行政協議起訴條件之司法審查

劉 芳，劉曉莊

（1．中共福建省委黨校，福建福州，350001；2. 福州市中級人民法院，福建福州，350005）

2015年，新《行政訴訟法》將行政協議爭議納入受案范圍。2019年，最高人民法院發布《最高人民法院關于審理行政協議案件行政協議司法解釋》（以下簡稱《行政協議司法解釋》），對行政協議司法審查中的相關問題作出了規定，尤其是作為行政協議訴訟面對的首要問題——行政訴訟起訴條件，并在原告資格、受案范圍、訴訟請求等問題上也作出了進一步的細化規定。但“行政協議爭議行政訴訟兼采民事訴訟法理和行政訴訟法理，程序規則尚未精致化和體系化，行政協議爭議的受案范圍、訴權產生的時間基準、當事人適格、訴之利益等涉及訴訟要件的規則，很難通過對制度文本進行文義解釋就獲得”[1]。因此，仍需對行政協議的起訴條件作進一步深入研究。

一、“行為”與“協議”雙重標準之下受案范圍的框定

《行政訴訟法》第12條規定：“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的”，屬于人民法院的受案范圍。雖然該規定成為行政協議進入行政訴訟受案范圍最直接的依據，但行政機關的“履行、變更、解除”的行政協議行為才是立法的著力點所在。立法將行政協議行為納入受案范圍，使得依托于行政協議行為之上的行政協議“間接”地進入了行政訴訟司法審查的范圍。

行政訴訟法選擇以“行為”為核心標準將行政協議納入受案范圍，符合行政訴訟制度對“行政行為”進行合法性審查的定位，不會產生“合同審”還是“行為審”的歧義，從而達到既符合行政訴訟法“行政行為”受案范圍的標準，又將行政協議間接地納入到了行政訴訟司法審查之中的目的。這樣的處理方式能夠回答行政協議進入行政訴訟正當性的問題，但在具體界定行政協議類案件受案范圍的問題上，仍存在行政協議在“行為”和“協議”兩個標準下如何框定的問題。

（一）“行為”標準下對行政協議受案范圍的框定

行政訴訟法并未給行政協議行為的類型留有“等行為”的擴展空間，根據行政訴訟法的規定，屬于行政協議受案范圍的行為類型僅包括行政機關“履行、變更、解除”三類。雖然《行政協議司法解釋》通過對原告資格的解釋，間接拓寬了行政協議行為類型，將行政機關的“訂立、終止”行為補充進來①《行政協議司法解釋》第5條規定：下列與行政協議有利害關系的公民、法人或者其他組織提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：……（三）其他認為行政協議的訂立、履行、變更、終止等行為損害其合法權益的公民、法人或者其他組織。，但整體上看，立法上對行政協議行為的可訴性仍持較為謹慎的態度。比起立法層面的謹慎處理，司法實踐中對“行為”類型的探索更為大膽。在蔣大玉訴重慶高新區管委會行政協議糾紛案中，法院認定“協議訂立時的締約過失，協議成立與否，協議有效無效，撤銷、終止行政協議，請求繼續履行行政協議，采取相應的補救措施，請求行政賠償和行政補償責任，以及行政機關監督、指揮、解釋等行為產生的行政爭議”②參見最高人民法院（2017）最高法行再49號蔣大玉訴重慶高新技術產業開發區管理委員會案。該案亦被最高院評為2019年行政協議十大參考案例。，均應屬于行政訴訟受案范圍。

司法實踐這種開放的態度是否符合行政訴訟立法目的，需作進一步分析。從行為角度來分析，行政機關運用行政協議進行行政管理活動，實則是圍繞協議進行一系列的行政行為。以與行政協議的緊密度為標準，這一系列的行政行為可以分為典型行政協議行為和相關行政協議行為。所謂典型行政協議行為，是指與協議的產生或變化（包括終止）有直接關聯的行為，即合同行為，如訂立、履行、變更、解除、終止行為。與民事合同不同，行政協議除了受到合同雙方當事人合同行為的影響，還會受到行政機關（包括上級行政機關）相關行政行為的影響。例如，行政機關的監督、指揮、解釋行為，這些行為雖然并非合同行為，但對行政協議的成立、效力也產生重要影響。因此，蔣大玉案將典型的行政協議行為與相關的行政協議行為均納入司法審查的范圍，符合行政訴訟法“監督行政機關依法行使職權”的立法目的。

