連載

法官如此裁判

刑事審判要點解析·刑法總則卷

臧德勝

3.但書規定的適用

【裁判規則】裁判文書中可以引用刑法第13條作為裁判的依據。適用但書規定的案件，介于罪與非罪之間，法官需要遵循司法解釋等規定并合理行使自由裁量權。

第一，但書規定可以在判決書中作為出罪理由。如前文所說，情節顯著輕微，危害不大的行為，首先符合了犯罪的構成條件，尤其是對行為性質的定性上與認定有罪基本一致，如前述《未成年人刑案解釋》中規定的不認為是犯罪的行為，均已符合了盜竊犯罪的構成要件，如果將其認定為犯罪，也并不存在適用法律上的明顯錯誤。在適用但書規定時，首先應當認定該行為的犯罪性質，從定性上給予否定性的評價，然后再從案件的具體情況出發，論證其情節顯著輕微危害不大。在論理和裁判依據中，可以直接援引刑法第13條。

《最高人民法院關于一審判決宣告無罪的公訴案件如何適用法律問題的批復》（1989年11月4日）規定：對被告人有違法行為，但情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪的，可在宣告無罪判決的法律文書中，同時引用刑法第10條（現行刑法為第13條，引者注）和刑事訴訟法第11條第1項的規定作為法律根據。這一批復體現的法律適用精神，在當前仍然具有指導意義。

第二，適用但書規定，需要法官合理行使裁量權。由于使用但書規定出罪的案件已經符合了犯罪的基本要件，所以對該種行為是認定有罪還是無罪，均有一定的道理。法官在辦理這類案件的過程中，具有一定的裁量權。當然，這種裁量權不能任意行使，需要遵循一定規則。

對于有關司法解釋中作了出罪規定的，要遵循司法解釋的規定。比如，《未成年人刑案解釋》第7條規定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學習用品或者錢財數量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學習、生活等危害后果的，不認為是犯罪。已滿十六周歲不滿十八周歲的人具有前款規定情形的，一般也不認為是犯罪。”司法解釋中對這類行為不認為是犯罪的法律根據是但書規定，盡管其沒有使用“情節顯著輕微，危害不大”的表述。在司法實踐中，如果將上述行為按照犯罪處理，則違背了司法解釋的規定。當前，針對個罪的司法解釋或者規范性文件中，作出出罪規定的較多，比較常見的有：

《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發生性行為，情節輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。”

《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條第3款規定：“為個人使用，以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或近親屬財產的，一般不以搶劫罪定罪處罰，構成其他犯罪的，依照刑法的相關規定處理；教唆或者伙同他人采取暴力、脅迫等手段劫取家庭成員或近親屬財產的，可以搶劫罪定罪處罰。”

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：“惡意透支數額較大，在提起公訴前全部歸還或者具有其他情節輕微情形的，可以不起訴；在一審判決前全部歸還或者具有其他情節輕微情形的，可以免予刑事處罰。但是，曾因信用卡詐騙受過兩次以上處罰的除外。”

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》第17條第3款規定：“不是出于非法獲利目的，而是迫于生活困難，或者受重男輕女思想影響，私自將沒有獨立生活能力的子女送給他人撫養，包括收取少量‘營養費’‘感謝費’的，屬于民間送養行為，不能以拐賣婦女、兒童罪論處。對私自送養導致子女身心健康受到嚴重損害，或者具有其他惡劣情節，符合遺棄罪特征的，可以遺棄罪論處；情節顯著輕微危害不大的，可由公安機關依法予以行政處罰。”

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第4款規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。”

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定：“詐騙近親屬的財物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理。詐騙近親屬的財物，確有追究刑事責任必要的，具體處理也應酌情從寬。”

法官應熟悉相關的司法解釋、裁判規則，在辦理個案時需要全面檢索相關資料，不能憑借感覺辦案。

對于沒有司法解釋規定的，法官要在正確把握案情的基礎上，以人為本，秉持悲憫善良的情懷，從社會效果、法律效果的統一出發，作出妥當裁決。辦理這種處于罪與非罪邊緣的案件，更能考驗法官的裁判智慧和職業擔當。有的案件要考慮被告人今后的生活與發展，有的案件要考慮被害人與被告人雙方今后的關系融合，有的案件要考慮對社會規則的影響。有些情況下，相對于直接認為不構成犯罪而宣告無罪，按照但書規定不認為是犯罪更容易為訴訟各方所接受，因為這種宣告無罪是以被告人的行為觸犯了刑法規定為前提。法院宣告無罪，并沒有從根本上否認偵查、起訴工作，相反，恰恰可能是前期工作較為扎實的結果。

三、犯罪主觀要素的裁判規則

認定犯罪行為，強調主客觀相統一，總是離不開行為人的主觀心態。按照刑法的規定以及刑法學的理論，根據主觀心態，可以把犯罪分為故意犯罪和過失犯罪。如果一個構成犯罪的危害結果與行為人有關，而行為人又不承擔刑事責任，那么在主觀上可能是不可抗力或意外事件。故意包括直接故意和間接故意，過失包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。意外包括不能預見和不可抗拒兩種情形。

從此可見，評價刑法上的行為，在主觀上可以區分為故意、過失和意外。從行為人對危害后果的態度看，過失介于故意和意外之間。主觀方面存在于行為人的內心，相對難以把握，不同于犯罪的客觀表現。而主觀方面對于認定犯罪又非常重要，所以對于主觀方面如何裁判，是一個司法難題。

1.犯罪故意的認定

【裁判規則】犯罪故意需要認識因素和意志因素同時具備，對行為后果有認識，卻沒有采取有效措施防范后果發生的，即使主觀不希望也仍然是故意犯罪。對多數罪名而言，主觀上都包括直接故意和間接故意。在共同犯罪情況下，同案犯可能分別是直接故意和間接故意。犯罪動機一般情況下不影響犯罪的成立，除了目的犯，犯罪目的也不影響犯罪的成立。

我國刑法第14條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，應當負刑事責任。”這是對故意犯罪從立法層面所作的界定。

第一，犯罪故意的內容。

犯罪故意包括兩個層次的主觀因素：一是認識因素，即對自己的行為會造成危害社會的結果有認識，刑法條文表述為“明知自己的行為會造成危害社會的結果”；二是意志因素，即對這種結果的發生不想避免未采取措施避免，刑法條文表述為“希望或者放任這種結果的發生”。

（未完待續）