以訴訟體制轉型為視角的民事訴訟當事人調查取證權保障探究

閆 巖

（蘇州大學，江蘇 蘇州 215006）

一、當事人主導型的訴訟體制與當事人調查收集證據保障缺失的結構性矛盾

（一）訴訟體制的轉型與發現真實責任主體的轉變

證據是司法裁判的基礎，法官需要根據證據對案件事實做出認定。不同國家（地區）對于發現真實的主體規定有所不同。在英美法系對抗制的訴訟體制下，對于案件事實的發現的基礎是當事人收集證據，法院是消極被動的。大陸法系國家的規定也基本相同。雖然，一些大陸法系國家或地區法院可以在民事訴訟中依職權收集證據，但也僅是針對有限的例外情況。在一些國家的民事訴訟法中，還將民事訴訟分為一般的民事訴訟與涉及身份關系的人事訴訟，法院只在人事訴訟中可以依職權收集證據。[1]41就我國而言，發現真實的責任主體發生了轉變，由以法官為主體轉變為以當事人為主法院為輔。在1991 年民事訴訟法修訂之前，法院擁有獨立的收集調查證據的權力。1982 年《民事訴訟法》規定，法院應當全面、客觀的調查收集證據。此時，真實的發現責任主體歸屬于法院。1991 年修改后的《民事訴訟法》第64條規定，“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，該規定隨著《民事訴訟法》的修改延續至今。按照我國現行的法律規定，法院只能依當事人及其訴訟代理人的申請收集證據，并在訴訟涉及公共利益、身份關系、程序事項等情形下以及公益訴訟中依職權收集證據。可見，當事人是主要的發現真實的責任主體。

《民事訴訟法》規定弱化了法院調查收集證據的權力，究其原因是受訴訟體制轉型的影響。我國職權干預型訴訟體制形成是一定歷史條件下的產物，是受我國傳統糾紛解決方式以及蘇聯民事訴訟制度的影響形成的。前者如“馬錫五審判方式”。“馬錫五審判方式”強調調解結案，證據的收集由審判者完成；蘇聯的民事訴訟體制可以說是我國訴訟體制的摹本，在其訴訟體制下，法院不但可以直接收集證據調查事實而且調查事實的范圍不受當事人主張的限制。這樣的職權干預型訴訟體制逐步轉變為當事人主導性的訴訟體制。[1]165-166但是，在訴訟體制轉型的情形下，具體的民事訴訟制度卻沒有隨之而轉變。在證據制度上的體現便是缺乏對當事人及其代理人調查收集證據權的制度保障。

（二）當事人調查收集證據制度保障的缺失

將發現真實的責任歸于當事人及其訴訟代理人的同時應當賦予其充分的制度保障，而這恰恰是我國法律中所缺失的。如美國聯邦民事訴訟規則中規定了證據開示程序（discovery），當事人可以通過該程序對“任何不屬于保密特權范圍而與訴訟標的有關的事項”進行調查。[2]118日本民事訴訟法以及相關法律也對當事人調查收集證據的手段進行了充分的保障，如以證據開示制度為藍本的當事人照會制度，通過該制度可以獲取對方當事人所掌握的證據；可以對團體進行取證的律師法上的照會制度；可以強制文書持有人提出文書的文書提出命令等制度。[3]406-417

