電商平臺“二選一”行為的法律規制

職秀秀

(西北政法大學 陜西 西安 710000)

一、“二選一”行為的產生

近些年，隨著數字經濟的發展，我國各種類型的互聯網平臺迅速崛起，伴隨著這種超級平臺的興起和發展，“二選一”行為也慢慢開始出現，而且呈現出愈演愈烈的態勢，引起了社會廣泛的關注。例如在去年“618年中盛典”期間，格蘭仕在去年五月份拜訪過拼多多平臺之后，搜索出現異常狀況，導致其正常銷售遭遇嚴重的影響，格蘭仕就該種異常狀況詢問過天貓，但是天貓未給出合理回復，因此格蘭仕于2019年10月28日向廣州知識產權法院就天貓涉嫌濫用市場支配地位等相關事宜提起訴訟，并且該案件于2019年11月4日得到受理。再如外賣領域，美團APP上的商戶被告知必須“二選一”：即在“美團”和“餓了么”之間作出選擇，否則商戶可能面臨著關店、提傭金、降排名等后果。實際上早在2010年之時就已經出現了“二選一”行為，比如騰訊與360的“3Q大戰”，與上述電商平臺“二選一”行為不同的是，騰訊行為直接針對的是終端用戶，但本質上也是“二選一”，①雖然這場沒有硝煙的大戰結束后，雙方握手言和，重歸于好，軟件恢復兼容，但這種競爭方式卻在電商平臺上延續了下來。對于電商平臺利用自身的市場優勢，以自己利益捆綁商家，要求其進行“二選一”的行為性質如何認定以及我國法律規定如何，將在本文中進行探討。

二、“二選一”行為性質分析

(一)“二選一”的概念

電商平臺“二選一”的行為，有學者將其稱為“平臺獨家交易行為”，②其概念來自獨家交易，是指處于市場支配地位的企業要求交易相對人只能與其交易而不得與其他競爭對手進行交易的行為。③在法律上對該行為并無明確的定義，在實踐中大多這樣定義：指電商平臺基于技術或規模優勢，強令商家與其簽訂“獨家合作協議”，保證產品只通過該平臺銷售，或以其他方式使得商家客觀上只能選擇一個平臺進行合作與經營。

(二)對“二選一”行為性質認定的不同觀點

對于該行為性質的認定，在學術界存在著不同的觀點和看法。有些贊成該行為的人認為，“二選一”的行為一般不會影響消費者福利，恰恰相反，消費者還能享受到競爭之下帶來更大力度額的優惠，這是一種正常的商業手段，并非必然違法。④另外，互聯網企業本是就是一種動態的競爭模式，平臺和商家簽署獨家協議反而是有益處的，且該種獨家協議的存在有其合理之處，比如可避免競爭對手隨便“搭乘便車”的問題。另外是在外賣方面，該協議獨針對的是商戶，而非直接消費的群體，因此從該角度講，該種協議并不會對消費者產生直接不利的影響。

但是，大多數的觀點認為該行為不利于市場經濟的正常運轉，破壞電子商務的創新和競爭模式，最終損害消費者的權益。需要按照法律的規定予以規制。本文贊成后一種觀點，認為需要對電商平臺強制商戶“二選一”的行為進行規則，保障正常的競爭秩序。

三、我國現行法律對“二選一”行為的規制

通過上述的分析，雖然在理論界對于電商平臺“二選一”行為有不同的看法，但是在我國實踐中對于該行為大多數按照不正當競爭的行為予以處罰。在《電子商務法》施行前，往往是按照不正當競爭來對電商平臺迫使商戶“二選一”的行為進行界定。例如2018年某公司利用網絡技術手段妨礙商戶競爭事例，就是一個“二選一”的典型案例。2019年11月5日，國家市場監管總局的相關負責人表示，該行為被我國《電子商務法》所明確禁止，同時也受到《反壟斷法》、《反不正當競爭法》的規制。

(一)《反壟斷法》對該行為的規定

根據《反壟斷法》的相關規定，電商平臺“二選一”行為屬于排他性協議，法律上一般認為典型的排他性協議是合法的，但是當排他性協議的內容為限定交易或者縱向壟斷協議時，則要受到法律的規制和懲罰。

1.“限定交易”

在實際的操作中，電商平臺往往會要求入住的商戶只能做出非此即彼的承諾，而不能同時“腳踏兩只船”，即在該平臺提供商品或服務又在其他的平臺進行同樣操作。從其行為表現來看，可能構成《反壟斷法》所規定的限定交易，即“無合理緣由，限制相對人只能與其或者其指定的經營者進行交易。”該限定交易的目的很明確，就是為了降低競爭者的競爭力。為了實現這一目的，實踐中的限定交易的方式有多種，不僅包括上述所提的方式，還包括《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》第五條中進一步明確的行為。

但是，如果要適用上述法條做出認定，那么需要符合一定的前提條件，即該經營者要具有市場支配地位，濫用了該地位，并且實施了相應的限定交易行為，因此，從上述表述來看，如果要認定某電商平臺進行了限定交易的行為，就需要對相關市場、是否有支配地位、是否試試了壟斷行為、是否有正當的理由等情況進行準確認定，在該種情況下受害方的證明責任及其之高，受害方很難通過認定為“限定交易”行為的來保障自己的合法權益。

