新反不正當(dāng)競爭法互聯(lián)網(wǎng)專條研究

楊鵬宇

(煙臺(tái)大學(xué) 山東 煙臺(tái) 264000)

《反不正當(dāng)競爭法》自1993年開始適用，在很長的一段時(shí)內(nèi)都沒有進(jìn)行修改與調(diào)整，不可避免的在市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的大背景下處于落后地位。國家工商行政總局自2003年開始修訂《反不正當(dāng)競爭法》，直至2015年才第一次向國務(wù)院提交修訂草案一稿。①之后在2016年2月25日，國務(wù)院法制辦公室發(fā)布第一次修訂草案送審稿，隨后提交全國人大常委會(huì)審議。2017年8月28日《反不正當(dāng)競爭法修訂草案二審稿》在經(jīng)過一審再次提交全國人大常委會(huì)審議。三次審議之后，在2017年11月4日，全國人大常委會(huì)表決通過新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》，新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》將于2018年1月1日起施行，而在新反不正當(dāng)競爭法中，第12條，即針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定無疑是最引人注目的條款之一。有鑒于新時(shí)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的高速發(fā)展，近年來互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的競爭愈加激烈。對(duì)于這一條款，自修訂草案送審稿中首次提出開始就一直爭議不斷，贊同的聲音認(rèn)為該條款順應(yīng)時(shí)代變化，為當(dāng)前在實(shí)務(wù)中判斷標(biāo)準(zhǔn)不定的有關(guān)問題提供了法律依據(jù)；反對(duì)者則從行為要件、立法構(gòu)成、競爭原理和自由中立視角等多方面對(duì)該條款進(jìn)行了批判。分析該條款的利弊得失，應(yīng)當(dāng)回歸經(jīng)濟(jì)法體系下的反不正當(dāng)競爭法整體，來認(rèn)清該條款的價(jià)值和意義；進(jìn)而找出存在的問題，思考如何進(jìn)行完善，為法條的具體應(yīng)用奠定理論基礎(chǔ)。

一、互聯(lián)網(wǎng)專條的產(chǎn)生與條款構(gòu)成

互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，在給人們帶來生活上的便利的同時(shí)，也為經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展插上了翅膀。我國互聯(lián)網(wǎng)從最早的Web1.0一路發(fā)展，到現(xiàn)在大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)+和電子商務(wù)領(lǐng)域的綜合運(yùn)用，而與之形成鮮明對(duì)比的是反不正當(dāng)競爭法直到2017年11月才正式修改頒布，導(dǎo)致在處理具體問題的過程中對(duì)93版反不正當(dāng)競爭法的解釋和適用困難重重。有關(guān)資料顯示，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭案件數(shù)量逐年增高，北京地區(qū)法院自2013年1月至2016年12月受理的不正當(dāng)競爭案件共有1192件，涉及網(wǎng)絡(luò)的不正當(dāng)競爭案件為619件，占總數(shù)的52%②。在國務(wù)院法制辦提交《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法(修訂草案送審稿)》的中，首次出現(xiàn)了關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的條款(13條)。之后隨著二次審議稿對(duì)該條款進(jìn)行修改完善，以及最終版的微小調(diào)整后，在新的反不正當(dāng)競爭法中，第12條正式規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為。新法已于2018年1月1日正式實(shí)施，業(yè)界則將12條稱為“互聯(lián)網(wǎng)專條”。

互聯(lián)網(wǎng)專條整體由三部分組成，首先是從廣義上出發(fā)，要求經(jīng)營者在利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項(xiàng)規(guī)定。該條款在最早的第一次送審稿中是沒有出現(xiàn)的。該條款最主要的作用是明確互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的不正當(dāng)競爭行為同樣受到反不正當(dāng)競爭法一般條款的約束，這是由于基于目前的案例進(jìn)行分析可知，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭可以分為兩大類：一類是傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的延伸，如虛假宣傳、有獎(jiǎng)銷售等；另一類則是基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)本身產(chǎn)生的不正當(dāng)競爭行為，如劫持流量、排斥兼容等。基于互聯(lián)網(wǎng)專條在體系中的作用，為了堅(jiān)持行為模式立法的初衷，由已有的條款去調(diào)整第一類行為更加切實(shí)有效。而之后則從狹義角度對(duì)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)行為進(jìn)行了概括+列舉的表述，在概括的定義上，延續(xù)了在之前的典型案例中確認(rèn)的“非公益必要不干擾原則”，最后的新法中具體的表述是經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者和提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。與第一次送審稿中的表述相比，概括條款在前半段以技術(shù)手段代替了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或者應(yīng)用服務(wù)的表述，對(duì)行為要件的定義更加準(zhǔn)確；而在后半段中將行為類型從影響用戶選擇、干擾其他經(jīng)營者正常經(jīng)營調(diào)整為從事妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為，更加符合概括性規(guī)定的表述。之后的三個(gè)行為認(rèn)定，是立法部門盡量對(duì)典型的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)行為進(jìn)行歸納總結(jié)的結(jié)果。最后的第四款雖然十分抽象，但有其獨(dú)立的存在價(jià)值。根據(jù)全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)就修訂草案修改情況的匯報(bào)，是因?yàn)椤坝行┏Ｎ瘯?huì)組成人員和地方、部門、企業(yè)提出，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)及商業(yè)模式發(fā)展變化很快，很難將可能出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為列舉窮盡，建議增加概括規(guī)定，因此才有了該條文的存在。

