論刑事和解制度的構建

佘愛麗

摘要：

刑事和解制度是解決刑事案件的一種特殊制度模式，而具有中國特色的刑事和解制度模式更應該是別具一格的。本文對刑事和解進行了概況，分析了構建刑事和解制度的可行性與必要性，對中國刑事和解制度的構建提出了建議。包括刑事和解制度的適用原則、案件類型、適用主體、適用程序階段以及與刑事和解制度相關配套的制度。運用實際可行的解決方案，構建具有中國特色的刑事和解制度模式。從刑事和解開始，逐步取締死刑，走向民主文明的理想社會。

關鍵詞：刑事和解制度;制度構建設想

一、刑事和解制度的概況

（一）國外刑事和解制度的理論來源

發源自二十世紀七十年代西方的刑事和解制度，它是現代和解制度的源頭，至今有著重要的影響力。上個世紀七十年代中期來自加拿大奧特瑞奧州克特切尼爾縣開始實行“加害人和被害人之間的和解”。其發源于西方社會并非偶然，恰恰在于它的思想和社會根基。[1]“學者漢斯·約阿希德·施奈德認為，加害人是刑事案件中的被告人，但也應當積極主動，也應當享有被救濟的權利。他的言論引起了學界對于被告人形式地位及其回復社會的思考。”上個世紀六十年代以后美英新西蘭等國相繼提出對被害者的國家賠償問題從此刑事司法觀念由犯罪人本位向受害人本位的漸漸發生著轉變。這就是外國的和解制度形成原因，外國對和解制度的發展道路也是緩慢而上升，并走向成熟的。

（二）我國對刑事和解的規定及問題

直到二十一世紀中國司法界才對刑事和解制度才有了初涉，北京朝陽區法院開始實施“庭外和解制度”，它相當于和解制度的一個先驅。近來修訂的刑事訴訟法有相關規定，法律對刑事和解制度也有大量關于公訴、自訴案件處理辦法上的明文規定。[2]“《刑事訴訟法》第一百七十二條解;自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴，再者 《刑事訴訟法》第277—279條對‘當事人和解的公訴案件訴訟程序也作了詳細規定：下列公訴案件，嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解。（一）因民間糾紛引起…（二）除瀆職犯罪以外”另外《刑事訴訟規則》第141、510—522條，《刑事訴訟解釋》第497—506條也作出相關具體的規定。但由于缺乏相關經驗，民眾和執法人員自身觀念存在些小問題，在實踐中案件的處理也并不都很恰當。[3]“然而，讓老百姓享有刑事和解的知情權、發言權也非常關鍵，對刑事案件‘私了進行必要的群眾監督、輿論監督。”不然刑事和解就等同于“刑錢交易”，與中華民族傳統刑法理念、感情相沖突，嚴重削減了刑罰的預防與懲罰功能，易滋生司法腐敗。學者的說法不是百分百不對，但是確實存在把刑事和解制度的危害一面擴大化了，有些觀點其實是與現在的政策執行情況相悖的。

刑事和解制度在我國存在的問題主要分為思想理論上及實踐上兩方面。首先應對刑事和解應作更廣義理解，[4]“刑事和解是指：在刑事訴訟程序運行過程中，加害人的真心悔過，被害人和加害人以認罪、賠償、道歉等方式積極補償的，國家專門機關結合案件具體情況對犯罪人不予處罰或減輕處罰的一種案件處理方式。”作為一個外來制度，要想融入中國法制之中必然會產生諸多問題，這是毋庸置疑的也是無可避免的。理論上： 它與罪刑法定原則相對立;其次與國家本位價值觀相反;最后與罪責刑相適應原則相對立。它破壞了人人平等原則，削減了一般預防功能。實踐上做法也不統一：由于現行的法律未對刑事和解做出非常明確具體的規定，于是實踐中各部門的做法也呈現五花八門，調解機關也各有各的不同。

二、 我國刑事和解制度構建的可行性、必要性

（一） 可行性分析

1.符合寬嚴相濟的刑事政策

和解不是一律同等程度處罰，它主要針對主觀惡性較小、社會危害性不大的案件，比如青少年犯罪、交通肇事、鄰里糾紛、輕微刑事等案件有條件地適用較輕的刑罰，它與我國刑事政策緊緊相關的。

