論偶然防衛

摘? 要：根據正當防衛是否需要具備防衛意識、違法性是否納入主觀違法要素以及對違法性的實質判斷不同，形成犯罪既遂、未遂、無罪三類觀點。正當防衛應當具備防衛意識，違法性的判斷不能排除違法阻卻事由具備主觀正當要素的必要。違法性中包含主觀違法要素，主觀違法要素與危險的緊迫形結合才能更好的判斷違法性。

關鍵詞：偶然防衛;正當防衛;違法性;法益侵害性

刑法解釋具有個案裁判“唯一性”功能，類案裁判“有效性”功能。在對正當防衛的解釋中把偶然防衛歸為其中，一直飽受學者爭議，并未達到解釋個案裁判“唯一性”的功能，自然也不具備類案裁判“有效性”的功能。透過偶然防衛的爭議來看，是學者們對刑法實踐的不同價值判斷，不同的解析角度，不同的站位和立場，以及不同的思維論證，是對我國刑法理論有益的豐富。對此，筆者并非想否定學者們對正當防衛解釋的作用，也并非利用本文證明自己是行為無價值或是結果無價值理論的站位者，僅利用自身所學嘗試解讀偶然防衛，以期能達到檢驗之目的。

1理論分說

偶然防衛，是指故意或者過失實施不法侵害，偶然地保護了侵害者自身或者無辜者的法益，出現了防衛的效果，是一種極具偶然性的情況。其可分為緊急救助型的偶然防衛和自己防衛型的偶然防衛，前者如甲故意殺害了乙，而不知此時乙正欲殺丙;后者如A不知B欲殺害自己而將B殺害。針對甲或者A的行為和出現的結果，不同刑法學者有不同判斷，有學者認為構成犯罪既遂，有學者構成犯罪未遂，也有學者認為無罪。以下分別介紹其判斷及理由。

部分行為無價值論者認為，偶然防衛并不是正當防衛或者正當防衛演化的特殊情況，由于不具備防衛意識，也即是防衛意志和防衛認識，也稱為主觀的正當化要素，造成他人法益被侵害，成立犯罪既遂。持二元論和部分結果無價值論者認為偶然防衛不具備結果無價值或者出現一定的危險，構成犯罪未遂或者需要用未遂的規定懲罰。結果無價值論者張明楷教授認為，刑事規范的違反不是法的本質，更不是社會倫理的違反亦或社會相當性的缺乏，所謂法的本質是法益的侵害。一個能阻卻違法性的行為，就在于它對同等法益的保護甚至是更為優越的法益的保護，或者是出于被害人的承諾。偶然防衛的原理便是如此，在一定的限度條件內實現了對同等法益的保護甚至是更為優越的法益的保護，因而該行為具有阻卻違法性。同時，一個行為是否具有法益侵害性，屬于客觀事實的一種，故而故意和過失屬于一種責任要素而非違法要素。與此相同的是，防衛意識并不影響違法性的判斷。從上述可以得出結論的是正當防衛的成立與否和防衛人在主觀上是否具有防衛意識沒有必然的因果聯系，不能以偶然防衛人沒有防衛意識為由以此認定該行為存在違法性。偶然防衛從客觀上來看存在著緊迫并且不正的侵害事實同時具有防衛行為和防衛效果，是正與不正對立的關系，故而法律所確認的客觀利益存在于此。以客觀到主觀作為認定犯罪的必由之路，如果從客觀上看并沒有發生法益被侵害的后果，應當將此犯罪的成立排除在外。

