生態流量的法律表達及制度實現

摘要?生態流量制度是流域生態環境保護的重要制度保障，是水資源、水環境、水生態“三位一體”保障體系的重要組成部分，是滿足水生態承載能力剛性約束的制度體現。目前，水資源開發利用以及水環境污染防治由《水法》以及《水污染防治法》做出了全面規定，而保障水生態功能實現的生態流量則作為水電工程環境影響評價制度的一個因子予以考量，這顯然無法達成“維持水體生態功能”之目標。生態流量制度作為保護水生態功能的獨立法律制度，應當在涉水立法中予以明確，同時形成完整的生態流量制度體系。基于此，本文對生態流量在立法中的法律表達提出制度建議，包括：①生態流量底線是為了滿足流域及其周邊區域原有生態系統功能所需要的水流數量以及水文過程的最低要求。生態流量底線制度包括生態流量底線的劃定、生態流量監測以及生態流量底線的適應性管理。②流域生態流量協議，是在生態流量底線之上企業與政府達成的更高標準的生態流量約束，是企業與政府合作進行生態環境治理的新模式;是政府、企業、社會共同保障水生態的制度體現;它在公眾參與的基礎上形成流域規則嵌套，通過綠色水電認證提高企業落實的積極性。③生態流量法律責任制度依據生態流量底線和流域生態流量協議為用水主體設置的不同義務，分別規定了不同的法律責任。違反生態流量底線要求且拒不改正的按日連續處罰，體現出督促企業遵守生態流量底線要求的立法目的;僅違反流域生態流量協議而未突破生態流量底線要求的，則追究其違約責任，撤銷其已享受的生態環境優惠，體現對其違背契約精神的懲罰。

關鍵詞?生態流量制度;生態流量底線制度;適應性管理;流域生態流量協議

中圖分類號?D912.6

文獻標識碼?A?文章編號?1002-2104（2020）01-0113-07?DOI：10.12062/cpre.20190805

在生態文明建設大背景下，水資源、水環境、水生態需“三位一體”保護，生態流量制度作為水生態保護的制度載體，應當與水資源制度與水環境保護制度形成完整的制度體系。習近平同志指出，自然界的淡水總量是大體穩定的，但一個國家或地區可用水資源有多少，既取決于降水多寡，也取決于盛水的‘盆大小。這個‘盆指的就是水生態。人類對自然水的功能認知和價值關注具有時序性。水資源、水環境、水生態依次出現在人類視野并已經或正在納入法律調整。目前，水資源開發利用以及水環境污染防治分別由《水法》以及《水污染防治法》予以規制，而水生態惡化則作為水資源開發利用的“負”產品以及水污染防治的“附屬”予以規制，這顯然忽視了水生態的獨立價值且無法從根本上減輕或控制水生態惡化。水生態惡化蓋因水資源數量減少與水環境污染而加重，但其本身無法為資源短缺或環境污染問題所涵蓋，是一類與水資源短缺與水環境污染具有正相關性但又獨立存在的環境問題。滿足水生態剛性約束迫切需要獨立的制度體系，生態流量制度可擔此任。2018年列入國家一類立法計劃的《長江保護法》對水體“三位一體”保護提出了明確要求。有學者指出，長江保護法立法目的應明確為保護和改善長江生態環境，促進資源可持續利用和經濟高質量發展，其保護對象的確定應全面考慮水資源開發利用、水環境保護、水生態保護修復以及生態環境風險防控的需求[1]。為此可借已啟動的《長江保護法》之契機，將生態流量制度予以確認進而推廣到所有涉水立法中，將生態流量制度作為實現水生態剛性約束的制度載體，切實關注水生態保護。

1?生態流量的法律表達

1.1?生態流量的法律內涵

生態流量是指水體為了維護其原有生態系統功能所需要的水流數量以及水文過程，是實現自然水生態功能的外在表達[2]。

區分資源水、環境水、生態水是理解生態流量概念的邏輯起點。習近平提出的保障水安全的十六字方針強調了水資源、水生態、水環境承載能力的剛性約束。水在客觀世界中是個整體，但在滿足人類需要上則呈現出多重功能，且該功能具有層次性與時序性，依次表現為資源水、環境水、生態水。資源水最先為人類所關注，人類通過水資源分配制度實現資源水的功能。隨后水從滿足人類飲用、浣洗等生活需要逐漸擴大到滿足灌溉、飼養等農業生產需要，及至工業社會中滿足工業生產需要。此時，人類對資源水的利用需求不斷擴大，傳統習慣分配對此力不從心，

