要求是嚴(yán)重的，即不法侵害行為攻擊的人身權(quán)益更為重要或者不法侵害本身更為激烈和緊迫。因?yàn)樘厥夥佬l(wèi)條款又稱無過當(dāng)條款，對于符合特殊防衛(wèi)的情形，不論造成侵害人什么樣的結(jié)果都不承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，所對稱的侵害行為必須是嚴(yán)重的，正如耶賽克教授所言“如果被攻擊的利益和侵害人的侵害或者危險之間的關(guān)系明顯失衡，此等情況下的防衛(wèi)是不允許的”[11]因此，對于僅侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)或輕度侵害人身權(quán)利的不法行為，進(jìn)行反抗造成不法侵害人重傷、死亡等結(jié)果的，其利益比較明顯失衡，不承擔(dān)責(zé)任有損公正。這里的“嚴(yán)重”主要包含兩種限制：一是法益侵害的嚴(yán)厲程度。二是法益侵害的緊迫性。對于該兩種限制，主要是防衛(wèi)人的事中判斷，其主要的判斷依據(jù)是不法侵害人的犯罪手段。犯罪手段彰顯了不法侵害人的侵害決心和預(yù)示了可能產(chǎn)生的侵害結(jié)果的嚴(yán)重程度。例如，同樣是強(qiáng)奸行為，如果行為人持有兇器，就表明了行為人排除妨害實(shí)現(xiàn)侵害結(jié)果的決心，因而其緊迫性要重于行為人不持有兇器。有預(yù)謀的侵害行為其緊迫性和嚴(yán)厲程度就要高于非預(yù)謀的侵害行為。

對自由權(quán)的分析需要結(jié)合具體情形，分情況進(jìn)行考慮。首先，對于單純侵害自由權(quán)的犯罪，例如非法拘禁罪，需要根據(jù)拘禁時間長短、壓制手段的強(qiáng)弱等因素，判斷是否可以成為特殊防衛(wèi)的對象。例如，甲為達(dá)報復(fù)目的，在陰暗、封閉的空間非法拘禁乙長達(dá)數(shù)十年，期間正常供應(yīng)基本飲食，并且并未實(shí)際傷害乙，乙在甲為其送飯之時，偶然撿起石頭攻擊甲，將甲打成重傷逃跑。是否應(yīng)當(dāng)將乙認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)？我們認(rèn)為將乙認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)并不合理，雖然自由權(quán)并不像生命權(quán)、健康權(quán)、性自由權(quán)那么重大，但對待侵害自由權(quán)的情形并不能一刀切，短期侵害自由權(quán)的情形，其侵犯法益緊迫和危害并不顯著，造成嚴(yán)重后果與保護(hù)法益相比明顯失衡，不宜適用特殊防衛(wèi)條款。但如上述案例，侵犯一人自由權(quán)數(shù)年或者數(shù)十年，無異于將人置于死地。不法侵害人對法益造成的危險恐怕與防衛(wèi)結(jié)果之間相差無幾，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為防衛(wèi)行為與侵害行為之間具有相當(dāng)性，如防衛(wèi)行為再具有必要性，則應(yīng)當(dāng)對其適用特殊防衛(wèi)條款。

其次，侵害自由權(quán)還可能成為侵害其他權(quán)益的基礎(chǔ)。例如河南洛陽性奴案，李浩先后將6 名婦女囚禁于地洞之中，多次強(qiáng)行與6 人發(fā)生性關(guān)系。該案為侵害人侵害自由權(quán)附加侵害性自由權(quán)，因?yàn)樘厥夥佬l(wèi)條款中規(guī)定了強(qiáng)奸行為，所以侵害自由權(quán)復(fù)合侵害性自由權(quán)的行為，當(dāng)然可以成為特殊防衛(wèi)的對象。但如果侵害自由權(quán)的行為復(fù)合了其他較輕的行為的，可不可以成為特殊防衛(wèi)的對象？例如，甲為達(dá)報復(fù)目的，非法拘禁乙并長期侮辱或者毆打乙，但甲實(shí)施的是不滿足“行兇”條件的暴力，乙忍無可忍找準(zhǔn)機(jī)會奮起反抗，不慎將甲打成重傷。對于上述案例應(yīng)當(dāng)結(jié)合正當(dāng)防衛(wèi)必要性進(jìn)行分析，根據(jù)客觀的和事前的情形判斷，如果將理性的第三人置于防衛(wèi)人之地，理性的第三人會使用同樣的或者同等強(qiáng)度的防衛(wèi)行為，則并不能認(rèn)定防衛(wèi)人成立防衛(wèi)過當(dāng)。[11]因此對于涉及侵害自由權(quán)的案件，并不能一概而論，需要針對具體案件情形，通過法益衡量和正當(dāng)防衛(wèi)必要性等原理進(jìn)行分析。對于保護(hù)法益重大的或者防衛(wèi)必要性強(qiáng)的，即便造成了嚴(yán)重的防衛(wèi)結(jié)果，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

