盜竊罪中非法占有目的的認定

(華東政法大學 上海 200042)

非法占有目的，是指排除權利人，將他人的財物作為自己的財物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思，行為人取代所有權人的地位，像所有權人一樣對物行使權力。在財產性的犯罪中，盜竊罪屬于取得型犯罪，盜竊罪的成立在主觀的構成要件上是否需要非法占有目的為主觀超過因素?對此,我國刑法學界形成了非法占有目的必要說和非法占有目的不必要說。

認為在盜竊罪的主觀構成要件中除了盜竊的故意外還要具備非法占有的目的作為主觀超過要素的就是非法占有目的必要說。所謂非法占有的意思，無非就是排除權利人，將他人的物作為自己所有的物，按照其經濟用途進行利用或者處分的意思”。該判決所主張的觀點就是今天日本刑法學界的通說，包含了排除意思和占為己有的利用意思。與之相反，認為在盜竊罪的主觀構成要件中不需要非法占有目的這一主觀超過因素的就是不要說。主張必要說與不要說究竟是從什么角度去考慮的，盜竊罪中非法占有目的究竟是必要的還是不必要的，本文試著就這些問題作出以下的探討。

一、非法占有目的必要說

非法占有目的必要說理論的提出，主要有以下幾點依據，一是盜竊罪保護的法益是所有權而不是占有。盜竊罪是圍繞占有構建起來的犯罪，盜竊罪就是打破原來的占有，建立新的占有，但盜竊罪保護的是占有背后的所有權和其他本權。主觀上是否具有非法占有目的，這一點區別于處分財產的其他行為，如毀壞，藏匿等。

二是區別于毀棄型犯罪。盜竊罪和故意毀壞財物罪都體現為轉移占有，將原所有權人的物占為己有，在個罪中只能通過對主內容的判斷來區分究竟是構成何罪。站在犯罪個別化機能的角度，如果不考慮非法占有的目的，那么出于藏匿，毀棄的意思而非法取得財物的情況下也會被認為成立盜竊罪，這樣的話是沒有辦法從實質上來區分盜竊罪和毀壞財物罪的。

三是區別于一時盜用行為。這就涉及到對非法占有目的排除意思的理解，德國強調對于剝奪所有的終局性和永久性。而日本學者一般對排除意思作出了緩和的理解，認為出于一時使用的意思，如果能夠評價為具有可罰違法性的，也視為具有非法占有的目的。[1]我國學者對此指出:“只有把非法占有目的理解為永久性排除他人占有的意思，才能使非法占有目的具有區分罪與非罪的機能。如果承認非永久性排除他人占有的意思，在附加利用財物價值或權利的情況下也可以認為具有非法占有目的，則事實上使原本超出故意的非法占有目的向故意的內容收縮，甚至在一定意義上具有重合性，這也意味著非法占有目的作為超過的主觀要素的根據產生了動搖。[2]因此，對于一時的盜用行為，按照必要說的觀點如果行為人主觀上沒有非法占有的目的，就不能以盜竊罪來定罪，這就限制了盜竊罪的范圍。

二、非法占有目的不要說

非法占有目的不要說針對必要說的以上論證提出了爭鋒相對的觀點，采取不要說的學者有牧野英一、大塚仁以及上文提到的曾根威彥等。

首先，不要說認為非法占有目的與盜竊罪所保護的法益之間并沒有什么必然的聯系。在盜竊罪的認定上，不管盜竊者主觀上是出于什么目的，只要有非法控制財物的故意，實施了轉移占有的行為，具有社會危害性，就應該受到處罰。盜竊者實施非法轉移占有的行為，不論是出于占為已有的目的，還是想在占有之后閑置，隱匿，毀壞財物，這都屬于行為人的主觀動機的內容。