我國民事訴訟當事人獲取證據的方式有兩種，一為自行調查收集證據，二為特定情形下申請法院調取證據。但這遠遠無法滿足當事人調查收集證據的需要。法律對于當事人自行調查收集證據的手段缺乏規定，對當事人申請法院調取證據的規定更多的關注當事人與法院的關系，如當事人在何種情形下可以申請法院調查收集證據、法院應如何處理當事人的申請、法院調取的證據在訴訟中如何應用，等等。然而，我們忽略了調查取證關系的復雜性。在調查取證中，不但涉及申請人與法院之間的關系，還涉及到申請人與被要求提交證據一方的關系。具體而言，包括對一方當事人證明權的保護與對另一方當事人、案外人技術秘密、商業秘密保護的沖突，所以需要更為明確、具體的規則來調整相關各方的利益。為了平衡各方的利益，同時也為了提供是否準許的盡可能明晰的標準。[4]130我國民事訴訟法已經過數次修改，職權干預型訴訟體制逐步轉變為當事人主導性的訴訟體制。但當事人調查取證權的制度構建卻沒有隨著訴訟體制的轉變而轉型，依然保留濃厚的職權主義色彩。最為突出的表現便是當事人負有證據提供的責任卻缺乏收集證據的權利保障措施。責任與權利不一致阻礙著訴訟公正的實現。在司法實踐中，當事人收集證據面臨很多困難，主要表現為對明顯處于對方控制下的證據缺少獲取途徑、證人出庭意愿較低、向第三方取證困難等情形。[5]133證人的出庭更多的是涉及對證人證言質證的問題，向對方當事人以及第三人收集證據更多的是涉及調查取證權制度保障的問題。因此，本文主要試圖解決第一和第三個問題。

二、借由證據交換制度解決證據偏在問題

在現代訴訟中，當事人一方負擔舉證責任的證據處于對方控制下的情形十分常見。也即存在“證據偏在”問題。所謂“證據偏在”是指負擔舉證責任的一方當事人需要提供證明其主張的證據處于對方的控制之下。[6]160以侵權案件為例，一般而言，原告一方需要證明侵權行為存在、行為人存在過錯（無過錯責任除外）、損害事實、損害與侵權行為之間存在因果關系。在一些特殊的案件中，本應由原告負擔的事實可能由被告負擔。如在環境污染侵權中，污染行為與損害之間不存在因果關系由被告一方證明。這樣規定的原因在于證據偏在的存在。

實體法雖然可以通過特殊的法律規定解決證據偏在問題。但是，社會發展的迅速性與法律規定的滯后性、有限性意味著靠有限的法律規定解決無限的社會問題顯然不現實。因此，程序法通過一般性的制度構建以解決廣泛存在的證據偏在問題具有必要性。

（一）證據偏在解決的域外經驗

既然解決證據偏在問題的關鍵在于可以順利的向對方當事人收集證據。在美國，民事訴訟當事人向對方當事人收集證據主要通過證據開示程序進行。當然，證據開示制度的作用遠不止于此。《布萊克法律辭典》為證據開示制度所下的定義為“證據開示是一種審判前的程序和機制，用于訴訟一方從另一方獲得與案件有關的事實情況和其他信息,從而為審判作準備。”[7]10

證據開示制度起源于英國，發展于美國。依照美國《聯邦民事訴訟規則》的規定，證據開示已經成為民事訴訟的一個專門訴訟階段，主要用于向對方當事人收集證據。[8]103在民事訴訟中，證據開示制度具有重要的意義。當代民事訴訟的程序設計的落腳點是雙方當事人對抗，兩造當事人在民事訴訟中自行收集支持自身訴訟主張的證據并在法庭上予以提出。當然，當事人也可以使用各種訴訟技巧以實現自身的訴訟目的。當事人雙方在訴訟中充分的對抗式有利于維護當事人的主體地位，也有利于案件事實的發現。但是，過分強調雙方對抗也有其弊端，這會使得訴訟能力較弱的一方處于不利地位，進而影響案件事實的發現。隨著人們對民事訴訟目的認識的不斷深化，在保證雙方充分對抗的情形下，也要保障真實的發現。避免訴訟成為雙方訴訟技巧的較量。證據開示制度的意義便在于此，通過證據開示制度可以實現案件爭點的整理與明確、法院審理準備、證據保全、促進和解的成立、使訴訟的提起與進行更為容易。可見，證據開示不但可以促進除真實的發現，還可以推動司法公正的實現與訴訟效率的提高。在美國，證據開示的內容主要包括當事人在訴訟中所獲取的證據、與案件有關的信息、由對方當事人掌握的證據材料等。但法定保密特權與律師準備的訴訟資料不在證據開示的范圍之內。[8]106-107