2.同和諧文化相一致

中國和諧文化擁有著悠久歷史，[5]“在中國古代的倫理思想中，‘和的理念始終是其思想核心和主要范疇。孔子首倡的‘禮之用，和為貴，孟子思‘人和思想。”十六大“建設和諧社會”思想的提出，刑事審判工作需要創新，司法活動不僅要追求法律效果還要追求社會效果。我們就要改變以往在案件處理上的做法，刑事糾紛只在法律層面上被解決，加害人被處以刑罰，但隨之引發的社會問題較多。受害人的其他訴求未獲得滿足，也未給予加害人以懺悔的機會，單純的刑罰并不利于其再社會化。這些后果都與“和諧社會”思想背道而馳，在和諧社會背景下刑事和解制度進行司法改革制度創新的話，它就能夠為案件的處理帶來更為良好的社會效果了。

3.實現由國家本位向個人本位回復趨勢

犯罪行為發生后，由國家出面替受害人追訴加害人的刑事責任，追究責任集中于統治秩序的破壞，至于加害人給受害人造成的損害則被放到一個次要的位置上，或者說是通過國家追訴加害人刑罰的形式予以彌補。而現今，各國普遍的出現了刑事法律制度上的由國家本位向個人本位的回復，尊重受害人及加害人的地位，給予他們更大的空間，以更多樣的方式去修復由犯罪行為所損害的各種關系。從我國的刑法以及刑事訴訟法近幾年的修改來看，也能體現個人本位在刑事法律制度中的回歸。

4. 符合以調解方式解決糾紛的傳統歷史

我國對輕傷害案件有非常悠遠的非刑事化處理的經驗，如在交通肇事案件中，加害人能夠得到受害人的諒解并對受害人進行補償。這是迄今為止在全國都已經在處理方法上實現統一的司法實踐。再如輕傷害案件，如未成年犯、初犯等社會危害性不大的案件，根據最高人民法院出臺的相關的法律文件，對于一些微罪可以做出不起訴或者從寬處罰，[6]“從寬處罰是一個實體性結果，不是一個明確的量刑情節，”主要凸顯了調節手段解決刑事案件的溫和方式。

5.存在大量的刑事和解案件解決的實踐基礎

實踐中運用和解程序解決的案件很多，為我國構建和解制度打下了深厚的基礎。2007年下半年吉林公安聯席會議曾提出：”在偵查、審查起訴階段的輕傷害案件，審查屬實的公安即可撤案，而檢察機關也可作出相對不起訴的決定。”江蘇省是運用和解最為深入多樣的省份，自2004年南京開始對刑事案件進行了和解，出臺的會議紀要規定。

6.現有配套制度存在基礎

雖然我國還沒有正式系統統一的和解制度，但是與其相聯系的配套設施對刑事和解制度的構建也產生了一定的影響，主要的配套制度有自訴案件中的和解制度、人民調解委員會制度、社區調解制度等等制度。

（二）必要性分析

1.提升當事人的權利意識

刑事的“民主化”是現如今中國刑事訴訟發展不可逆轉趨勢。也成為了訴訟制度發展的必然趨勢，這主要體現為以下兩方面內容：其一是在保證民眾對于刑事訴訟案件的了解、參與、監督等權利;其二是充分發揮了當事人自主自愿的意志。

2.彌補了刑事附帶民事訴訟的不足

眾所周知，刑事附帶民事訴訟只能對補償經濟損失，而不能進行精神賠償，所以很多被害人無法得到精神方面的賠償，和解可以對被害人精神進行賠償。

3.保護了被害人的利益

[7]“刑事和解以被害者利益為核心，極大提升了被害者的訴訟地位，使其不光可以參與且能對刑事沖突的解決發揮主要作用。它當然是實現了一定程度上滿足被害者的利益訴求，因為它是著力于加害者獲得受害者諒解的制度。”所以說和解制度是雙贏制度，它有力的實現加害者回歸社會、受害者利益也得以保護。

4.實現案件分流，節約司法資源

傳統糾紛的解決，法院的浪費了人力物力，當事人花費大量金錢時間，而現實是司法資源極度有限，解決起來繁瑣復雜。和解就是解決糾紛低成本方式，和解程序[8]簡單，且資源投入少，一旦雙方和解成功一般不會反訴上訪，這就極有效率地節省了司法資源。

5.有利于糾紛的徹底解決

法律，尤其是訴訟法，歷來被視為“定紛止爭”解決糾紛而設置的規則，和解的達成可以讓雙方當事人的精神訴求得到滿足，經濟上的損失也相應得到補償，糾紛不再是由公檢法為主導強制進行調解，而是在自愿公平的前提下得到非對抗式解決，已當事人認同的方式最終達到各方利益均衡，可以是問題最終達到徹底地解決，獲得雙贏結局。