2爭議聚焦

2.1正當防衛是否需要具備防衛意識

我國刑法第20條也規定正當防衛條款，其中“為了”也被解釋為需要防衛認識和防衛意圖。然而張明楷教授認為這會不當縮小正當防衛的范圍，如果強調行為人必須具有防衛意圖，那不出于保護任何刑法所保護利益的主觀目的而實施的反擊行為，例如憤怒、無意識的反擊，就不成立正當防衛。“為了保護”的普通字面含義顯然是指為了達到利益被保護的效果，而不是只是表示對正在進行的不法侵害的認識。即使將“為了”解釋為主觀的正當化要素，事實上也不可能按照其普通字面含義進行解釋。不過，張明楷教授這樣的替換使文字進入語境難免牽強，“為了使……”如果僅表達客觀的效果，做目的解釋，其本身也具有主觀的要素，刑法的諸多條款中都有省略主語的用法，現實生活中使用語句省略行為作出的主體，我們同樣能夠理解其真實意思，刑法條文雖然是規范性語言，本身需要足夠凝練和簡潔，然而其本身也是語言，不可能脫離常規語言的語境，如果在20條中加入主語，則能從語句中可以解讀出正當防衛應當具備的因素，除起因要素、時間要素、對象要素、限度要素外，還應當具備主觀目的要素。

2.2違法性中是否包含主觀違法要素

認為違法性的判斷中具備主觀違法要素，周光權教授從五個方面補充：①刑法不禁止所有造成損害的行為或狀態，只禁止在規范上“不受歡迎”的行為方式，也即是違反刑事規范的行為。②刑法保護法益，然而侵害法益的行為的構成要件行為及客體類型、方式以及危險程度有關，危險狀況又與人的意志形態有密切聯系。意志不同，則危險性不同，基于故意所作出的行為舉止對法益的危害必定大于過失。因此肯定人的主觀意志支配其行為、違法性中包含主觀違法要素，才能更好地保護法益。③承認主觀違法要素依然能夠保持判斷標準的客觀性。主客觀要素分別在不法與責任兩個相關聯的評價體系中發揮各自的作用，并不導致判斷的主觀化。④利用主觀違法要素能夠有效識別實際行為與刑法規范的偏離程度。偏離程度不同，違法性也不同，受到刑法處罰的程度也自然不同，從而能夠有效區分罪與非罪、此罪與彼罪。⑤違法性的程度與構成要件的主觀要素有關。故意、過失作為構成要件特征的一部分會影響違法性的存在和程度，而且故意的違法性遠大于過失，相反，如果認為故意殺人與過失致人死亡的違法性相同，僅僅是包含主觀違法要素的責任導致處罰各異，那這會使得責任承擔了過多且不應有的功能。

3歸納總結

偶然防衛并非正當防衛中的特殊情形，對其判斷得出的既遂說、未遂說、無罪說背后隱藏著行為無價值論與結果無價值論的爭鋒，防衛意識必要說是二者的一段分界線，當前，德日刑法，以及我國刑法通說是采取防衛意識必要說，正當防衛中不僅要權衡兩種對抗的利益，還需要把握主觀上的“善”，一個行為是離不開意志與行動的結合。二者的另外一個爭議點是違法性是否需要考慮主觀要素，例如故意過失，結果無價值在違法性的考量中排出主觀要素，將其歸入責任范疇，行為無價值則是在違法性中納入主觀要素，然而這也容易導致不法與犯罪的混同，也有主觀歸罪的嫌疑，然而二元論的發展排出了這一質疑。將主觀要素歸入于違法性中還是責任中，已經進入犯罪構成體系，學界各持己見，筆者以淺薄的理論素養勉強將其歸入違法性之中，以幫助說明偶然防衛的違法性。另外在違法性實質的討論上，法益侵害說已經達成共識，而將規范違反與法益侵害結合還有質疑之聲，認為法益侵害已經包含規范違反，而且強調規范在彰顯行為準則、培養規范意識作用上也不足以充分說明規范違反的必要性，對此筆者堅持刑法的規范指引作用，特別是在當前的多元化發展時代。最后在偶然防衛的法益判斷上，其具備法益侵害的結果，無辜者的利益不能對沖侵害者造成的損害。綜上，偶然防衛成立犯罪既遂。

本文在對行為無價值論與結果無價值論上還有很多認識不足，犯罪體系構建上還有待進一步梳理，特別是在違法阻卻事由、行為與主觀意志的聯系、法益侵害的判斷等方面還要深入研究。

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作者簡介

羅世為（1993.10—），男，四川省達州人，成都市雙流區四川大學法律碩士（非法學）專業碩士研究生。