2.“縱向非價格壟斷協議”

根據上述分析，電商平臺濫用市場支配地位的認定存在一定的難度，而在《反壟斷法》框架內，“二選一”行為規制還存在著另一個路徑，即縱向壟斷協議制度。電商平臺“二選一”的表現形式多為與商戶簽訂書面的或者電子的獨家交易協議，平臺與商戶之間屬于交易關系，該種獨家交易協議是一種縱向壟斷協議，如果這種協議對市場競爭產生了消極的影響，則可以按照法律對縱向壟斷協議的規定來對該行為進行規制。

認定縱向非價格壟斷協議的關鍵在于證明協議的存在和該協議產生的消極后果，⑤如果是商戶不滿意“二選一”條款而向法院起訴或者向執法機構投訴，則商戶本身就能完成舉證工作，但若是與該電商進行競爭的第三人進行舉報，是否能證明存在壟斷協議存在一定的難度，因為即使存在該種協議，往往涉及到商業秘密而不為公眾所知。

(二)《電子商務法》對該行為的規定

《電子商務法》于2019年1月1日起施行，在該法中也規定了對于電商平臺要求商戶“二選一”行為予以禁止，也規定了電商平臺實施該行為后應當承當的法律責任。

主要是在該法的第二十二條、第三十五條、第八十五條進行規定。在第二十二條的內容和《反壟斷法》的對濫用了市場支配地位的內容密切相關，因此行政執法人員在實際適用《電子商務法》第二十二條的內容時仍需要按照《反壟斷法》的相關規定，來論證“二選一”行為是否具有合理性或者有正當的理由。而《電子商務法》的第三十五條更加注重保護商家和消費者的利益，電商平臺想要對消費者或者商戶設置限制、增加收費等其他方式時，應當對上述行為的合理性進行論證。實際上，這種規定更具有操作性，由于不受技術條件的限制，因此可以對于電商平臺不合理地更改配送限制、強行關閉店鋪等進行規制。而該法的第八十二條⑥，規定了如果電商平臺違反了上述內容，那么其應當承擔的責任。

(三)《反不正當競爭法》對該行為的規定

“二選一”也有可能屬于一種不正當的競爭。例如某平臺限制其商戶與該平臺的競爭者進行交易，該種行為被市場監管局認定構成不正當競爭，對其處罰52.6萬。在新修訂的《反不正當競爭法》也對該行為進行了規定，涉及到的法條主要是第十二條。

但是在實際操作中，電商平臺采取的手段多種多樣，例如不停地干擾商戶迫使其做選擇，或提高收費標準，或禁止商家參加平臺營銷活動，或減少對商家的補貼和資源支持等方式來限制商戶的選擇，而該法條僅規制了利用技術手段實施的網絡不正當競爭行為，對于以其他手段逼迫商戶“二選一”的不正當競爭行為未加以規定，具有一定的局限性。

綜上所述，我國現行法律制度對電商平臺“二選一”行為進行了規制。在實踐中，執法者首先考慮的是適用《反不正當競爭法》而非《反壟斷法》和《電子商務法》，因為后者需要證明市場支配地位及行為的合理性，該證明往往有很大的難度，而前者對于違法性的認定卻相對容易。但是《反不正當競爭法》只包括了通過技術手段實施的不正當行為，對電商平臺采取的其他非技術手段措施沒有相應的規定。對于這一局限，《電子商務法》通過第三十五條予以彌補，不僅規定了技術手段，還規定了其他手段，例如電商平臺還不得利用服務協議、交易規則、提高費用等手段來達到“二選一”的目的。

四、結語

通過上述的分析，對于電商平臺要求商戶“二選一”的行為，雖然在學理上有不同的意見，但在我國法律對該種行為予以了規制。在《反壟斷法》框架內，對某一行為是否可能構成濫用市場支配地位或者縱向壟斷協議進行定性時，要結合大量的數據和分析，考慮背后的市場競爭狀況，得出準確的結論。當然“二選一”行為不僅僅是一個反壟斷法問題，也受到《電子商務法》、《反不正當競爭法》的規制，若適用上述法律對該行為進行規制時，要嚴格按照法律的規定作出處罰，不能恣意妄為，干擾市場的正常競爭活動。

注釋：

① 焦海濤.“二選一”行為的反壟斷法分析[J].財經法學,2018(05):78-92+117.

② 曲創.平臺經濟模式下“二選一”后果與規制芻議[N].中國市場監管報,2019-09-10(005).

③ 李昌麒.經濟法學[M].北京:法律出版社，2008:260.

④ 楊東.“二選一”是否壟斷不可一概而論[N].經濟參考報,2019-10-28(007).

⑤ 焦海濤.“二選一”行為的反壟斷法分析[J].財經法學,2018(05):78-92+117.

⑥ 《中華人民共和國電子商務法》第八十二條電子商務平臺經營者違反本法第三十五條規定，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格或者與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用的，由市場監督管理部門責令限期改正，可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處五十萬元以上二百萬元以下的罰款。