三、中國刑事和解制度模式的構建建議

（一）適用原則

1.合法性原則

對于合法性的原則應作廣義理解，不光得符合法律法規政策規章，而且還得是不違背公序良俗，禁止損害國家、集體及他人的利益。審查對象包括：調解協議適用案件范圍、適用對象、適用程序、救濟方式等方方面面的內容。

2.自愿性原則

這一原則要求，在刑事和解的過程中，被害人和加害人在地位平等的基礎上，自愿就刑事和解的有關事項協議。當事人一方不可運用威逼利誘及其他的不正當方式強迫對方達成協議。

3.和談不成不加刑原則

即使當事人達不成協議或者撤回協議，公檢法機關不能因此作出加重對其處罰，作為懲罰措施，這樣就有違和解的目的實現，也限制了刑事和解制度的發展。

4.維護公共利益原則

刑事和解是注重雙方當事人的利益實現，但和其他制度規則一樣，同樣不能對國家社會公共利益造成損害，這是絕對禁止性的規定，在任何條件下都不可以打破。審查機關應對和解協議予以嚴格審查，侵害公共利益的立即作出撤銷或者不予通過決定。

（二）適用案件類型

實踐中刑事和解案件類型大體包含五類：1.因鄰里糾紛、親戚糾紛;2.經濟糾紛;3.交通肇事案件;4.未成年人的輕微刑事案件;5.其他輕微刑事案件。具體是否適用和解，主要看以下三點：罪行的輕重，犯罪侵害的客體以及加害人的個人情況，而不是一概規定在輕微刑事案件這一類。

（三）適用案件條件

1.案情事實清楚，證據確實充分

適用和解的案件應當是事實清晰明了，證據充分關聯，且雙方當事人自由自愿，對適用的和解事實證據程序沒有爭議。反面來看，如果事實不清、證據也不充分，協議達成后加害人易反悔，導致刑事和解最終失敗。

2.需要有具體的受害人

受害人應當是具體確定的，若沒有具體被害人的案件則無法適用刑事和解制度。當受害人是自然人時，和解協議可以同時涉及物質及精神賠償;如果受害人是單位，可以由單位法定代理人或者主要負責人參與和解程序。

3.加害人必須認罪

加害人必須是真誠悔罪的態度，他對自己的罪行應有一個明確的認知，包括犯罪的類型、性質、后果等方面。只有在加害人知罪認罪的前提下的和解賠償才能體現刑事和解的意義與價值。

4.當事人必須自愿，且意思表示真實

“自愿性”要求不可強制當事人參與或者不參與和解、調解員不可在調解過程施以影響力及其他可能會侵害當事人自由意愿的事項。強迫威脅利誘等都是違背當事人的自由意愿的，如果雙方采用這些手段方式，一旦發現和解應當立即停止或予以撤銷。

（四）適用案件主體

1.當事人本人或其他訴訟參與人

調解人員可以是雙方當事人及其近親屬、調解員、訴訟代理人及辯護人。首先得遵從加害人和被害人的主要意愿。若當事人無法達成協議或發生糾紛，在當事人書面同意并授予權利的條件下可由其其親友或律師參與會談。

2.調解人或者第三方

按照中國現行的法律制度，犯罪案件可在公安偵查、檢察機關的起訴和法院的審理階段都能開展和解，但并未明確規定主持人是誰。應當對和解發生在哪個階段就由哪個機關參與和解予以明確規定。如和解若發生于偵查階段就可以由公安參與，若發生于起訴階段就得由檢察機關參加，若是審判階段就可由法院參與。但公檢法不應當主持調解，他們應負責陳述犯罪嫌疑人具體的犯罪事實以及幫助加害人認識到自己犯罪行為的危害性。而具體主持調解程序的調解員，應是有素訓練人承擔，以保證當事人明白如何按照刑事和解的規定去行為，討論的問題與各方的感情也會獲得最佳控制，最終保證刑事和解程序按照法定的程序進行，且調停人也應當是消極調停，不可以積極主動的介入到案件的實質內容以及賠償的實質內容的磋商和溝通中。目前可以利用我國成形的人民調解員制度加以培訓使之成為有資質的刑事和解調停人員，或者培養專門的社會力量參與到刑事和解程序中，當時機成熟的時候適當拓寬參與和解的主體尤其是主持人員的范圍。

