我國國家教育考試行政行為問題探析*

張 濤 樊本富

一、國家教育考試相關的行政法律規范

在我國，所謂國家教育考試，在現有提及其基本概念或基本范圍界定的文獻中，《國家教育考試違規處理辦法》第二條的規定較為清晰，“國家教育考試是指普通和成人高等學校招生考試、全國碩士研究生招生考試、高等教育自學考試等，由國務院教育行政部門確定實施，由經批準的實施教育考試的機構承辦，面向社會公開、統一舉行，其結果作為招收學歷教育學生或者取得國家承認學歷、學位證書依據的測試活動”。[1]顯然，目前在部門規章中明確列舉的教育考試中的四項考試毫無疑問地屬于國家教育考試。此外，我國《教師法》第十條規定：“國家實行教師資格制度。中國公民凡遵守憲法和法律，熱愛教育事業，具有良好的思想品德，具備本法規定的學歷或者經國家教師資格考試合格，有教育教學能力，經認定合格的，可以取得教師資格。”[2]因此，由國家建立考試標準的中小學教師資格考試，是省級教育行政部門組織的全國統一考試，其考試性質具有國家教育考試的特征，并且是獲得教師職業資格的條件，也屬于國家教育考試。當然，其他教育考試只要符合規定的條件也可以列入國家教育考試的范圍。隨著我國教育考試的發展，對于考試的嚴肅性、科學性和規范性要求越來越高，國家教育考試的范圍也會有進一步擴大的可能。

國家教育考試首先屬于教育的范疇。我國教育工作基本法《教育法》第二十一條確定了國家實行國家教育考試制度，國家教育考試由國務院教育行政部門確定種類，并由國家批準的實施教育考試的機構承辦。根據國家教育考試的種類，我們不難看到，其中四項國家教育考試均屬于高等教育的范疇。因此，我國在《高等教育法》第十九條也明確了學歷晉升（從高中到大學、從本科到研究生）要經過考試合格才能取得入學資格的規定，同時在第二十一條規定“國家實行高等教育自學考試制度，經考試合格的，發給相應的學歷證書或者其他學業證書”。結合以上《教師法》的規定，這就將五項國家教育考試納入了教育法律調整的范疇。

隨著國家考試的不斷發展，為了確保國家考試的公平公正，進一步治理國家考試違法行為，2015年8月通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》中擴充了第二百八十四條的內容，規定了在法律規定的國家考試中替考、組織作弊等行為的刑事處罰。同年12月修訂的《教育法》增加了第七十九條、八十條和八十一條規定國家教育考試替考、組織作弊和機構疏于管理行為的法律責任。除了以上幾項法律，由于國家教育考試的特殊性，其還受到我國《保守國家秘密法》《學位條例》《政府信息公開條例》和行政相關法等法律法規的規范。當然，教育部等國務院相關行政部門也制定了國家教育考試具體實施的部門規章和規范性文件，比如教育部、中宣部、公安部、國家保密局聯合印發的《國家教育考試考務工作規定》，教育部制定的《國家教育考試違規處理辦法》等，在國家教育考試工作中就發揮了重要的規范作用。

以上法律除刑法，基本可以納入行政法的范疇，即國家教育考試行為大都是通過行政法律法規來調整的。改革開放以來，在行政法規層面關于國家教育考試的規定是國務院于1988年發布并于2014年修訂的《高等教育自學考試暫行條例》，這是針對一項國家教育考試的行政法規，其中也明確了高等教育自學考試的國家考試地位。另外，國務院于1995年發布并實施的《教師資格條例》，也是明確教師資格考試內容的行政法規。重慶市2007年實施的《重慶市國家教育考試條例》是首部關于國家教育考試的地方性法規。當然，國務院發布的相關規范性文件，如：國務院批轉的恢復高考的《關于一九七七年高等學校招生工作的意見》和深化改革的《國務院關于深化考試招生制度改革的實施意見》等文件對于國家教育考試的發展也起到了重要的指導作用。

通過以上分析，我國目前基本形成了國家教育考試法律法規體系，從教育基本法到部門規章和規范性文件，為國家教育考試工作提供了法制保障。然而我們也不難發現，我國目前并沒有國家考試方面專門的法律，而且在國家教育考試行政法規層面也只有規范其中兩項國家教育考試的《高等教育自學考試暫行條例》和《教師資格條例》。要實現國家教育考試法治，我們首先應加強立法，繼續完善相關法律法規，期待教育部2013年開始研究起草的《國家教育考試條例》能夠盡快出臺，以在行政法規層面彌補這一缺憾。