2.特殊防衛(wèi)條款中不法侵害方式的暴力性

需要看到的是，特殊防衛(wèi)條款中規(guī)定的不法侵害的方式，必須是具有暴力性質(zhì)的不法侵害。特殊防衛(wèi)不同于一般防衛(wèi)，一般的防衛(wèi)行為既可以針對暴力，還可以針對非暴力犯罪甚至是違法行為。而特殊防衛(wèi)僅能針對暴力犯罪實(shí)施。[14]在這一層面上，就不能單純進(jìn)行侵害法益大小的衡量了，而是需要綜合防衛(wèi)人現(xiàn)實(shí)感受。非暴力的行為意味著法益侵害的緊迫性不強(qiáng)，不具備實(shí)施特殊防衛(wèi)的基礎(chǔ)。例如，煽動分裂國家罪，該罪侵犯的是國家安全，法益位階較個人法益更高，行為的社會危害性也較侵犯個人權(quán)益的犯罪要大，但對該罪并無必要進(jìn)行特殊防衛(wèi)。

我們認(rèn)為，將特殊防衛(wèi)中不法侵害的行為性質(zhì)限于暴力有兩方面考慮，首先，暴力體現(xiàn)了對法益侵害的緊迫性，在不法侵害人使用暴力實(shí)施犯罪的場合，其對法益侵害的形式更為激烈，防衛(wèi)人或者第三人對法益被侵害的感受更深，具有更加嚴(yán)重的不安感，因此不法侵害引起更為劇烈的反抗是更加合理的。其次，暴力一般關(guān)聯(lián)較重的法益，在不法侵害人只有通過暴力才能實(shí)施的侵害行為，一般侵害的法益較重，僅對財(cái)產(chǎn)權(quán)、名譽(yù)權(quán)等權(quán)利的侵害并不需要通過暴力來實(shí)施，帶有暴力性質(zhì)的不法侵害行為多數(shù)與被侵害人的人身是有聯(lián)系的。因此，通過特殊防衛(wèi)條款進(jìn)行規(guī)定，更有利于保護(hù)重要法益，防衛(wèi)人維護(hù)法益更加有理有據(jù)。

綜上所述，在司法適用過程中，首先，要明確特殊防衛(wèi)條款與正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)系，宜將特殊防衛(wèi)條款視作正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖⒁庖?guī)定，這樣更有利于特殊防衛(wèi)權(quán)的適用和正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，不致產(chǎn)生不當(dāng)侵害公民自由領(lǐng)域的結(jié)果。其次，明確特殊防衛(wèi)條款中列明類型的行為，在適用時，結(jié)合具體案例進(jìn)行主客觀方面的分析和判斷。對于符合列明行為類型的行為，初步具備適用特殊防衛(wèi)條款的基礎(chǔ)，需結(jié)合“嚴(yán)重危及人身安全”進(jìn)行進(jìn)一步的判斷。最后，明確“嚴(yán)重”“人身安全”“暴力”的含義，將“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”作為判斷適用特殊防衛(wèi)具體情形的核心標(biāo)準(zhǔn)，并看到其限制前款行為和規(guī)定未列明行為的作用。

三、結(jié)語

在新時代下，公民權(quán)利意識不斷覺醒，維護(hù)合法權(quán)利的訴求也更加明確。我國《刑法》出于更有利于公民保護(hù)自身權(quán)利的目的設(shè)立了特殊防衛(wèi)條款，只有更加清晰地理解其條款規(guī)定，理清特殊防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)之間的關(guān)系，明晰特殊防衛(wèi)條款內(nèi)部的詞語含義和邏輯關(guān)系，才能更好地適用特殊防衛(wèi)制度。不至于司法機(jī)關(guān)在適用特殊防衛(wèi)時畏首畏尾，公民面對嚴(yán)厲的不法侵害不敢予以強(qiáng)力反擊，無法保障公民的正當(dāng)權(quán)利和自由領(lǐng)域。希望司法工作人員，可以強(qiáng)化正當(dāng)防衛(wèi)的理論知識學(xué)習(xí)，增強(qiáng)其自身的判斷力和說理能力。在面對疑難案件時，能拿出令民眾信服的決斷。

注 釋：

①《刑法》第十七條：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰。”

②《刑法》第二十條：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。”