（五）適用方法

模式主要有以下三種：當事人自行和解、司法機關主持的調解、調解委員會進行的調解。顧名思義第一種是當事人平等自愿達成協議，這種模式依賴于當事人的意愿，沒有主持調解人有時容易滋生不平等”私了“事件;第二種由公檢法進行主持調解，權威性更高，但也不能一定避免”走后門“事件，且它一定程度上損害平等自愿原則;第三種專業性最高，且中和了前兩者的弊端，更適用現在中國的國情。

（六）適用案件程序、階段

1.偵查階段

公安或者檢察院若認為案件可和解，審查的和解協議合法有效的，就能決定撤銷案件，但是應當將撤銷案件的決定抄送上一級機關和同級的人民檢察院偵查監督部門接受監督。上一級機關或同級的檢察院認為不應的撤銷案件的，可以自行決定或者通過檢察院督促偵查機關撤銷該決定;而另一情況是偵查機關認定案件符合和解的條件，但案件不應當撤銷的，可將案件移送審查起訴機關，將當事人和解情況及相關的建議處罰意見一并寫至起訴意見書。

2.審查起訴階段

公安移送的審查起訴案件，檢察機關依法判斷哪些案件可以調解。符合條件的會依據當地情況選定調解模式和解。若當事人已達成了和解協議，檢察機關應當審查對協議進行形式和實質審查。首先，達成的和解案件應公安撤銷案件或不起訴，當事人不同意和解或未能達成刑事和解協議，檢察機關就按普通程序提起公訴。

3.審判階段

審判階段和解成功的一般采用的是：不再追究刑事責任或和“追究刑事責任但從輕處罰”相結合實施。自訴案件應允許當事人自行和解，而公訴案件，若當事人已在審查起訴階段達成協議，而檢察機關鑒于不符合“不起訴”條件非訴不可，并且提出減刑建議的，法院也可參照加害人和解情況等情節，相對的作出輕緩化判決。

4.確認執行程序

當事人已履行的協議內容，原告損失已獲得回復，破壞的社會關系已獲得有效地彌補，公訴部門對案件可作出以下三種處理決定：一是對符合刑事訴訟法規定，原告有證據證明的輕微刑事案件，可建議公安撤銷案件;二是對其他刑事案件可作出不起訴決定;三是針對當事人在協議中約定分期履行義務的等狀況，義務沒有完全履行完畢之前，可開展暫緩起訴或附條件不起訴決定。

5.權利救濟程序

和解程序結束法院依法作出裁決后，一方當事人認為其達成的協議是違背自己真實意愿，并提供新的。案件在符合法律或相關規定條件的可有公安移送重新審查，相應的檢察院也能重新提起公訴。

（七）其他相關配套制度

首先加害者的經濟賠償：一是加害者進行賠償;二是國家直接對受害者進行賠償;三是社會的經濟補償，社會中的團體或個人對受害者予以經濟補償。實際適用賠償制度時應按步驟合理優化賠償方案，加害人沒有能力全部賠償的，國家審查通過后可啟動國家賠償。其次，社區矯正制度將加害人放在社區內部，在社會團體及社會成員幫助下，矯正加害者心理和行為惡習、最終回歸社會。再次，宣傳教育機即通制過宣傳教育，讓民眾認識刑事和解并非“以錢贖刑”，它的法律依據及使用條件有哪些。最后，為和解監機制。檢察院對對刑事和解程序全程負有監督責任，只有這樣才能避免司法實踐中出現這樣受賄腐敗，權錢交易情況。

[注釋]

①[德]漢斯·約阿希德·施奈德著：《國際范圍內的被害人》，中國人民公安大學出版社1992版，第419頁。

②《刑事訴訟法》關于刑事和解制度規定的法條

③據筆者了解，北京、浙江、安徽、上海、江蘇、福建、山東、河南等地近年來都出臺了關于辦理輕傷害案件的暫行規定，沒有出臺相關規定的其他省市在刑事司法實踐中對輕傷害案件適用和解的情況也十分普遍。

④陳光中.刑事和解的理論基礎與司法適用[J].人民檢察，2006，10。

⑤張立文：《中國文化的精髓—合和學的考察》，《中國哲學史》19年第1—2期。

⑥秦宗文： 《刑事和解制度的實踐困境與破解之道》，《四川大學學報》（ 哲學社會科學版） 2015 年第 2 期。

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（作者單位：安徽大學，安徽 合肥 230000）