以法律規制用水分配隨之出現。環境水伴隨著嚴重的公害事件進入人們視野。20世紀以來，環境容量問題進入人類視野，水體容納污染物的能力以及水體的自凈能力不容忽視，法律上形成了環境容量保護與利用制度。我國法學界對環境容量的法律規制主要通過“權利”這一路徑推進，出現了諸如“排污權”[3]“環境容量利用權”[4]“環境容量產權”[5]等概念及制度研究，同時通過體系化的污染防治制度保護環境容量。生態水進入人類視野最晚，是人類面對與大規模開發利用水資源以及嚴重水污染同步出現的嚴重生態災難而做出的反思。生態災難不同于水污染，它帶來了生物物種減少甚至滅絕，生態系統惡化甚至崩潰，短期甚至永遠無法恢復;且它不僅僅是水生態系統的惡化，還將帶來整個生態系統的不良反饋。

生態流量是實現自然水生態功能的外在表達。資源水、環境水、生態水是自然界中作為整體存在的水體的三重不同功能之表現，對應著自然水的經濟功能、環境功能以及生態功能。生態水即是自然水生態功能的表現形式，在法律上可表達為生態流量。水生態惡化是個緩慢、漸進的過程，最初非常容易被忽略。以黃河為例，新中國成立以來，黃河流域興建了若干大規模水利設施以滿足黃河流域農業灌溉、農村人畜飲水以及城市生活及工業用水需要，資源水需求得到較好的滿足;截至20世紀末，人類對黃河水資源的利用率已經超過50%。但不容忽視的是，隨著周邊用水需求的滿足，黃河下游斷流的頻次、天數及河段長度在上個世界末都呈增長趨勢[6];當前這種沖突更加明顯。目前，黃河以占全國2%的河川徑流量承擔著全國15%的耕地面積的灌溉任務和全國12%人口的供水任務，還承擔著每年向流域外沿黃地區供水約100億m3的供水任務，用水量不斷增加，生態水量被大量擠占，河道斷流、河床淤積、水體污染等一系列生態問題日益突出[7]。從大規模開發利用黃河水資源到黃河生態系統惡化的后果日益顯現，這一過程持續了幾十年。當前，流域生態惡化恰是水生態長期受到忽視所致。滿足生態水的剛性約束，就是留足生態流量;生態流量是破解水生態惡化的根本之道。

1.2?生態流量的立法表達

生態流量應當作為一項重要制度予以確認。生態流量制度可以表述為：為了保障流域生態系統穩定所需的水量及水文過程，生態環境主管部門應當在編制流域生態環境規劃中明確生態流量要求，制定生態流量基準，并制定確定生態流量的技術規范。

