“一帶一路”多元爭端解決機制的構建

摘? 要：在“一帶一路”不斷推進中，我國企業在一帶一路沿線國也遭到與東道國的投資者爭端，而現有的ISDS存在連續性缺乏、透明度不足以及侵害東道國主權等問題，無法滿足“一帶一路”沿線國對投資者爭端解決的要求。我國作為一個崛起的大國，有必要倡導構建“一帶一路”投資者-國家爭端解決機制。

關鍵詞：“一帶一路”;國際投資仲裁;爭端解決中心

2013年10月，國家主席習近平在訪問東盟和哈薩克斯坦時，明確提出了“絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”，即“一帶一路”倡議。在《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中，明確了“一帶一路”建設在全方位開放新格局中的重要戰略。

如今，“一帶一路”沿線覆蓋國家已經增加到73個。“一帶一路”沿線國家的經濟往來頻繁，但是由于各國政治、經濟、文化方面的發展差別，在跨國、跨區投資活動中時常發生投資爭議，包括私人投資者間的爭端、國家間的爭端和外國投資者與東道國間的爭端，而最后一種爭端最為復雜，本文將立足于“一帶一路”沿線國家的現實情況，對“一帶一路”沿線的投資者-東道國爭端進行分析，并嘗試提出有效適用于該項爭端的爭端解決機制的構建。

1投資者—東道國爭端解決機制概述

外國投資者決定進入另一個國家開展投資活動，就不可避免會與東道國產生聯系：從投資者進入東道國前的投資準入、外匯事宜，投資進入東道國后還會涉及待遇、稅收、政府的監管和征收等問題，因此時常發生外國投資者與東道國爭議，但基于雙方的法律地位不同并涉及權利義務內容的特殊性，決定了解決這種爭端的方法不能使用普通的商事爭端解決方法或政府間爭議解決方法，傳統上，投資者—東道國爭端解決機制為政治、仲裁和司法方式。“一帶一路”下，政治和司法方式有著各自的缺點，即結果可預見性差、靈活性缺乏，而ISDS其靈活性便利、程序保障較強、非政治化的有點，對“一帶一路”的推進有明顯的促進作用。

投資者—國家投資爭端解決機制是一種程序性的機制，是國際投資協定（IIAs）或其他涉及投資條款的跳躍中規定的一種條款，基于此條款，當東道國政府實施的政策對外國投資者基于投資協議所期待的待遇標準造成不利影響時，外國投資者有權將屬于事先在公約、條約中規定類型的爭議，向一個國際第三方仲裁庭提出仲裁。ISDS廣泛適用的原因在于其具有迅速、成本較低、靈活的優點。目前，受理ISDS案件機構主要包括ICSID中心、聯合國國際貿易法委員會、倫敦仲裁院、斯德哥爾摩商會和國際商會。其中ICSID是最具有代表性的ISDS案件受理機構。但隨著ISDS案件數量的增加，對ISDS的有效性和可持續性發展產生嚴重缺陷：ISDS案件中仲裁庭對投資者的偏袒;由于缺乏單一、統一的機制，不同法庭對類似措辭的條約規定作出不用的解釋導致涉及相似事實或條約的案件結果相互矛盾;程序都是以保密方式進行，當法庭處理公共政策問題時會引發關注以及仲裁員的獨立性、投資者的濫訴等問題。

2構建“一帶一路”下投資爭端解決機制的基礎

2.1構建一帶一路下投資爭端解決機制的現實基礎

爭端解決機制自2013年“一帶一路”提出來，我國企業與一帶一路沿線國的投資呈現快速發展的趨勢，具商務部統計，截止2016年末，我國對“一帶一路沿線國家的直接投資存量為1294.1億美元，投資主要投向新加坡、馬來西亞、印度尼西亞、俄羅斯等國家，如此密集的投資無疑會產生諸多的投資爭端，這對構建“一帶一路”爭端解決機制提供現實基礎。

2.2構建一帶一路下投資爭端解決機制的法律基礎

2.2.1“一帶一路”沿線國間存在深厚的跳躍基礎

隨著經濟全球化的發展，國家間為促進和保護國際投資，相互間簽訂了許多國際投資協定（IIAs），在投資協定中規定了對國際投資的保護內容、標準和發生爭端的解決等內容。截止2017年底，全球范圍內存在著3322個國際投資協定。以我國為例，我國和73個“一帶一路”國家中的62個簽訂了雙邊投資條約，條約覆蓋率很高。

IIAs對各國給予國際投資的實體權利保護和程序性權利保護的內容和標準做出了規定，無論使用何種爭端解決方式，東道國和母國的投資協定都是最優先的考慮解決問題的依據。“一帶一路”投資爭端的產生實質就是投資者和東道國間就東道國的行為是否符合母國與東道國間的投資協定而產生的爭議，需要根據國家間的協定作為實體法的依據來判斷。“一帶一路”沿線國間存在大量的投資協定，這位其爭端解決機制奠定基礎。