在證據開示程序中，法院一般上是不參與該程序的，證據開示程序通常只在當事人中進行。法院在證據開示中的地位和作用主要表現為兩個方面：一是對審前證據開示的范圍、內容、手段和期間等加以限制，對證據開示申請作出適當處理。二是對違反證據開示規則或法院開示命令的行為給予制裁。如對方當事人濫用證據開示程序或當事人為保護商業秘密等，便可以申請法院簽發保護令。對不遵守法院命令的制裁。美國《聯邦民事訴訟規則》第37 條第2 款規定，如當事人不遵守證據開示命令，法院可以作出如下制裁：（1）免除一方證明責任。（2）禁止提出證據。（3）駁回訴訟或缺席判決。（4）判處藐視法庭罪。[8]111-112

（二）證據開示制度的本土對接

在我國民事訴訟制度中與證據開示制度相類似的制度是庭前證據交換制度。庭前證據交換制度首次出現于最高人民法院于1999 年10 月發布《人民法院五年改革綱要》，其中提出構建重大、復雜、疑難案件庭前交換證據制度。

庭前證據交換制度與英美法中的證據開示制度有較大差別。庭前證據交換主要依靠人民法院組織實施，雙方當事人在開庭前互相交換證據。庭前證據交換主要通過法院將當事人的訴狀、證據副本訴訟材料發放對方當事人的方式實現。而且，庭前證據交換制度并沒有獲取由對方當事人掌握的證據的功能，當事人僅能提前知曉對方當事人在訴訟中所提出的證據，沒有獲得證據的效果。更無法實現司法公正與訴訟效率提高的目標。

美國的證據開示制度有很多的值得我們借鑒之處，尤其是其中的證據發現和證據調查功能對借鑒我國當下的“取證難”有一點的積極意義。當然，制度的移植需要考慮本國的土壤。筆者認為，可以在現行庭前證據交換制度的基礎上吸納證據開示制度的優點，以豐富我夠庭前證據交換制度的內涵。使得證據交換制度成為一個動態的證據機制，解決訴訟中普遍存在的證據偏在問題。

為此，筆者建議從以下路徑豐富庭前證據交換制度的內涵。首先，賦予庭前證據交換制度以證據發現的功能，即將證據交換范圍擴大到由對方當事人掌握但未在訴訟中提出的證據，而非僅僅局限于雙方現有證據的交換。當然，要求對方當事人提供其所掌控的證據需要滿足一定的條件。即需要對方當事人提供證據的一方需要承擔一定的證明責任。要求對方提供證據的當事人須向法院證明對方當事人掌控其所需要的證明其訴訟主張的證據，但是，對于此項證明事項的證明標準不宜設置的過高，當事人只要初步證明證據由對方當事人掌握即可，此時對方當事人需要按照其要求提供證據。需要強調的是，民事訴訟當事人請求對方當事人提供證據并不意味著證明責任的轉移。證明責任依舊按照實體法或程序法的規定由特定的一方當人承擔。此程序的意義在于彌補當事人調查取證權的不足。對方當事人提供其所需要的證據后，當事人仍然需要根據其所搜集到的證據將待證事實證明到法律所規定的證明標準。最后，作為一項保障當事人調查取證權的措施應當具備一定的強制力，對于當事人所提出的合理的證據提供要求，對方當事人有義務履行。如果其拒不提供證據應當承擔一定的不利后果，如果當事人僅提出了證據的具體內容，可以認為該證據真實存在，證據的內容按照當事人所主張的內容認定；如果當事人提出該證據用于證明具體的事實，法院可以直接認定其所主張的事實為真。相較于我國《民訴法解釋》中所規定的書證提出命令，證據交換的范圍更為廣泛。

三、借由調查令制度解決取證難問題

在民事訴訟中，除了證據偏在外，當事人需要向第三方取證的情況也較為普遍。無論是向自然人還是向單位調取證據都面臨很多障礙。法律規定，如果當事人在調取證據過程中面臨客觀障礙，在一些情形下可以申請法院調取證據。而訴訟中當事人及其代理人因客觀原因無法調取證據的情況經常出現，而法院的司法資源有限難以滿足所有人的要求。雖然，《律師法》賦予了律師調查取證權，而律師依據律師法的規定調取證據的效果也不夠理想。為此，我國也進行了一些有益嘗試，如上海、浙江、河南、福建、北京等地法院相繼開展了調查令的試點工作。