首先，將生態流量制度通過立法確認具有現實必要性。資源水分配會在上下游之間產生用水量沖突，其實質是資源水的經濟利益之間的沖突;而資源水水量與生態流量所需的水量以及滿足生態所需的水文過程之間的沖突則是用水權人的經濟利益與流域公眾生態利益的沖突，是異質利益沖突。資源水主體之間的經濟利益沖突可通過經濟的方式予以解決，本質上涉及財產性補償。而生態利益與經濟利益的沖突則與此不同。生態利益具有典型的公共利益屬性，這一公共利益的滿足會在很大程度上影響用水主體的用水量。在當前生態環境問題十分突出的大背景下，不能片面追求經濟增長，而應當在經濟利益與生態利益這對異質利益之間作出衡平。單純以保障用水主體取水權的立法路徑無法解決經濟利益與生態利益之間的沖突，需要對用水主體的部分權利設置在先義務以滿足生態利益保障的需要。中國環境法亟需實現從亡羊補牢式倒逼到未雨綢繆式預見的“義務重心”立法理念匹配[8]，立法中需要“精心設定環境義務性規范以及違反這些義務規范所要遭致的不利后果”[9]來限制和約束有害于生態系統的人類活動。這種“義務”通過兩個制度“抓手”予以實現：一是環境污染防治制度，二是生態流量制度。目前，生態流量保障規范多以實現污染防治為目標，或附庸于水利水電建設工程環境保護，不能體現生態流量作為“生態水”功能的法律表達之屬性，生態水的生態功能實現大打折扣[2]。生態流量制度應當是以實現自然水的生態功能為立法目的，以保護優先、預防為主原則作為指導的獨立制度體系。但不容忽視的是，雖然從功能上我們可以人為地區分水的不同功能，但是在物理上水是一個整體，無法簡單予以分割，這就要求人類對水的支配應當在整體性思維下做出價值順位選擇，優先保障生態利益，即：在進入水權市場實現經濟利益之前，應當首先通過流域生態環境規劃明確生態流量要求，將生態流量制度作為整個流域規劃的重要內容。生態流量制度的確立是環境法生態義務落實的制度體現，要求在自然水與人類發生一系列關系的第一“關口”——規劃環節把握好生態需求，將生態流量的落實作為用水主體的一項義務予以明確。

其次，為了實現生態流量保障目標，需要遵循自然規律制定生態流量基準以及確定生態流量的技術規范，以作為規劃中落實生態流量保護的技術支撐。技術規范的主要目的在于指導人們更好地適應、改造、利用和保護自然，它與社會規范相對，是人類在與自然長期的互動過程中形成的，從人與自然關系的角度調控人類行為的具有穩定性、普適性的指示或指示系統[10]。水生態保障的核心在于維持生態流量，而生態流量的計量、監測體現了典型的“人與自然”的關系，離不開技術規范的指引。技術規范既要把握客觀規律或客觀的因果聯系，還要具有實用性與效益性[11]。確定生態流量是尋找水生態系統保持穩定的水量和水文過程的過程，這是一個科學認知過程，應滿足自然規律要求，不可隨意劃定。確定生態流量的技術規范應當是揭示生態流量規律的規范，而非主觀設定。確定生態流量的技術規范還應當將對客觀規律的認知反映到現實世界中，利于規范的操作和執行。

再次，依循《水污染防治法》以及《水法》中確定的生態流量制度進路，在流域生態環境規劃中明確生態流量要求。《水污染防治法》第十六條規定：國務院有關部門和縣級以上地方人民政府開發、利用和調節、調度水資源時，應當統籌兼顧，維持江河的合理流量和湖泊、水庫以及地下水體的合理水位，維護水體的生態功能。《水法》第三十條規定：縣級以上人民政府水行政主管部門、流域管理機構以及其他有關部門在制定水資源開發、利用規劃和調度水資源時，應當注意維持江河的合理流量和湖泊、水庫以及地下水的合理水位，維護水體的自然凈化能力。《水污染防治法》強調了用水之前的江河流量保障，將生態流量保障放在優先于水資源開發利用的地位上;《水法》則將這種優先地位通過規劃予以落實，體現在水資源開發利用規劃制定編制過程確保生態流量保護。但值得注意的是，《水法》雖然明確了規劃中的生態流量保障要求，但其目的僅在于“維護水體的自然凈化能力”，而非“維護水體的生態功能”。為此，筆者建議在未來的生態流量立法中以《水污染防治法》確立的“維護水體的生態功能”作為其制度目標，而非僅限于“維護水體的自然凈化能力”。其次，需明確生態流量的主管部門。目前存在兩種可能，其一是生態環境部門，其二是水利部門及流域管理部門。貴州省作為全國范圍內第一個在地方性法規中明確強調基于生態流量保障制定水量調度方案的省份[12]，其在《貴州省水資源保護條例》中明確了由縣級以上水行政主管部門會同環境保護等部門制定水量調度方案。一般而言，水行政部門、流域管理機關作為直接涉水的主管機關，具有管理水資源的天然優勢。但是，生態流量的制度目標在于“維護水體的生態功能”，而水行政機關更加關注水資源開發利用，筆者認為由生態環境部門會同水行政部門、流域管理機構劃定生態流量能夠更好地實現維護水體生態功能的立法目的。因此，建議由承擔生態環境保護職能的生態環境部門在生態環境保護規劃中明確生態流量要求，作為水行政部門、流域管理機構在其編制水資源開發利用規劃等專項規劃中實現生態流量要求的基本依據。