二、國家教育考試的行政法律關系

行政法律關系是指經過行政法調整之后、具備了權利義務內容的行政管理關系，包括主體、客體、內容等要素。[3]12-15目前，在我國的國家教育考試中，經過教育考試相關的法律法規調整的具備權利義務內容的行為明顯具有考試行政管理的性質，屬于行政管理關系的范疇。國家教育考試的行政法律關系主體指權利的享有者和義務的承擔者，包括行政主體和行政相對人。

國家教育考試行政主體是指享有國家教育考試行政權，能以自己名義行使國家教育考試行政權，并能獨立地承擔因此而產生的相應法律責任的組織。在我國的國家教育考試行政主體中，國務院教育行政部門和地方政府教育行政部門等行政機關是國家教育考試最重要的行政主體。除此之外，根據《教育法》第二十一條的規定，國家批準的實施國家教育考試的承辦機構是依照法定的授權，包括教育部考試中心、各省級教育考試院（局、中心）等，也是國家教育考試行政主體。在國家教育考試中，行政相對人也是國家教育考試行政法律關系中的一方主體，其中最重要的就是參加國家教育考試的考生。①國家教育考試行政客體指國家教育考試權利義務所指向的對象，主要指國家教育考試行政法律關系主體有目的、有意識的行為，包括作為和不作為。國家教育考試行政法律關系的內容是指國家教育考試行政主體和相對人在國家教育考試行政法律關系中享有的權利和承擔的義務。[3]42

行政行為，是指行政主體在實施行政管理活動、行使行政職權過程中所作出的具有法律意義的行為。[3]107根據不同的分類方法，行政行為可分為內部行政行為和外部行政行為、抽象行政行為和具體行政行為、行政法律行為和行政事實行為、依職權的行政行為和依申請的行政行為等，具體范疇包括：行政立法、行政許可、行政確認、行政處罰、行政給付、行政裁決、行政復議等。

三、國家教育考試相關的抽象行政行為

國家教育考試相關的抽象行政行為是指國家教育考試行政主體針對不特定相對人制定具有普遍約束力的行為規則的行為，靜態上指這些行為規則，包括國家教育考試行政立法行為和其他抽象行政行為。國家教育考試行政立法行為是指在國家教育考試方面國務院制定發布行政法規和教育部制定發布行政規章，以及省、自治區、直轄市人民政府及較大的市的人民政府制定發布的地方政府規章的活動。如前文所述的國家制定發布《高等教育自學考試暫行條例》和教育部制定發布《國家教育考試違規處理辦法》，均屬于國家教育考試行政立法行為。

國家教育考試其他抽象行政行為是除行政立法以外，由國家教育考試行政主體針對廣泛的、不特定的對象規定國家教育考試行政措施，發布決定和命令的行為，在靜態上指其他規范性文件，其制定主體廣泛，一般是依據國家教育考試行政法規和規章制定的。[3]164-166在國家教育考試中，國務院、各級教育行政部門和各省市教育考試院（局、中心）等在考試報名、組織考試等環節工作中制定發布的相關文件大部分屬于其他規范性文件的范疇，其在規范國家教育考試行政行為、完善考試法治、提高考試行政效率和保障考生權益等方面發揮了重要作用。

四、國家教育考試相關的具體行政行為

（一）行政許可

我國《行政許可法》第二條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”[4]結合我國行政法學界近年來的研究成果，我們可以對行政許可的概念做如下界定：行政許可，是指在法律規范一般禁止的情況下，行政主體根據行政相對人的申請，經依法審查，通過頒發許可證或者執照等形式，依法作出準予或者不準予特定的行政相對人從事特定活動的行政行為。[5]219我國《教育法》第二十一條規定：“國家教育考試由國務院教育行政部門確定種類，并由國家批準的實施教育考試的機構承辦。”由此可見，實施國家教育考試的機構必須由國家批準才能承辦國家教育考試，此類行為顯然屬于行政許可的行政行為。只有通過行政許可的機構，才能實施國家教育考試。在我國，國家批準的承辦國家教育考試的機構包括教育部考試中心，各省級、市級和縣級教育考試院（局、中心）等專業機構。