（二）“協議”標準下對行政訴訟受案范圍的框定

如果說，行政協議行為的框定是行政訴訟法對納入受案范圍縱向上的問題，那么，行政協議類型的框定則是受案范圍橫向上的問題。[2]《行政訴訟法》對行政協議類型作了開放式的列舉，開放是立法應有的態度，司法實踐則更需要具體明確的規則或標準指引。《行政協議司法解釋》在“等協議”的隊伍中增加了3類協議類型③除了行政訴訟法列舉的政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議類別，《行政協議司法解釋》增加了3類協議類型，即礦業權等國有自然資源使用權出讓協議，政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協議，符合規定的政府與社會資本合作協議。，但現實中得到法院認可的行政協議則遠非如此寥寥。據學者統計，從2015 年《行政訴訟法》修訂生效至 2018年7月，最高人民法院行政庭識別了包括政府工程采購協議、教育委托培養協議、師范生免費教育協議、律師代理協議等15類無名行政協議。[3]最高人民法院法官將包括政府信貸、借款等協議，以及涉及雙方權利義務關系的意向書、備忘錄形式存在的法律文件都認定為行政協議，共計20余類。[4]大有將行政管理實踐中的合同類型悉數囊括進行政訴訟司法審查范圍的趨勢。在司法實踐逐漸開放的態度下，進入行政訴訟司法審查“等協議”的協議類型越發多樣，與此對應，理論界和司法實務界對探尋行政協議構成要件及核心判斷標準的研究熱情也越發高漲。

1．行政協議的構成要件。與民事協議相比，行政協議的構成要件在主體、內容、職責、目的等方面存在不同，有學者根據行政協議的獨特之處對行政協議的構成提出7要件說[5]，2要素說[6]等。根據《行政協議司法解釋》第1條對行政協議的規定：行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第12條第1款第11項規定的行政協議。行政協議應具備3個要素：一是主體要素，即由行政機關與相對人訂立的協議；二是內容要素，即行政機關與相對人訂立的協議是具有行政法上權利義務內容的協議；三是目的要素，即行政機關是為了實現行政管理或者公共服務目標與相對人訂立協議。相比較此前《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中對行政協議所作的界定，本次《行政協議司法解釋》將“法定職責”要素予以刪除，原因在于“若嚴格依法定職責范圍，會把部分行政協議排除在外，而行政機關會以此為由拒絕司法審查”[7]。雖然在行政協議的定義中刪除“法定職責”要素有助于避免將部分行政協議排除在行政司法審查之外，但目的要素 之“公共利益”過于泛化，內容要素之“行政法上的權利義務”內容又相對模糊。因此，“職責”要素本身不論是作為對行政協議其他構成要素的判斷，還是對行政協議整體的識別，在實踐中均具有重要意義。

2．行政協議識別的核心標準。司法實踐中對行政協議的識別往往難以僅根據某一要件就下定結論，而是需要對行政協議的構成要件進行綜合分析和判明。在大英縣永佳紙業有限公司訴大英縣人民政府、大英縣回馬鎮人民政府不履行行政協議糾紛一案中④參見最高人民法院（2017）最高法行申195號。，法院認為，對行政協議的識別需綜合考慮主體、內容、職責、目的、意思五大要素。在與民事協議的區別上應從形式、實質兩大標準來進行判斷。“行政法上的權利義務”作為識別行政協議的實質標準，其內容需從行政職責、公共利益以及行政優益權三方面作進一步判斷，其中，行政職責系識別行政協議的本質要素，只要符合該要素，所涉協議即為行政協議。該案中，法院并非僅抓其一，而是全面分析各種要素來識別行政協議，有理有據。對于將職責要素作為行政協議識別的本質要素，也非常有說服力。主體上行政機關應具有行政職責自不必多言，目的上行政機關出于公共管理或公共利益的目的而實施的行為，都可以視為其履行職責的行為。因此，行政職責是貫穿于行政協議各個構成要件的主線，也是對行政協議進行識別的核心標準。在實踐中，如何避免行政機關以“超越職責”為理由，拒絕司法審查，可以從對“職責”本身作進一步解釋入手，將“職權法定”之“法”拓展到公共政策等非正式法源，從而將某些行政機關的“法外行政協議”納入到司法審查之中。畢竟，從行政機關依法行政的角度，司法法律、行政法規、地方性法規、規章、規范性文件等均構成行政機關行為的指引規范。只要是合法有效的規范，且具有實質拘束力，從行政法的角度就不能簡單地置之不理。從國外立法看，無論是大陸法系還是英美法系，只要在位階上優于行政協議，都可以作為協議合法性判斷的依據。[8]“過于強調行政協議的職權法定，結果只會是行政機關采用協議方式實施行政管理的空間越來越小，行政協議淪為執行法定職權的方式之一。”[9]