2?生態流量制度的體系設定

生態流量制度體系需要圍繞兩個核心展開，一是維持生態流量的底線，二是在生態流量底線之上盡可能實現生態流量的更多泄放。前者是為了滿足維持人類生存所需的最低生態需水要求，而后者則是為了不斷提升生態質量，提供更多生態福利，實現人與自然和諧。為此，設定生態流量制度體系的基本思路是在保障生態流量底線的基礎上，激勵用水主體采取生態友好型用水模式，不斷提高生態流量泄放，在滿足水生態剛性約束的基礎上，通過社會共治提供更多的生態福利，即形成“強制+自愿”“底線+更高標準”的制度體系。

2.1?生態流量底線制度

生態流量底線是指為了滿足流域及其周邊區域原有生態系統功能所需要的水流數量以及水文過程的最低要求。突破生態流量底線，原有生態系統功能無法正常發揮，引起水體、水生生態系統以及周邊其他生態系統的惡化甚至崩潰。生態流量底線與生態紅線制度既有區別又有聯系。2015年公布的《生態保護紅線劃定技術指南》并未針對水環境要素作出劃定要求，但水生態紅線應當是生態紅線在水資源管理與保護方面的細化與拓展，包括水量紅線、空間紅線和水質紅線[2]。生態流量底線與水生態紅線中的“水量紅線”[13]具有高度耦合性，但后者是國家水管理與保護中對水生態系統的底線劃定，是一個相對較長時期內的靜態底線，而生態流量底線則是保障并實現水量底線保護目標的路徑，是水量紅線的動態實現[2]。

生態流量底線制度的基本內容之一是生態流量底線劃定及生態流量監測。①生態流量底線劃定是落實生態流量制度的第一步，生態流量底線應當由國家統一劃定。生態流量底線是依據生態規律劃定的，滿足最低生態標準的水量與水文過程的底線，所有針對水體的人類活動均不可突破該底線，應當將該底線作為預警生態流量。流域上的水電站等用水主體的水量調度必須滿足生態流量底線的要求。生態流量底線是事關整個流域生態功能穩定的最低要求，為了避免各地劃定時在經濟利益與生態利益之間作出傾向于經濟利益的選擇，應當將生態流量底線劃定的權力統一到國家層面，由國家生態環境部門在科學測定、充分調研、全局考量的基礎上科學劃定。②生態流量底線的落實依賴于嚴格的生態流量監測制度。行之有效的生態流量監測既是確保劃定的生態流量底線得以有效遵守的過程監管，也是據以動態調整某一流域生態流量底線的重要支撐。生態流量底線劃定由生態環境部門完成，而生態流量監測的監管則由水利部門完成。這是由于，生態流量底線劃定的核心目標在于實現水體的生態功能，更多地考慮水生態保護，由生態環境部門劃定能夠更好地實現該立法目標;而生態流量泄放主要由水電站等用水主體完成，水利部門是其監管主體，具有實際操作的便利性。③生態流量底線劃定應當“因河制宜”，不可“一刀切”。目前，《水電水利建設項目河道生態用水、低溫水和過魚設施環境影響評價技術指南（試行）》《關于加強水電建設環境保護工作的通知》將河道控制斷面多年平均流量的10%作為生態流量審批的約束紅線[14]。這一標準不能適應所有河流的實際需要。例如，黃河甘肅段生態環境總需水量為163.43億m3，包括河流基礎生態需水量、保持河流水沙平衡需水量、水庫湖泊濕地生態環境需水量、河道外生態環境需水量，約占到流域年徑流量的52%[15]，這遠遠超過10%的生態流量審批約束紅線。從國內外來看，采取“因河制宜”的劃定原則無疑更加科學。澳大利亞政府依據2007年頒布的《水法》實施的“墨累-達令河流域規劃”，就旨在為流域和子流域根據不同用水目標設定用水限額[16]，而非采取“一刀切”的劃定方式。2017年發布的《長江經濟帶生態環境保護規劃》也明確了長江生態基流在干流和支流不同的控制指標，即“保障長江干支流58個主要控制節點生態基流占多年平均流量比例在15%左右，其中干流在20%以上”。國家在規劃中應當實現因地制宜地劃定生態流量底線，避免采取“一刀切”的劃定方式，根據河流的用水量以及周邊生態環境需求，實現生態流量底線劃定的“一河一線”。

