懲罰性違約金的適用探討

雷春梅

(西北政法大學 陜西 西安 710000)

一、懲罰性違約金概述

羅馬法規定，在簽訂契約時，如果雙方當事人就違約金的支付在口頭上達成合意，那么就認為雙方當事人之間的債權債務關系成立，雙方的行為也要受到該合意的約束。[1]這就是懲罰性違約金的最初表現形式，即要式口約程式。雖然后來隨著交易的發展以及合同法調整范圍的擴大，該口約程式不再被賦予法律的效力，但人們在現實交易中仍然選擇用該方法來保證合同的履行，久而久之，該口約程式就發展成為了現代意義上的違約金條款。

通過比較研究，我們發現大陸法系和英美法系在懲罰性違約金方面的規定存在差異。《德國民法典》規定，只要當事人一方背約，不論該行為是否給對方造成損失，守約一方均可要求背約方向其承擔違約責任。而法國雖然更側重于違約金的補償性質，但也并不排除在特殊情況下懲罰性違約金的適用。由此我們可知，作為大陸法系的代表國家，德國和法國均認可懲罰性違約金存在的合理性，只是二者認可的程度不同。而在英美法系國家中，懲罰性違約金條款被視為無效條款。例如在美國，懲罰性違約金條款被認為是違反公共政策的，因而不能發生法律效力。[2]最初承認違約金懲罰屬性的英國，后來隨著資本主義經濟的發展以及契約自由等觀念的影響，也逐漸否決了懲罰性違約金存在的合理性。

當前，隨著全球化程度的不斷加深，兩大法系國家也在相互交流中互相吸收借鑒有利于自身發展的因素，在對待懲罰性違約金的態度上，英美法系國家也不再對該制度持強硬的否認態度。

二、我國構建懲罰性違約金制度的合理性分析

對于違約金的懲罰性屬性我國理論界主要有以下三種觀點：第一種認為違約金具有懲罰屬性，只要合同中當事人存在違約行為，那么違約一方就應當承擔支付違約金的責任，而不論該違約行為是否給對方或者他人造成實際損失；第二種觀點則更傾向于違約金的賠償功能，認為背約方承擔違約金責任須以實際損失的發生為前提，違約金的數額應以守約方所受實際損失來確定；最后一種觀點認為，違約金兼具賠償性和懲罰性雙重屬性。

筆者同意第三種觀點，原因有三：其一，《合同法》第一百一十四條第三款中，規定了違約方若延遲給付約定的違約金，則支付違約金不免除其繼續履行合同的義務。其二，根據意思自治、法不禁止即自由的民法學理念，我國合同法并不禁止當事人在符合法律規定的前提下就懲罰性違金責任的承擔自行達成合意。其三，在司法實踐中確實廣泛存在懲罰性違約金現象。例如，在山東七月網網絡科技有限公司與姜玉鉻合同糾紛一案中，原告山東七月網公司請求人民法院判決被告姜玉鉻根據合同約定按照其簽約以來累計收入的300%(共計11904027元人民幣)向原告承擔違約金責任。濟南市高新技術產業開發區人民法院在查明案件事實的前提下，認為雙方是在完全意志自由、基于信賴的情況下簽訂的該合同，為了遵守誠實信用原則和維護市場秩序而對于原告的主張予以支持，并在綜合考慮其他因素的情況下，最終判決被告向原告支付違約金一千萬元整人民幣。因而，筆者認為，我國應當在立法上明確懲罰性違約金制度，以充分發揮其在擔保債務履行等方面的重要作用。下面，筆者將從以下幾點來談談我國在立法上明確懲罰性違約金制度的合理性。

(一)基于民法的意思自治原則

意思自治原則，在合同法領域即合同自由。懲罰性違約金最初表現為一種要式口約程式，即在簽訂契約時，如果雙方當事人就違約金的支付在口頭上達成合意，那么就認為雙方當事人之間的債權債務關系成立，雙方的行為也要受到該口約程式的約束，[3]懲罰性違約金的約定本質上屬于合同自由的范疇。此外，通過《合同法》第四條規定，我們可知，只要不損害社會公共利益或者第三人利益，那么就應當認為合同當事人事先對違約責任的承擔所達成的合意的合法有效，法律不宜對其作過多調整，否則便是對民法意思自治原則的違背。