雖然探明了“履行行政職責”系行政協議識別的核心標準，但在具體實踐中，對行政機關“履行職責”行為的認定仍存在探明空間。在永城市友誼建筑工程有限責任公司（以下簡稱“友誼建筑公司”）訴永城市人民政府結算工程款協議糾紛一案中，永城政府為解決部隊轉業安置問題與友誼建筑公司簽訂了工程結算協議，“解決部隊轉業安置問題”顯然符合“行政管理和提供公共服務”這個目的要素，但是否屬于永城市政府的“行政職責”，難以找到明確的法律依據。法院最終以該協議系“經雙方充分協商，本著互敬互讓的原則，在自愿的基礎上，達成的平等主體之間簽訂的結算協議，并非行政協議，就此引發的爭議應是平等主體之間的民事爭議”，進而認定該案不屬于行政訴訟的受案范圍。⑤參見最高人民法院（2017）最高法行申3271號。

可見，想要對行政協議探索出較為統一的識別標準實屬困難，其原因在于行政協議本身兼具行政性與協議性之雙重屬性，該雙重屬性并非等量均衡地存在，而是根據具體運用環境的差異而呈現出一定的變量，即某些情況下行政性較強，協議性較弱，而某些情況下則正好相反。因此，雖然通過人為的界定可以勉強判明出行政協議的識別標準，但在復雜多樣的行政協議糾紛面前似乎仍顯蒼白無力。在行政契約制度已經發展十余年的臺灣，亦尚未形成能夠平息眾爭議的行政協議與民事協議區分標準，但這并沒有阻礙臺灣行政契約法制的發展。正如學者所言：“盡管目前行政契約與私法契約之區別仍存在爭議性，但學說與實務似乎已漸漸脫離行政契約與私法契約之區別瓶頸，而能進一步對行政契約之成立、生效要件、契約之調整與終止與契約內容細節問題進行探索。”[10]雖然我國對行政契約的研究起步不久，面對政府愈加廣泛地采用行政協議進行社會治理，以及各類行政協議案件涌入行政訴訟的現實，不妨可以考慮先暫時擱置分歧，以為當事人提供最大救濟以及最有效解決爭議為目的，在理論已經達成共識的基礎上，研究行政協議的具體問題，解決實踐中行政協議審理中的具體難題。

二、“利害關系”下原告資格的把握

根據《行政協議司法解釋》，行政協議訴訟的原告資格為兩類人所享有：協議當事人中非行政機關的一方，以及行政協議利害關系人。該規定遵循了行政訴訟“民”告“官”的基本定位，未賦予行政機關對行政協議的起訴權及反訴權。“利害關系”的標準突破了行政協議的相對性，賦予了公平競爭權人、用益物權人、公房承租人原告資格，體現了立法拓寬原告資格、保障訴權的態度。然而“利害關系”由于概念的模糊性使得在司法審查中存在相當的解釋空間和認定難度，在司法實踐中“呈現出一種盡量壓縮利害關系人憑借利害關系條款進入行政訴訟的態勢”[11]。如何審慎把握行政協議中的“利害關系”，可從以下幾方面進行綜合考量：

1．“利害關系”是確定的，而非可能的權利甚至利益。所謂“確定”，是指能夠明確權利的屬性和內容，并有足夠證據證明權利的“存在”。在四川省大英縣人民政府與大英縣永佳公司不履行行政協議糾紛案中，因涉案土地、房產存在多次流轉，涉及多個當事人之間的協議及人民法院生效判決的執行問題，具體有哪個第三人同案件處理結果有利害關系及同案件處理結果有什么樣的利害關系均不甚清楚，因此，法院未予追加相關人員參加訴訟。雖然本案是關于第三人參加訴訟利害關系的判斷，但對于原告資格利害關系的把握同樣具有借鑒意義。此外，在羅某榮、郭某訴被湖南省岳陽市人民政府等確認行政協議無效一案中⑥參見最高人民法院（2019）最高法行申9411號。，雖然羅某榮持有《家庭財產分割協議》《信訪答復》等證據表明其與涉案房屋可能存在的關聯，但這些證據并不能證明其對所主張的建筑物實際具有物權上的權利，因此，法院認為其與被訴的行政行為不具有利害關系。