生態流量底線制度的基本內容之二是對生態流量底線的適應性管理。適應性管理是管理學上的概念，是指處于復雜性成為常態、不確定性大增的時代背景下，管理者需要掌握能夠揭示這種復雜變化規律的、更加先進的管理知識，以滿足變革時代組織可持續發展的新要求[17]。適應性管理是組織基于外部環境變更或內部諸要素和諧需要而進行的自主性調節活動，是基于“生態和諧假設人”提出的[18]。工業文明時代，組織管理以“經濟人”假設為前提，最大限度地提高經濟效益以應對人類社會中所面對的一切挑戰。但是，絕對地以人類為中心，盲目追求短期經濟利益卻給人類帶來了環境污染、生態系統破壞等嚴重的生存障礙。生態文明時代的到來，“生態和諧假設人”概念的出現恰恰是時代的客觀要求，也是推進社會不斷走向和諧的重要條件。生態系統整體上穩定但又因人類行為會產生短期內的變動，水生態系統尤其如此。適應性管理是一種全面的組織管理變革，在水資源管理上更具有積極意義。它不同于以往的水資源綜合管理，是在規劃水資源項目和制定策略時，考慮到不確定因素的存在，并獲取更多信息來減少不確定性，以增加適應能力的管理模式[19]。美國薩瓦納河開展了生態流量適應性管理的實踐[14]。適應性管理是在實驗-反饋-修正的模式下進行的動態管理，依據實際需要動態調整生態流量底線。這就要求，生態環境行政主管部門在劃定流域及子流域生態流量底線后，需要適時評估生態流量底線劃定后水生態系統與用水調度之間的適應性以及實施效果，在評估的基礎上反饋并不斷調整生態流量底線，既滿足生態保護的要求，又保障經濟發展的用水需求。筆者建議，生態流量底線的適應性管理可以由地方各級生態環境部門進行，地方各級生態環境部門依據水行政部門取得的生態流量底線監測數據，評估生態流量底線劃定后流域生態系統與流域用水調度之間預期目標的響應度及實施效果，適時報請國務院生態環境部門及水行政部門調整生態流量底線。

2.2?流域生態流量協議制度

流域生態流量協議制度，是在生態流量底線基礎上，為了達到更優的生態環境目標而嘗試的政府與企業之間的合作機制，可作為當下生態環境多元治理的一種有益嘗試。流域生態流量協議制度應當包含協議主體、協議形成方式及過程、協議執行效果等內容。流域生態流量協議主體及其協議形成方式、過程可以表述如下：流域取水企業與當地人民政府可以在生態流量底線之上，就生態流量的水量配置簽訂流域生態流量協議;流域生態流量協議就生態流量的水量配置應當在遵守國家法律法規的前提下，依據歷史習慣、流域特殊的生態需求及科學測算基礎上形成，同時需廣泛征集社會公眾意見，并吸收當地社會公眾及生態環保組織參加協議的起草及磋商。流域生態流量協議簽訂后需要穩定有效地予以實施。流域取水企業應當滿足流域生態流量協議中約定的生態流量要求。當地生態環境行政主管部門監督取水企業執行流域生態流量協議;生態流量底線適應性調整的，流域生態流量協議中約定的生態流量不得突破生態流量底線要求。