（一）調查令制度的實施現狀

當前試點運行的調查令制度對掃清當事人及其律師調取證據的障礙具有一定的積極意義。調查令是由法院簽發、由當事人代理律師負責執行的強制性的調查證據命令的形式。[9]88有效的解決了法院調取證據資源不足、律師調查取證權行使不順暢的問題。調查令制度已經在某些省市試點進行。一些地區的運行效果良好。遼寧某縣法院發出的調查令的有效調查率達74.1%。①雖然，這些數據不夠廣泛，但也能從一定程度上證明民事訴訟調查令制度可以在一定程度上解決“取證難”的問題。

但是，制約調查令制度發揮作用的因素依然存在。首先，調查令制度立法缺位，制約調查令制度的良性運行。調查令制度尚未在民事訴訟法以及相關司法解釋中予以確立，目前尚處于區域探索階段。雖然調查令制度的試點工作收效較好，但立法的缺位、制度的沖突、運行規則缺乏都影響了調查令制度效用的發揮。[10]20不同省市所確立的調查令的運行規則并不完全相同。在調查令的適用范圍上，有些省市僅適用于執行程序，如上海、江蘇，有些省市調查令在訴訟程序中也可以適用調查令制度。當然，這些省市有關調查令的規定的適用范圍也僅限于該行政區域內。筆者認為，立法的缺位是限制調查令制度發揮應有效果的根本原因。

其次，調查令制度的規定不具備系統性和完整性。程序的正當性來源于程序的整體性。調查令制度在多個省份進行試點工作，各地的規則設置也不盡相同，制度設置不夠完善。如，未明確調查令簽發的審查標準和簽發程序，致使實踐中當事人持調查令向使、領館等外交機構進行調查情況的發生；未明確調查令的法律效力及違反調查令制度的具體罰則，致使調查令的實施時經常受阻，缺乏有力的保障；未建立申請人的異議處理機制及相應救濟途徑，致使法院在是否準予當事人的調查令申請問題上存有一定程度上的隨意性。[10]20

最后，制度的不協調也是制約調查令發揮作用的因素。上文已述，當事人主導型的訴訟體制與職權主義色彩的證據制度之間的矛盾是當前取證難無法有效破局的根本原因。之于調查令制度也同樣如此，司法機關享有更多的調查取證權，而當事人或律師卻無法享有與其舉證責任相匹配的取證權利。當事人調查取證權依然有很多制度障礙，例如司法解釋規定，向金融機構調取證據必須由司法機關的工作人員進行。上文遼寧某縣法院簽發的調查令到金融機構調取證據的便受此影響最終導致調查失敗。

（二）調查令制度的完善

調查令制度完善的首要要求便是彌補立法的缺位，使調查令制度法定化。調查令不是當事人法定的取證權利，我國當前為民事訴訟法及其相關司法解釋所確認的當事人調取證據方式為自行調取證據以及特定情形下的申請人民法院調查取證。但是，事實證明兩種調取證據的方式都無法滿足當事人提供證據的需要。調查令制度可以說在一定程度上彌補了當事人調查取證權的保障不足。當前調查令制度處于分散的試點狀態，無論是在相關制度上還是不同的地區之間都缺少統一的運行機制。根據調查問卷有關調查令制度目前需迫切解決的問題調查顯示，92%的被調查人認為目前迫切需要解決的問題是明確調查令的法律地位，建立切實可行的制度。[10]21可見，調查令制度的法定化已經具備一定的基礎。通過更高級別的立法的方式增強調查令制度的可行性與統一性。

其次，賦予調查令制度的強制性。對于調查令制度的性質學界有不同的認識，有學者認為，調查令制度是在某些情況下法院委托律師調取證據，是法院間接調取證據的方式。[11]55筆者對此持否定意見。筆者認為，調查令制度的設置目的是為了保障當事人調查取證權的實現，是與當事人負有證據提供責任相適應的制度。該制度更多的體現國家公權力對當事人調取證據權利的保障，是司法機關為當事人提供的司法協助。因此，將調查令制度歸屬于當事人調取證據的一種方式更為妥當，與當事人主導型的訴訟體制更為協調。雖然，調查令制度是當事人調取證據的一種方式，但其也是公權力對私權利的協助的體現，應當具備強制性。被調查主體需無條件按照調查令所載之內容配合調查令持有人進行調取證據。