二、互聯(lián)網(wǎng)專條的作用和意義

互聯(lián)網(wǎng)專條自提出之日起就飽受批判，圍繞它的爭論聲即使是新反不正當(dāng)競爭法已經(jīng)在正式實(shí)施半年后仍然不絕于耳。批判者們從原理到立法構(gòu)造到行為模式從各方面對(duì)該條給予猛烈抨擊，溫和點(diǎn)的聲音有“宣誓意義大于實(shí)用價(jià)值”，“更多是應(yīng)業(yè)界要求”；而激烈的批判如“該條是純粹的法官造法的延伸”，“破壞了反不正當(dāng)競爭法行為立法的基本模式”等等。但筆者認(rèn)為，正視該條文的存在，分析它的作用和意義，才能更好地發(fā)揮反不正當(dāng)競爭法鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為的作用。

互聯(lián)網(wǎng)專條的產(chǎn)生，從根本上解決了相關(guān)領(lǐng)域的爭議缺乏直接對(duì)應(yīng)的法條的尷尬境況，同時(shí)也為長久的關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的定性劃上了句號(hào)。在該條出臺(tái)之前，法官在處理有關(guān)案件的時(shí)候，大量運(yùn)用誠實(shí)信用原則③進(jìn)行審理斷案。雖然在實(shí)務(wù)上我們已經(jīng)承認(rèn)了對(duì)一般條款的廣泛適用，但是這無疑導(dǎo)致了諸如“法官造法”的批判聲。以“3B大戰(zhàn)”為例，百度向北京一中院起訴360稱，360篡改百度搜索結(jié)果頁面，并利用360瀏覽器捆綁其網(wǎng)站導(dǎo)航站，故意仿冒、混淆搜索結(jié)果，劫持百度流量，侵犯百度商標(biāo)權(quán)并且不正當(dāng)競爭，北京一中院、北京高院先后于2013年4月26日、2013年12月17日以判決形式認(rèn)定360插標(biāo)及劫持流量行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。北京高院在此案二審判決認(rèn)為，雖然確實(shí)出于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶等社會(huì)公眾的利益的需要，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者在特定情況下不經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶知情并主動(dòng)選擇以及其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)提供者同意，也可干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的運(yùn)行，但是應(yīng)當(dāng)確保干擾的必要性和合理性。否則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其違反了自愿、平等、公平、誠實(shí)信用和公共利益優(yōu)先原則，違反了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)競爭應(yīng)當(dāng)遵守的基本商業(yè)道德，由此損害其他經(jīng)營者合法利益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。最高院在此案再審裁定中再次明確此原則。然而，該原則并未出現(xiàn)在有關(guān)司法解釋中，因此成為了法官造法最典型的例證。而此次立法將該原則直接上升到法律的高度，相當(dāng)于是立法者對(duì)司法實(shí)踐中產(chǎn)生的正確原則的認(rèn)可和完善，在該條款出臺(tái)后，法官就不用背負(fù)著越權(quán)造法的壓力，可以更為靈活的在法條范圍內(nèi)形式自由裁量權(quán)，也符合對(duì)于一般條款進(jìn)行謹(jǐn)慎使用的“謙抑性”原則。

另一方面，作為反不正當(dāng)競爭法的條款之一，互聯(lián)網(wǎng)專條的產(chǎn)生為行政機(jī)關(guān)對(duì)不正當(dāng)競爭行為管制提供了重要的依據(jù)。在市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展和有關(guān)法律停滯不前的狀況下，行政機(jī)關(guān)陷入了難以作為的尷尬境地，而反不正當(dāng)競爭法作為市場規(guī)制法的重要組成部分，本來行政管制才應(yīng)該是其主要追責(zé)糾錯(cuò)方式。在有關(guān)法律長期失位的情況下，一方面占據(jù)市場優(yōu)勢地位的企業(yè)公司采用各種方式試圖消滅競爭，占據(jù)主要市場份額，廣大中小經(jīng)營者深受其害，卻沒有通過訴訟方式解決問題的精力和成本，落入以往知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中打官司打不起，勝訴了錢沒了的困境；另一方面在缺乏行政強(qiáng)制力的情形下，即使有關(guān)企業(yè)發(fā)生沖突直接影響了公益利益，造成市場運(yùn)行動(dòng)蕩，行政機(jī)關(guān)也只能采取約談和協(xié)商等軟措施，無法直接對(duì)有關(guān)主體采取強(qiáng)制處罰。而在有關(guān)行為直接規(guī)定在反不正當(dāng)競爭法之后，得到授權(quán)的行政機(jī)關(guān)就可以依據(jù)法律規(guī)定直接進(jìn)行懲處，從而發(fā)揮市場規(guī)制法維持市場秩序，保證市場健康合理運(yùn)行的需求。