流域生態流量協議是多層次規則嵌套下的政府與企業合作。生態流量制度是從流域全局出發的整體性思維，生態流量規則應當站位于水生態系統的整體性上予以考慮，形成國家法律法規與流域社會治理規則以及相關水電企業的內部規則共同作用的多層次規則嵌套[2]。立法可以就這一政府與企業合作的生態流量治理模式予以確認，明確企業自主環境規制的合法性，使其成為國家法規——流域社會治理規則——企業內部規則這一多層次規則嵌套體系的重要環節。當前，世界范圍內的生態環境保護出現了政府與公眾及私營部門的“合作”。美國通過“棲息地保護計劃”進行“伴隨性捕獲”許可的方式，為管理部門與公眾和私營部門“發展創造性的合作伙伴關系”提供了一條途徑，通過管理部門與公眾、特別是伴隨性捕獲申請人之間的公私合作，來達到平衡瀕危物種保護與綜合有序發展的目標[20]。流域生態流量協議即是法律對這種“雙邊合作”的確認，是對流域社會治理規則的確認，是指在法律規范之下，基于不同利益追求的用水人之間協商、博弈后形成的共同遵守的規則，可以充分發揮政府管理與企業自我規制的雙重優勢[2]。

綠色水電認證促進流域生態流量協議的落實。造成流域生態環境問題的核心在于人類對水資源的過度開發利用。水電與化石能源相比屬于清潔能源，因此得到了大規模運用，但隨著世界各國對大型水電站可能產生的生態環境問題的廣泛關注，傳統水電開發模式受到挑戰，生態友好型水電開發利用模式成為迫切需要[21]。綠色水電認證制度由瑞士聯邦環境科學與技術研究所提出，通過綠色水電認證的水電站可以獲得上浮電價，作為“綠色電力”對外銷售[22]。綠色水電認證制度可以刺激企業進行生態友好型的水電開發利用。流域生態流量協議雖是用水主體與當地政府協商而形成，但企業作為市場主體，總是在獲得一定經濟刺激下，才具有推進流域生態流量協議落實的內在動力。為此，筆者建議通過綠色水電認證制度落實流域生態流量協議，在確立綠色水電認證制度的基礎上，明確綠色水電認證適用條件。并非所有水電企業均可通過綠色水電認證，只有那些簽訂嚴于流域生態流量底線要求的流域生態流量協議的水電站才有權申請綠色水電認證。水電站一旦獲得綠色水電認證，可以享受國家出臺的綠色水電優惠措施。綠色水電認證是一整套完整的水電環境認證體系，簽訂并履行流量生態流量協議的水電企業優先進行綠色水電認證，是對企業自我規制的一種鼓勵和經濟激勵。目前，《可再生能源法》將水能納入可再生能源范疇，規定了“水力發電對本法的適用，由國務院能源主管部門規定，報國務院批準”，實施綠色水電認證并享受可再生能源法提供的優惠政策具有了明確的法律依據和基礎。明確綠色水電認證制度，既是對推進我國水電持續發展的制度回應，也在客觀上促進水電企業積極簽訂并履行流域生態流量協議，實現經濟利益、生態環境利益雙贏。當前，綠色水電認證可以作為一項由企業自愿申請的認證制度，而非強制認證。這也是與我國已經大量存在的水電站的現實情況相適應的一條制度路徑。水電企業主動簽訂流域生態流量協議，承諾在流域生態流量底線要求之上泄放生態流量，是環境友好的直接表現;但該泄放會對其既有的經濟利益造成一定程度的影響。綠色水電認證制度的實施便于水電企業獲得國家的優惠措施并且可以以綠色水電營銷，承擔水電企業的部分生態環境成本，有利于刺激水電企業主動簽訂流域生態流量協議。

3?生態流量法律責任制度

生態流量底線制度以及流域生態流量協議制度有效落實離不開生態流量法律責任。生態流量制度為行為主體設定了生態流量泄放義務，違反該義務，則會觸發法律責任。法律責任是因某種行為而產生的受懲罰的義務及對引起的損害予以賠償或用別的方法予以補償的義務[23]。生態流量制度通過生態流量底線和流域生態流量協議為用水主體設置了不同的義務，前者要求用水主體滿足水生態要求的最低標準，后者是企業在最低標準之上自主選擇的環境友好行為。從法律的特性以及法律發揮調控作用的機理來看，法律有效地調整其調整對象，規制社會成員及其組織的行為，不僅僅因為法律設定了權利義務的邊界來指導行為者的行為方向、標準或模式，更在于作為法律執行者的國家機關會借助凌駕于社會之上的公共權力追究違法者的責任，使違法者因其違法行為遭受不利的甚至是致命的后果，法律責任及其追究是法的國家強制性的基本表現，也是各項法律制度得以有效貫徹執行的根本保障，沒有法律責任存在的法律是不可想象的[24]。為此，生態流量底線制度以及流域生態流量協議制度的有效落實需要科學設置生態流量法律責任并確保該法律責任得以實現。