2．利害關系是因協議本身而產生的。“協議本身”包含兩方面內容：一是行政機關在行政協議中的“行為”，如“訂立、履行、變更、解除、終止”等合同行為；二是“協議”文本所約定的相關內容（權利義務）。雖然“利害關系”突破了合同相對性的限制，但在利害關系具體判斷的時候，仍應該以“合同”為核心參考，與行政協議本身沒有直接關聯的權利或利益，不應被認定為與行政協議有利害關系。在西充縣實驗駕校訴四川省西充縣人民政府行政協議糾紛一案中⑦參見最高人民法院（2019）最高法行申119號。，法院認為，西充縣實驗駕校主張的案涉法律爭議，主要是針對行政協議簽訂前的行政許可、土地拍賣等相關行政行為合法性問題，并非協議本身產生的問題，如需獲得相應救濟，應當通過其他途徑依法主張。故此，西充縣實驗駕校與被訴《投資協議》之間不具有利害關系，不具備原告主體資格。在陳某訴重慶市九龍坡區人民政府行政協議糾紛一案中⑧參見最高人民法院（2017）最高法行申4724號。，陳某作為土地使用權人，與其權利行使相關聯的是土地征收決定或者限期搬遷決定、強制清除地上附著物的行為等，并非是案涉《集體補償協議》，因此，法院認定陳某不具有原告主體資格，駁回其起訴。

3．實體上應受保護的合法權益是否實現不影響利害關系的成立。利害關系是對起訴人是否享有訴權的判斷，實體上的權益是否能夠得到保護和實現，或者是否已經得到保護或實現，并非在起訴階段應予以審查的內容。在馬某冀訴梁山縣人民政府行政協議糾紛一案中⑨參見最高人民法院（2017）最高法行申829號。， 一審、二審法院均認為，馬某冀在簽訂安置補償協議之后，已經接受安置方案并領取了相關安置補償費用，該安置補償協議已經實際履行完畢，且涉案房屋已被拆除，故馬某冀已經不存在可以主張的合法權益，不具備行政訴訟的原告主體資格。該案申訴至最高人民法院，最高人民法院最終認定，馬某冀作為集體土地上房屋被征收應獲補償的一方，在簽訂安置補償協議后對雙方簽訂的《拆遷補償協議》提起撤銷之訴，符合行政訴訟法關于原告主體資格的規定，應當具有本案原告主體資格。

4．“利害關系”的判斷應考慮“除外情況”。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）第13條規定：“債權人以行政機關對債務人所作的行政行為損害債權實現為由提起行政訴訟的，人民法院應當告知其就民事爭議提起民事訴訟，但行政機關做出行政行為時依法應予保護或者應予考慮的除外。”根據該規定，普通債權人一般情況下不具備原告主體資格，但除外情況是行政機關在作出行政行為時對相關債權依法應予保護或者應予考慮。在寧波高登控股有限公司訴泗陽縣人民政府資源行政協議糾紛一案中⑩參見最高人民法院（2017）最高法行申8467號。，一、二審法院均認為，高登公司作為普通債權人，不具有對本案被訴行政行為提起訴訟的資格。在該案的再審中，法院則認為，該案國有土地使用權的收回并非法定收回，而是“協議收回”，人民法院審理時可在不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的前提下適用民事法律規范。本案泗陽縣國土局在簽訂該協議、收回國有土地使用權時，應考慮到該行為對包括高登公司在內的所有債權人利益的影響。本案高登公司作為債權人之一，與收回國有土地使用權行為具有法律上的利害關系，依法具備原告資格。可見，當行政機關以“協議”的方式履行行政職責時，行政訴訟中對“利害關系”的判斷，需對“除外情況”進行更為彈性的把握。

三、“行為”與“協議”不同標的下的訴訟請求

訴訟請求是指當事人在訴訟過程中根據訴訟標的向法院提出的具體的權益請求。行政訴訟法第49條和民事訴訟法第119條均規定“訴訟請求必須具體”，鑒于“具體”本身屬不確定性概念，因此，需對“具體”作出進一步解釋。《適用解釋》第68 條規定，“具體的訴訟請求”共包括請求判決撤銷或者變更行政行為、請求判決行政機關履行特定法定職責或者給付義務等在內的九種情形。民事訴訟法中的 “具體”，則一般包括以下幾類：一是請求人民法院確認某種法律關系，即確認之訴，比如請求確認原被告雙方的收養關系，請求確認某公民失蹤或死亡；二是請求對方當事人履行給付義務，即給付之訴，比如請求對方賠償損失，請求對方償還貸款本息，請求對方履行合同約定的義務；三是請求變更或者消滅一定的民事法律關系，即形成之訴，比如請求離婚，請求變更或者撤銷合同。?參見全國大人常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國民事訴訟法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2012年版，第199-200頁。