三、互聯(lián)網(wǎng)專條存在的問題和修改措施

制訂互聯(lián)網(wǎng)專條的必要性毋庸置疑，互聯(lián)網(wǎng)專條也確實(shí)能在相關(guān)領(lǐng)域發(fā)揮重要的作用，正因?yàn)閷?duì)該條款在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為寄予厚望，才更不能忽略它存在的問題。首先，互聯(lián)網(wǎng)專條雖然符合反不正當(dāng)競爭法行為立法的模式，但對(duì)具體行為確實(shí)沒有做到合理描述，其核心詞妨礙破壞即使套用到其他幾種不正當(dāng)競爭行為中依然成立，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)行為的典型性存疑。其次，定義中的影響用戶選擇的表述存在疑問。競爭本身就是影響用戶選擇的過程，合理的手段比如價(jià)格優(yōu)勢、質(zhì)量優(yōu)勢、服務(wù)優(yōu)勢等都會(huì)影響用戶選擇，將其作為前置定語放在概念中，即使作為強(qiáng)調(diào)詞也十分不妥，以偏概全的嫌疑十分嚴(yán)重。最后，12條中的具體行為每一條都存在較大爭議，第一款規(guī)定中排除了用戶的選擇權(quán)，只把經(jīng)營者同意作為唯一前置要件；第二款中欺騙、誤導(dǎo)、強(qiáng)迫等行為與第八條中的欺騙誤導(dǎo)消費(fèi)者存在競合，其獨(dú)立性存疑；第三款爭議最多，質(zhì)疑最大。首先“惡意…”這樣的表述本身就存疑，惡意的價(jià)值評(píng)價(jià)色彩濃厚，具體在實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)如何判斷，惡意是作為構(gòu)成要件好還是責(zé)任要件好，惡意應(yīng)當(dāng)如何證明等等都存在問題。

對(duì)于上述問題，想要進(jìn)行修改完善應(yīng)當(dāng)從兩方面著手，同步進(jìn)行解決。對(duì)于理論架構(gòu)本身產(chǎn)生的問題，繼續(xù)進(jìn)行深入研究，找到更符合大眾認(rèn)知和學(xué)術(shù)界支持的觀點(diǎn)是十分必要的。在有關(guān)法律的具體適用中，通過不斷分析實(shí)務(wù)反饋和法官意見，對(duì)現(xiàn)有的條文進(jìn)行修訂，考慮到修改法律本身的難度，可以借助司法解釋的方式對(duì)該條款的具體應(yīng)用進(jìn)行說明，至少要有更多的符合法律規(guī)定的典型案例出臺(tái)。而對(duì)于已經(jīng)十分明顯的條文問題，如“影響用戶選擇”。“惡意…”這樣的表述，則應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)司法解釋進(jìn)行修改或調(diào)整。對(duì)于目前已經(jīng)大量出現(xiàn)并且越來越多的互聯(lián)網(wǎng)典型不正當(dāng)競爭行為，比如屏蔽廣告、截取數(shù)據(jù)等在現(xiàn)有的法條中并無明確的對(duì)應(yīng)條目，而直接適用第十二條第四款又有違將該條款作為對(duì)未來新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭形式的補(bǔ)充這樣的立法初衷的狀況，應(yīng)該在司法解釋中盡快進(jìn)行說明和歸納總結(jié)，來發(fā)揮該條款維護(hù)競爭秩序的作用。

基金信息：煙臺(tái)大學(xué)2019年研究生科技創(chuàng)新基金項(xiàng)目“演藝界逃避稅問題的稅法規(guī)制研究”的階段性成果(YDYB1905)

注釋：

① 柴耀田.論中國《反不正當(dāng)競爭法》的結(jié)構(gòu)性問題——兼評(píng)2018年新修訂《反不正當(dāng)競爭法》[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2018.01

② 李閣霞.互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為分析——兼評(píng)《反不正當(dāng)競爭法》中“互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為”條款[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2018.02

③ 93版反不正當(dāng)競爭法第二條：經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。