另外，涉及國家教育考試的行政許可，是職業資格考試等相關事項。根據我國《行政許可法》第十二條“下列事項可以設定行政許可：(三)提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項。”[6]顯然，我國的教師資格制度屬于上述職業或資格的規定，是設定行政許可的事項。同時，該法第五十四條規定“實施本法第十二條第三項所列事項的行政許可，賦予公民特定資格，依法應當舉行國家考試的，行政機關根據考試成績和其他法定條件作出行政許可決定；公民特定資格的考試依法由行政機關或者行業組織實施，公開舉行。行政機關或者行業組織應當事先公布資格考試的報名條件、報考辦法、考試科目以及考試大綱。”[7]這就規定了相關國家考試的依據、舉行的方式等。以從事中小學教師職業為例，通過中小學教師資格考試，經教師資格認定后才能取得教師資格證書，從事中小學教師職業。上述規定進一步明確了國家教育考試中的中小學教師資格考試屬于行政許可的范疇，需要舉行國家考試，公開舉行，并事先公布報名條件等考試事項。因此國家教育考試中的中小學教師資格考試必須按照《行政許可法》的規定組織實施。

根據上述規定，公民特定資格的考試，行政機關或者行業組織應當事先公布資格考試的報名條件、報考辦法等。誠然，我國的國家教育考試都有一定的報名報考條件，這種條件的設定似乎也有行政許可的性質。關于國家教育考試的報名行為是否屬于行政許可，我們可以從理論研究和法律規范兩個層面進行分析。

我國《行政許可法》對于行政許可概念界定為“行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為”，但行政許可理論研究強調“在法律規范一般禁止的情況下”，且通說認為“法律規范的一般禁止”是行政許可的前提。[5]220考生申請參加國家教育考試，教育考試機構（屬于法律法規授權的具有管理公共事務職能的組織）經依法審查其是否符合報名條件，準予其參加國家教育考試，發給其準考證。可見，報名參加國家教育考試的行為在實體法上具有行政許可的性質，但“在法律規范一般禁止的情況下”這一條件，在國家教育考試報名行為中并未充分體現，且報名參加國家教育考試并不是在法律規范一般禁止的情況下，只是根據不同要求設定了報名條件而已。而且我國在實體法中明確的只有“提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項”可以設定行政許可（以上分析得出的中小學教師資格考試屬于此類），其余國家教育考試在實體法上不屬于可以設定行政許可的事項。我國《行政許可法》中明確行政許可的正式設定依據為法律、行政法規、地方性法規，國務院部門規章和其他機關制定的規范性文件不得設定行政許可，這符合“有限政府”的基本要求。由于國家教育考試的報名報考條件直接影響公民受教育權的實現，所以其條件設定不是、也不宜是以“一般禁止”為前提。因此筆者認為，無論是在行政法學理論研究還是在實體法律規范層面，國家教育考試的報名行為看似具有行政許可的性質，但不屬于行政許可范疇。

結合近年來教育法學在高等教育入學方面的最新研究成果和目前我國國家教育考試的定位，筆者認為國家教育考試的報名行為是行政合同行為，考生與國家教育考試機構是行政契約關系。我國目前的國家教育考試報名一般采取網上報名的方式，國家教育考試機構通過網上發布組織考試相關信息（即發出要約請求），有意愿的考生根據報名時間和條件等通過網上注冊、提交報名信息或證明材料、繳納報名費用等（即對要約請求的回應），需要現場確認信息的考生按照時間地點規定到現場確認，符合條件的考生審核通過后獲得準予參加國家教育考試的準考證（契約憑證），最后考生根據考試要求參加國家教育考試，獲得考試成績，報名、考試流程完成。這個過程就是考生與國家教育考試機構簽訂并履行行政合同的過程。之所以其不同于一般民事契約，由于國家教育考試雙方選擇的過程是以行政權力為主導。首先，國家教育考試機構必須嚴格按照法律法規和考試規定等制度進行報名、組織考試，不能隨意改變或放棄；其次，對考生是否符合報名條件的審查必須按照相關規范性文件執行，其審查過程具有行政法律行為特征；再次，報名考試的收費標準必須經過物價主管部門的批準，不具有協商性；最后，在考試過程中，考生必須遵守國家教育考試的考試規則。因此，國家教育考試的報名、考試過程，是國家教育考試機構履行考試行政權力的過程，與考生形成的是行政法律關系，這一過程中考生有部分選擇或放棄的權利，使這一關系具有行政契約的特征。