再次，規范調查令制度的運行程序。就申請主體而言，現今的試點地區的規定僅限于律師申請，鑒于我國民事訴訟尚未實行律師強制代理制度。筆者認為申請主體可以放寬到案件的當事人。對于調查令的適用對象，筆者認為調查令的適用對象僅限于當事人以外的第三人，當事人之間的證據調取借由證據交換制度得以實現。對于申請調查令制度的條件限制，筆者認為可以放寬限制，可以不宜強制要求當事人因客觀原因無法調取，這樣做可以更加充分的保障當事人調查取證權的實現。此外，設置嚴格的事后追責程序以減少對調查令濫用的可能性，如當事人濫用調查令、將調查令用于非法目的，人民法院可以對其處以罰款、拘留乃至使用刑法規制。使得當事人可以便捷的申請到調查令是在當事人調查取證難度較大的情形下不得不做出的妥協。當事人調取證據的困難已經影響了司法效率與公正，如果在調查令的申請上在設置過多的條件限制無疑進一步影響司法效率與司法公正的實現。通過嚴格的事后追責不但可以保證司法運行效率還可以有效的解決調查令被濫用的問題。

最后，調為查令制度配備嚴格的罰則體系以保證查令制度的順利實施。首先，是對于被調查主體的處罰措施，被調查主體需要無條件配合調查令持有人進行調取證據，如果被調查主體拒不配合，對于單位，法院可以采取罰款、對主要責任人進行訓誡、拘留乃至按照妨礙民事訴訟罪處理；對于個人可以采取罰款、訓誡、拘留乃至按照妨礙民事訴訟罪處理。當然，被調查主體如果認為配合持令主體進行證據調查侵害了其合法權益，可以在配合的基礎之上向人民法院提出異議，如其異議成立由持令人承擔相應的責任，但是，被調查主體必須遵照調查令的要求配合當事人調取證據。其次，是對于調查令申請、持有主體的處罰措施。上文已述，對于調查令的申請條件不宜進行過多的限制。為了防范調查令被濫用以及在調取證據過程中對被調查主體的合法權益的侵犯，對調查令的申請以及持有主體也需設置嚴格的規制措施。如果當事人申請調查令用于非法目的或者不按照調查令所載之內容行使權利侵害被調查人的合法權益，除了承擔相應的民事責任外，還需要根據情節的輕重承擔公法上的責任。

四、余論

隨著民事訴體制向造當事人主導型的轉換，相應的民事訴訟制度需要與之配合，證據制度也不例外。當事人的證據提供責任必須以充分的制度保障為根基。在考察英美法系的證據開示制度并結合我國當前的民事訴訟司法實踐的基礎之上，豐富庭前證據交換制度的內涵，使之具有向對方當事人調取證據的功能，以解決在民事糾紛中大量存在的證據偏在問題。調查令制度已經被多個地區實踐，效果良好。因此，筆者認為可以將之廣泛的推行。首先要在法律層面上對調查令制度進行規定，使得調查令的運行程序更加規范。作為一項協助當事人調取證據的司法文書，調查令無論是對于被調查主體還是對于申請、持有主體都要需嚴格遵守相應的規則。如果有違反法律規定的行為需要承擔相應的法律責任。作為當事人調查取證權的保障措施，申請條件不宜過于苛刻，通過嚴格的事后追責機制消除調查令被濫用的可能性。

注釋：

①遼寧省法庫縣法院截至本文發稿之前共簽發份35 件調查令，其中有效調查25件，占71.4%。有效調查的對象主要是政府組成部門和相關機構，主要包括公安機關的戶政和交管部門、不動產登記中心、住房公積金管理中心、婚姻登記處等。無效調查10件，占28.6%。主要集中在金融機構、通信運營商以及跨域調查。參見遼寧日報2018年05月16日第05版。