另外，就個罪而言，不要說認為通過主觀上的非法占有目的也難以區分盜竊罪和侵占罪，故意毀壞財物罪之間的區別。以故意毀壞財物罪的情況為例，如果采取利用意思必要說，則難以解釋行為人以毀壞他人財物的意圖取出財物后只是單純的放棄、隱匿或者產生非法占有目的、利用處分該財物的行為。必要說認為此時前者構成故意毀壞財物罪、后者構成侵占罪(脫離占有物侵占)。但是單純的隱匿能否解釋為毀壞是有疑問的，因為在實際生活中，大量的隱匿行為并沒有發生侵害的效果。此外認為可以將之后的利用行為評價為侵占罪也不合理，因為這種情形下的侵占罪也不能被我國的侵占罪所容納。之所以這樣，是因為“毀壞目的，那只是推動行為人實施盜竊行為的內心起因，是一種犯罪動機，不能因為有這種動機就改變行為的盜竊性質?！盵3]針對非法占有目的的犯罪個別化機能還涉及到盜竊罪與毀棄、隱匿型財產犯罪的區別問題。可是，從那些不能通過客觀事實證明的內心動機、意圖來導出兩罪法定刑的差異是不妥當的，對于盜竊罪法定刑較重的根據應該從客觀的情形來尋找，即伴隨著客體占有的轉移利益也同時被轉移，行為人取得了不正當利益(產生了這樣的可能性)這樣的客觀事實。”[4]

盜竊罪比故意毀壞財物罪的處罰更重，除了因為兩者的主觀因素有差別外，更是因為二者在客觀方面有重大的差異。盜竊罪侵害了財物的占有，將財物的占有非法轉移給了自己或是第三人，從財物的實際效用看，盜竊罪破壞的是財物的整體部分，對所有權人而言財物已經喪失了其整體的效能。

最后,在一時的盜用這種情況下，必要說以是否具有非法占有目的來判斷是否構成盜竊罪或者是不構成犯罪的方法并不具有限制處罰的機能，是否構成盜竊罪仍應通過客觀方面的要素來確定。按照必要說的觀點來看，因為一時的盜竊沒有不法領受的意思，不構成盜竊罪，不具有可罰性。從實踐經驗來看，擅自使用他人財物的行為，只要不對財物本身或者其整體價值產生侵害，就應該認為不具有違法性和可罰性。

三、爭議的焦點

不要說和必要說發生的以上分歧，爭議的焦點主要集中在以下幾個方面：

第一，盜竊罪保護的法益究竟是占有還是所有權。關于這一點車浩老師在他的論文中就明確提出“占有不是財產犯罪的法益”，“一方面，占有不是普遍存在于所有財產犯罪中的概念。財產的范圍包括物和利益，而占有對象只能是有體物而不能是利益。另一方面，占有不是盜竊罪的法益，占有僅僅是一個在理論上構建出來的隱性構成要件要素，將其缺乏根據地提升為法益，并以此判斷盜竊罪成立與否的做法，混淆了構成要件要素與法益，用實質性的法益思考替代了構成要件檢驗。[5]他認為法益的概念是在犯罪的本質或者犯罪的概念的層次上討論的，個罪是否成立的判斷必須嚴格遵守構成要件該當性—違法性—有責性”的遞進式體系展開思考，而不是脫離開犯罪論體系，跳出本應按順序檢驗的構成要件，卻用一個抽象的概念替代構成要件檢驗。