（二）行政確認

行政確認，是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系或者有關法律事實進行甄別，給予確定、認可、證明（或者否定）并予以宣告的行政行為。其中，證明是行政確認的主要形式之一，是行政主體向其他人明確肯定被證明對象的法律地位、權利義務或者某種情況。[5]243-244根據行政法學已有研究，各種學歷、學位證明屬于行政確認的范疇。在國家教育考試中，高等教育自學考試是對自學者進行以學歷考試為主的高等教育國家考試，是個人自學、社會助學和國家考試相結合的高等教育形式。我國《高等教育法》第二十一條規定“國家實行高等教育自學考試制度，經考試合格的，發給相應的學歷證書或者其他學業證書”。《高等教育自學考試暫行條例》第二十六條規定“符合相應學位條件的高等教育自學考試本科畢業人員，由有學位授予權的主考學校依照《中華人民共和國學位條例》規定，授予相應的學位。”[8]由此可見，高等教育自學考試中的頒發學歷和授予學位是行政確認行為。根據高等教育自學考試的相關工作程序，通過高等教育自學考試專業計劃要求的課程后，畢業論文合格，畢業和學位均需考生個人提出申請，由自學考試主管部門進行審核，即對考生是否符合畢業條件或學位授予條件進行甄別，符合者獲得畢業證書或被授予學位證書，即對考生的學歷或學業水平予以確認。根據行政確認的歸類，大多數學者認為此類行為屬于行政法律行為。

具體到高等教育自學考試課程的確認，《高等教育自學考試暫行條例》第二十二條規定“已經取得高等學校研究生、本科生或專科生學歷的人員參加高等教育自學考試的，可以按照有關規定免考部分課程。”[9]條例中關于免考的規定，其實是自學考試主管部門對考生已取得的課程成績或水平的評價和確認，筆者認為此項內容具有行政確認的性質，屬于行政確認行為。根據行政確認的分類，以上兩類均屬于依申請的行政確認。筆者認為，此類屬于行政法律行為。

另外，與行政確認行為相關的是國家教育考試現場確認，主要內容一般包括審核考生身份、報名信息、提交材料是否真實有效、是否符合報名條件和采集照片等，考生通過現場確認后，獲得準考證，具備參加考試的資格。例如，教育部《2019年全國碩士研究生招生工作管理規定》第十五條規定“報名參加全國碩士研究生招生考試的人員，學業水平必須符合下列條件之一：國家承認學歷的應屆本科畢業生；具有國家承認的大學本科畢業學歷的人員；獲得國家承認的高職高專畢業學歷后滿2年或2年以上的人員……”[10]《北京市2019年全國碩士研究生招生考試報名須知》規定現場確認程序為：“考生持本人居民身份證、學歷證書（應屆本科畢業生持學生證）和網上報名編號，由報考點工作人員查驗→報考點采集考生本人圖像信息→考生確認本人網報信息。”[11]《2018年北京市成人高等學校招生簡章》規定了現場確認事項：“考生本人在選擇的確認時間內，到各區確認點辦理報名資格審查、攝像、報名復核、認真閱讀并簽訂《考生誠信考試承諾書》等手續。”[12]正如以上規定，研究生招生考試需要對考生的學歷或年限進行確認，成人高校招生考試需要對相應報名類別是否符合條件進行確認。無論是現場確認還是網上審核，國家教育考試報名確認行為其實是一種資格審查行為，是對事實情況的核查或審查，并不產生法律意義的行政確認效果，因此筆者認為，國家教育考試的現場確認或審核行為不屬于行政確認行為，不是行政法律行為。

（三）行政處罰

行政處罰是指行政機關或其他行政主體依照法定權限和程序對違反行政法規范尚未構成犯罪的相對方給予行政制裁的具體行政行為。[3]221我國《行政處罰法》第八條規定了行政處罰的種類:警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責令停產停業等。[13]我國2015年8月通過的《刑法修正案（九）》中規定了在法律規定的國家考試中替考、組織作弊等行為的刑事處罰。同年12月修訂的《教育法》增加了第七十九條、八十條和八十一條規定國家教育考試替考、組織作弊和機構疏于管理行為的法律責任。顯然，刑法規定的犯罪行為屬于刑事處罰范疇，教育法中規定的違法行為屬于行政處罰范疇。