行政訴訟以明確列舉式來框定訴訟請求的具體性，而民事訴訟則以訴訟類型化為工具來概括把握訴訟請求的具體性，可謂差異明顯，究其原因，可從訴訟標的進行分析。“任何訴訟之提起均須原告以起訴為開端，并就訴訟內容予以具體化而提出訴訟標的。”[12]民事訴訟是以民事實體法上的法律關系為出發點的訴訟，而行政訴訟則是以行政行為為導向的訴訟。[13]“基于平等主體之間法律關系包羅萬象，民法客觀上需要盡可能多地處理社會生活中所發生的涉及平等主體之間的各類‘私權利’糾紛。”[14]120因此，民事訴訟難以用“列舉”的方式明確訴訟請求的具體性，而是采用類型化的方式來達成共識。而行政行為所代表的“公法關系所體現的利益多元性與復雜性”，使得行政相對人在訴訟如何表達訴求，需得到更為明確的指引。雖然行政訴訟法司法解釋列舉“有具體的訴訟請求”的九種情形也有類型化區分?《適用解釋》規定的具體訴訟請求的九種情形中，第一項“請求判決撤銷或者變更行政行為”屬于形成之訴，第三、四項“請求判決確認行政行為違法”“請求判決確認行政行為無效”屬于確認之訴，第二、五項“請求判決行政機關履行法定職責或者給付義務”“請求行政機關予以賠償或補償”屬于給付之訴。，但相比較內容豐富的民事訴訟類型化訴求，行政訴訟請求的類型化顯得更為單薄，對訴訟請求的限定也更為具體。

行政協議兼具“行政性”和“協議性”，起訴階段既要以“行政行為”為導向，把握訴訟請求的相對明確性，做到“一行為一訴訟”，又要關注到協議本身所代表的法律關系的復雜性，以類型化的思路包容并歸納訴訟請求的多樣性。如何在“行為”和“協議”雙重導向下拿捏訴訟請求的“具體性”，是行政協議類案件在起訴階段司法審查中需進一步研究的問題。對于該問題，《行政協議司法解釋》嘗試進行回應與指導。《行政協議司法解釋》第9條將“具體的訴訟請求”的列舉為7項，其中第（一）（二）（四）（六）項訴求為與行政協議行為相關訴求，第（三）（五）兩項為與行政協議相關訴求。?《行政協議司法解釋》第9條中第一、二、四、六項訴求分別為：“請求判決撤銷行政機關變更、解除行政協議的行政行為，或者確認該行政行為違法”“請求判決行政機關依法履行或者按照行政協議約定履行義務”“請求判決行政機關依法或者按照約定訂立行政協議”“請求判決行政機關賠償或者補償”屬于與行政行為相關訴求，第三、五項“請求判決確認行政協議的效力”“請求判決撤銷、解除行政協議”屬于針對協議本身提出的訴訟請求。在立法方式上，《行政協議司法解釋》采用了與行政訴訟法及司法解釋相同的列舉式，對行政協議的訴訟請求種類進行了框定，從具體內容看，即包括以“行政協議行為”為中心的訴求，也覆蓋了“行政協議”本身引發的訴求。雖然在立法上可以作以“行為”為中心和以“協議”為中心訴求的劃分，但在實際糾紛中，當事人往往通過對“行為”的訴求實現其對“協議”本身的某種目的。例如，請求法院撤銷行政機關變更行政協議的行政行為，同時請求法院確認行政協議的效力，這使得兩個不同的訴訟導向下的訴求往往交織在一起。因此，在處理行政協議類案件的訴訟請求時，法院應當“統籌考量，妥善應對當事人的訴求，而不宜參與鋸箭法，認為不回應針對撤銷、解除行為之外的其他訴求，更不宜‘以一行為一訴’等理由將其他針對協議本身的訴求置之門外”[14]140。

四、結語

行政協議行為和行政協議分屬一枚硬幣的兩面，即具有相對獨立性，又存在緊密的關系。立法層面對行政協議之行政性回應更多，而對協議性回應則尚顯不足。這樣的規定難以滿足司法實踐中對審理行政協議案件的多樣需求。如何靈活運用公法和私法規則來把握和審理行政協議案件，是當下乃至未來行政協議案件審理中面臨的重要課題。因此，解決了起訴條件的問題僅是解決了行政協議進入行政訴訟接受司法審查的門檻問題，接下來的問題將更為復雜。如何在司法審查中處理好行政協議和行政協議行為之間既緊密關聯又相對獨立的關系，處理好依約審查和依法審查的關系，處理好保障公共利益和保護私人利益的關系，不僅對訴訟規則提出了諸多新的要求，更對審理理念提出了新要求。