2.2.2國際投資爭端解決規則處于變更最佳時期

隨著全球化不斷推進，國際投資仲裁體系隨著國際投資法的發展而不斷產生。但是投資者—國家爭端也在不斷激增，隨著國際投資法多邊化進程停滯，各國將目光投向區域協定。投資爭端解決是投資協定的重要部分，在現有ISDS機制存在的缺陷，新的區域投資協定定會對已在ISDS體系下出現的問題進行仔細的審視。“一帶一路”倡議下提倡建立新的完善的符合需求的爭端解決機制，是正當之意。

3中國的應對

在構建“一帶一路”投資者-東道國爭端解決機制是，要堅持各國共商共建共享，遵循平等、追求互利，不僅造福中國人民，更造福沿線各國人民。

3.1成立“一帶一路”沿線外國投資者與東道國投資爭端解決中心

中心作為一個國際組織，其建立不同于國內組織的注冊成立，需要有條約作為基礎。首先簽訂一個投資爭端公約，公約規定爭端解決中心的成立、爭端解決中心的管轄權、爭端解決的方式和程序、仲裁員的選擇、爭端解決程序的費用等內容。實際的操作可以借鑒ICSID依托世界銀行成立的經驗，由亞投行成立專門爭端解決中心工作組，并提出建立中心的提議，號召沿線國積極參與到公約相關規則的措施和談判，由工作組主持工作，在亞投行的平臺上進行監理“一帶一路”沿線外國投資者與東道國投資爭端解決中心談判、公約起草和征求意見。

公約生效后，由亞投行組織依公約設立爭端解決中心，中心設代表大會、秘書吃、爭端預防部、ADR部、ISDS部和上訴機構。

3.2管轄權

公約中的中心管轄權條款決定了可以提交中心解決的爭端的范圍，國家間與投資有關的爭端可以爭端通過外交方式或WTO的DSB解決;而完全私人見的爭端可以通過法院訴訟或商事仲裁的方式解決——各國的司法系統即可滿足私人間爭議的為了積極保障和促進“一帶一路”建設的需要，我國最高人民法院成立了國際商事法庭專門解決涉外商事案例，“一帶一路”沿線國的商事爭端可以提交該機構。因此中心只管轄“一帶一路”有關的投資者與國家間投資爭端。

中心可以管轄締約國和其他締約國國民間的因直接投資引起的法律爭端。爭端可以是基于國際投資協定的爭端，也可以是基于投資者和東道國的特許協議而產生的爭端，但為尊重東道國的司法主權，完全基于東道國的國內法產生的爭端，中心不予以登記和安排爭端解決。

3.3有權將爭端提交中心解決的主體

包括締約國、具有締約國公民身份的自然人和法人，包括被締約國控制的非締約國法人，但是鑒于現在存在一些企業通過設立“墊腳石”公司從而享受本不應該享受的優惠，所有有權提交爭端解決的主體不包括非締約國控制的締約國法人。

3.4用盡當地救濟

東道國可以要求外國投資者用盡東道國司法救濟后才能將爭端提交中心解決。各國普遍提高對政策空間和規制權的重視程度，使得卡爾沃主義逐步復活。要求對規制權的尊重，式主權國家的正當需求，“一帶一路”爭端解決中心的設立也要遵守卡爾沃i原則，國內投資者沒有將爭端提交仲裁的權利，必須通過國內救濟維護自己的利益，因此外國投資者也不得享有跳過國內救濟的程序而直接進入爭端的國際爭端解決程序的特權，必須先耗盡東道國國內救濟，才可以將爭議提交中心解決。

3.5使用多元化的爭端解決方式

3.5.1磋商

投資者將東道國與投資者間的爭端提交仲裁的行為通常會被東道國視為不友好，可能會將矛盾激化，因此應該把磋商機制作為爭端的前置程度，中心登記的爭議必須要經過磋商，同時要規定磋商期。磋商由中心秘書處組織進行，應先由投資者和東道國進行磋商，磋商不成由投資者母國介入共同協商，在這種情況下母國和東道國有可能通過利益交換的方式解決爭端，從而使爭端無需介入沖裁程序。

3.5.2ISDS

ISDS作為終端解決的最后手段，現有的ISDS遭到正當性懷疑的很重要的原因是裁決不連續性和對東道國主權的侵蝕，因此中心的ISDS機制必須要克服。

4結語

在“一帶一路”沿線國投資，我國投資者遇到了不少投資者國家投資爭端，現有ISDS機制存在者各種各樣的缺陷，不能滿足“一帶一路”沿線各國的實際需求。為了切實保護我國投資者的利益，同時也積極參與以應對國際經濟規則的重構，我國有必要倡議在“一帶一路”下建立一個符合“一帶一路”沿線國實際需求的ISDS機制。

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作者簡介

雷思源（1993.10—），男，四川樂山人，成都市雙流區四川大學法本法碩專業，碩士