國家教育考試的行政處罰，在我國實體法上大致經歷了一個從無到有、從各自規定到統一明確的發展過程。1988年的《高等教育自學考試暫行條例》第三十七條規定：“高等教育自學考試應考者在考試中有夾帶、傳遞、抄襲、換卷、代考等舞弊行為以及其他違反考試規則的行為，省考委視情節輕重，分別給予警告、取消考試成績、停考一至三年的處罰”，[14]高等教育自學考試首先在行政法規層面對國家教育考試的違規行為處罰做出了較為明確的規定。之后1995年通過的《教育法》在第七十九條中規定，在國家教育考試中作弊的由教育行政部門宣布考試無效，首次在教育基本法中統一明確了國家教育考試作弊行為的行政處罰。同年國務院發布實施的《教師資格條例》第二十條規定：“參加教師資格考試有作弊行為的，其考試成績作廢，3年內不得再次參加教師資格考試。”[15]其以行政法規規定了作為國家教育考試的教師資格考試的作弊行為處罰內容。1998年國家教育委員會發布的《教育行政處罰暫行實施辦法》第十四條規定：“參加國家教育考試的考生，有下列情形之一的，由主管教育行政部門宣布考試無效……參加高等教育自學考試的應試者，有下列情形之一，情節嚴重的，由各省、自治區、直轄市高等教育自學考試委員會同時給予警告或停考一至三年的處罰……”[16]這在部門規章中詳細列舉了屬于教育行政處罰范疇的國家教育考試違規行為。2004年教育部發布的《國家教育考試違規處理辦法》（教育部18號令）是首次全面規定國家教育考試行政處罰的部門規章，明確了國家教育考試違規行為的認定和處理程序等，對規范國家教育考試違規處理工作和保障考生的合法權益發揮了重要作用，并于2012年對部分條目進行了修改。2016年，我國將《教育法》第七十九條改為：“考生在國家教育考試中有下列行為之一的，由組織考試的教育考試機構工作人員在考試現場采取必要措施予以制止并終止其繼續參加考試；組織考試的教育考試機構可以取消其相關考試資格或者考試成績；情節嚴重的，由教育行政部門責令停止參加相關國家教育考試一年以上三年以下；構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任——（一）非法獲取考試試題或者答案的，（二）攜帶或者使用考試作弊器材、資料的，（三）抄襲他人答案的，（四）讓他人代替自己參加考試的，（五）其他以不正當手段獲得考試成績的作弊行為”，進一步在教育基本法中明確國家教育考試的作弊行為、行政處罰主體和處理措施等。

行政處罰按內容分類，主要包括人身罰、財產罰、行為罰和申誡罰。國家教育考試相關的行政處罰主要是行為罰類。所謂行為罰，亦稱能力罰，是限制或者剝奪行政違法者某些特定行為能力和資格的處罰。[5]268根據《國家教育考試違規處理辦法》，違規行為的處理主要有取消單科成績、各科成績無效和停考等。關于國家教育考試違規處理是否屬于行政處罰問題，在《教育行政處罰暫行實施辦法》第九條教育行政處罰的種類中將停考明確列為教育行政處罰的內容。“考試成績無效”的處理措施是否屬于行政處罰目前存在爭議，在已有判例中，部分法院認為其是一種“行政處理措施”或“行政處理方式”，沒有產生剝奪考生的人身或財產權利、科以義務的后果。不具有行政處罰的特征，應該屬于行政處理行為。也有法院認為其具有一定的懲戒性，并對考生的權益進行了一定的限制與剝奪，構成行政處罰而不是行政處理。[17]筆者認為，根據違規行為的處理結果分類，單科成績無效和各科成績無效應分別討論，筆者同意部分學者的觀點：由于考生考試違規，使得考試成績不能真實反映出考生的真實水平，認定該科成績無效是一種確認和推定行為，筆者認為其與行政確認行為更為相近。而在單科考試中違規，各科成績無效的處理則帶有較為明顯的懲罰性，表現出行政處罰的性質，在教育考試范疇中應屬于教育考試行政處罰。[18]但無論國家教育考試違規處理是否屬于行政處罰，其均屬于行政行為的范疇，實踐中都應遵循正當程序，告知處理事實、理由、依據及享有權利，給予陳述申辯機會，提供救濟方式等。

五、結語

對于國家教育考試行政行為問題探討的意義，可以明確這些行為在實踐中的類別劃分和歸屬，明確這些行為是否屬于行政法律調整的范疇，屬于哪些行政法律行為，以及在糾紛解決中的定位和是否納入司法訴訟等問題。也正如有學者的研究結論，行政行為的模式是某類行政行為典型特征的理論化和固定化，是行政行為的體系化。隨著新的行政行為現象不斷出現，行政行為模式無法包容某些新出現的行政行為。[5]155-156因此，筆者目前對于國家教育考試行政行為的探討也是初步的，不成熟的。隨著廣大學者對此問題的關注及在實踐中的不斷發展，國家教育考試行政行為的典型特征會逐步明晰，通過立法和判例予以確認或制度化，從而進一步推動國家教育考試行政法治水平。

注釋：

①部分省級教育考試機構承擔招生職能，其中學校也成為行政相對人，但本文主要討論國家教育考試組織和實施的行政職能。