第二，從犯罪個別化的角度來看，本文主要分析盜竊罪和故意毀壞財物罪之間的界限問題。就二罪之間的區別來說，主觀上存在非法占有目的是不是必要的。僅從客觀構成要件上來區分兩罪是很明確的，盜竊罪客觀表現為非法剝奪他人的占有，占為己有的同時取代所有權人的地位行使對物的權利，故意毀壞財物罪在客觀上表現為損毀，毀棄財物的行為，至于隱匿是否能夠在實質上解釋為毀壞是存在疑問的，這里不展開論述。但非法轉移占有和毀壞財物之間的區別則是模糊不清的，如果只是毀壞財物而不轉移占有，定毀壞財物罪是毫無疑問的，但是如果在非法轉移財物的同時就有毀壞財物的目的，之后只是隱匿或者閑置財物的，或者是在占有財物的同時毀壞了財物的情形究竟又成立何罪呢?對于以上舉例的兩種情況，如果不考慮行為人的非法占有目的，僅從客觀方面來考慮的話，是構成盜竊罪的，但是這樣一來不就是擴大了盜竊罪的范圍嗎?因此，本文認為，雖然非法占有目的的認定在實踐中毀產生問題，但對于在以上的復雜情況下區別盜竊罪和故意毀壞財物罪是很有幫助的，這點上支持非法占有目的必要說的觀點。

第三，在一時的盜竊這個角度來說，非法占有目的是不是排除盜竊罪所必要的呢?必要說認為缺乏非法占有的目的自然不構成盜竊罪，但不要說認為“對于使用盜竊的情形可以通過行為在客觀上所指向的財物的價值、對占有人的利用在客觀上造成的妨害程度、價值的減損以及對財物占有侵害的時間長短等客觀因素來判斷確定。換而言之，對于使用盜竊來說，并非必須要通過非法占有目的才能將其排除在盜竊罪的處罰范圍之外?！盵6]但是非法占有目的是行為人行為時的主觀目的的判斷，而妨礙的程度，價值的減損都是需要事后才能體現出來的事后行為，事后的行為怎么能夠改變行為人行為時的主觀態度呢?行為時是否具有非法占有的目的怎么可能隨著財物對象的改變而改變呢?財物價值減損了就證明有非法占有目的，就是盜竊罪，這樣的推定是很有問題的，因此，司法實踐中如何在具體的盜竊罪案例中合理的推定非法占有目的的存在是一件比理論更艱難的事情。

四、司法實踐中非法占有目的的推定

我國刑法理論采用的是非法占有目的必要說，因此在盜竊罪的案件當中，若證明被告人的行為構成盜竊罪，則必須證明行為人有非法占有目的這一主觀超過要素。在司法實踐中，僅僅依靠犯罪嫌疑人，被告人的供述來認定其有無非法占有的目的是存在不合理的，應該將主觀目的的證明建立在客觀事實的基礎之上。在司法實踐中已經采用了推定的方法，即通過行為人的客觀行為和事實來判斷其主觀的心理活動。推定必然會比照行為人的客觀行為和心理過程，從而得出更合理的的依據，但這樣根據客觀推主觀的方法最后得出的結論難免會出現錯誤，再加上司法工作者本身的業務和經驗的局限，也會對推定的結果產生影響。為了使推定的結果具有更高的準確性，實際的操作中應注意以下幾個問題：

第一，遵循主客觀相一致的原則。在司法實踐中要確定行為人主觀上是否具有非法占有的目的，要結合行為人實施的犯罪行為形成的客觀事實進行合理推定，在判定行為人的犯罪事實與主觀犯罪心理時，要從客觀立場出發，排除合理懷疑，提升推定結果的準確性。

第二，保證作為前提的客觀事實的真實可靠性。客觀事實必須能夠達到排除合理懷疑的程度，使客觀事實和最終的推定結論最大程度的趨于一致，客觀要件方面的全面和可靠性就決定了所推定的行為的主觀心理活動的非法占有目的的真實性和可靠性。

第三，科學可行的程序條件是進行司法推定的制度前提。要綜合分析行為人在盜竊的過程中存在的各種因素，嚴格按照犯罪構成理論，才能得出正確的結論。直接越過犯罪構成的理論，套用法益的概念，如盜竊罪保護的是占有法益還是所有權法益，用法益來判斷是否構成盜竊罪的理論是錯誤的。

第四，允許盜竊者本人作出反證。如果行為人提出了足夠的證據對推定的非法占有目的的結論提出合理懷疑，同時又無其他證據推翻這種合理懷疑，則推定的非法占有目的不成立。