(二)賠償性違約金存在不足

賠償性違約金的數額主要是根據守約方所受的損失大小來確定的，并未將違約方因違約行為所獲得的利益納入考慮范圍之內，因此，對于獲利較多的違約行為，賠償性違約金缺乏制約。當違約方認識到其違約行為可能會給其帶來更大利益時，在逐利本性的驅動下，他就會故意違約以達到將自己利益最大化的目的。并且，相比較而言，懲罰性違約金是直接根據雙方當事人的事先約定適用的，在數額確定方面較賠償性違約金更為便捷。

(三)懲罰性違約金更能擔保合同的履行

懲罰性違約金能夠保證合同債務的履行。賠償性違約金在保證債務履行方面顯然不如懲罰性違約金，賠償性違約金是合同當事人事先就損失賠償數額或者損失計算方法所達成的合意，更能體現擔保功能的違約金是懲罰性違約金。特別是在當下信用缺失越發嚴重的社會環境下，雙方當事人合意在合同中約定懲罰性違約金可以給債務人心理上造成壓力，促使債務人積極、勤勉的履行合同義務，從而使得合同權利的實現能夠在一定程度上得到保證。

(四)基于我國特有的市場經濟體制

在市場經濟體制中，市場活力的發揮首先要求市場主體在交易中不得實施違法失信的行為，我國《合同法》第六條明確規定了誠實信用原則。[4]作為民法的帝王原則，誠實信用原則要求民事主體在實施民事法律行為時，不得惡意實施損人利己的行為。其次，要想充分發揮市場經濟體制對國民經濟發展的促進作用，就必須要有效并且最大限度地保障市場主體的合法權益，從而激發其參與市場交易的熱情和積極性。而保證市場主體所簽訂合同內容得到有效實現無疑是達到上述目的有效方法之一。作為合同制度中擔保合同履行的最重要手段之一，違約金，特別是懲罰性違約金的適用，增加了違約方的違約成本，既能夠懲罰背約方的不誠信行為，又能夠有效預防合同當事人實施違約行為，以促進合同內容的實現，充分地保護守信方的合法利益。從而為我國市場經濟良性運行和發展保駕護航。

三、我國懲罰性違約金適用的完善建議

(一)尊重當事人意思自治

在我國司法實踐中，尚存在著法官在裁判中無視當事人之間所達成的違約金合意的情形。對此，筆者認為，我國在懲罰性違約金制度的完善方面，應當適當降低立法和司法層面對當事人意思自治的干預，尊重合同當事人之間事先就懲罰性違約金條款所達成的合意。在當事人對上述問題約定不明同時又協商不成時，可借助法律規定來對其進行處理；而司法機關只有在雙方無約定且法律未規定的情形下，才能基于公平、公正等私法原則對懲罰性違約金條款是否有效進行裁量。譬如，在發生違約行為時尊重守約方對懲罰性違約金的適用模式的商定合意。包括只能選擇適用懲罰性違約金的排他模式；既可以選擇適用懲罰性違約金條款，也可選擇適用賠償性違約金條款的選擇性模式；以及同時選擇適用賠償性違約金和懲罰性違約金的約定條款。我國懲罰性違約金制度完善應當允許合同當事人在以上三種模式中進行自由選擇。[5]

(二)明確懲罰性違約金的最高數額

懲罰性違約金的目的在于對債務人的過錯違約行為施以嚴厲懲罰，從而確保合同的實現，因此，在實際交易中，懲罰性違約金的數額往往明顯大于賠償性違約金的數額。這一特點就使得我們不能將商定的遠遠超過實際損失的不合理的全部違約金都予以承認，否則極易導致道德風險，[6]對于造成實際損失的違約行為，根據我國《合同法》司法解釋的規定，約定的違約金超過造成損失的百分之三十的部分，一般情況下就可以視為無效。對于未造成實際損失的情況，筆者認為可以參照《擔保法》的規定，將懲罰性違約金的數額限定在合同標的額的120%以內。