3.1?違反生態流量底線制度的法律責任設定及其實現

設定違反生態流量底線制度的法律責任并確保其實現是落實生態流量底線制度的有力保障。生態流量底線是維護水體生態功能的最低要求，突破這一底線會產生難以修復的生態損害甚至是生態災難，因此，生態流量底線制度是保障水生態功能實現的最低制度要求，違反生態流量底線制度帶來的后果極其嚴峻。基于此，違反生態流量底線制度的要求，面臨的法律責任首要的即是糾正違法行為，由行政主管機關責令改正，要求行為人依法執行生態流量底線泄放要求，確保水體生態功能所需的最低水量和水文過程;同時就其具有違法性的違法行為處以罰款，督促其改正。對于行政主管機關責令改正而拒不改正的行為人，可以借鑒新修訂的《環境保護法》之按日連續處罰。按日連續處罰是新修訂的《環境保護法》對環境違法行為處以罰款并責令改正，逾期仍不改正行為的執行罰，其實質不是制裁，而是督促;不是處罰的越多越好，而是越少越好，甚至沒有才好，通過這種督促體現環境執法威懾力與權威性的強大[25]。通過責令改正以及按日連續罰款，督促生態流量泄放主體滿足生態流量底線要求。

3.2?違反流域生態流量協議制度的法律責任設定及其實現

違反流域生態流量協議制度的法律責任與違反生態流量底線制度的法律責任存在較為明顯的差異。與生態流量底線制度不同的是，流域生態流量協議是用水主體與政府之間就生態流量底線之上自愿達成的更高要求的生態流量約束，其是用水主體自主選擇的更高要求的生態環境友好行為。對流域生態流量協議約定的泄放流量義務的違反，一種情形是滿足了生態流量底線要求但不滿足協議要求，另一種情形是突破了協議義務也突破了底線要求。對于第一種違法情形，應更多地考慮公私合作治理下法律責任機制的創新。違反流域生態流量協議約定的泄放量要求，而未突破生態流量底線，體現出當事人契約精神的喪失而非對法律底線的突破，其法律責任體現為停止其違約行為，并撤銷因協議而獲得的政府優惠，即行為人違反與政府簽訂的流域生態流量協議約定的泄放義務，應當依照協議約定予以改正，同時，因簽訂流域生態流量協議而享有的綠色水電認證應當被撤銷。流域生態流量協議制度是社會多元治理在水生態保障中的一項有益嘗試，可以通過綠色水電認證制度激勵用水主體自愿接受比生態流量底線更加嚴格的生態流量約束。同時，由于其實質是用水主體（私主體）與政府（公主體）之間的一種自愿協議，因此在出現違反協議規定的時候，應當更多地考慮按照協議約定追究責任，避免公權力較多侵入公私合作領域。違反流域生態流量協議制度的第二種情形是行為人既突破了生態流量協議的約定，同時也突破了法律規定的生態流量底線，對生態系統造成了嚴重的威脅。該種違法行為已經突破了生態流量底線這一強制性規定，應當疊加適用違反協議以及違反法律規定的法律責任，即由行政主管機關責令改正、處以罰款，由有權機關撤銷綠色水電認證，同時對于拒不改正的行為人，應當按照未滿足生態流量底線要求按日連續處以罰款，彰顯法律的威懾力以及權威性，督促義務主體履行其生態流量泄放義務。

4?結論

生態流量制度是水生態保護的重要制度保障，是構建水資源、水環境、水生態“三位一體”保障體系的重要組成部分，是滿足水生態承載能力剛性約束的制度體現。生態流量制度的核心在于滿足維持原生態系統所需的水量和水文過程。為此，確定生態流量底線是滿足水生態承載力剛性約束的第一步。值得注意的是，生態環境問題僅僅依靠政府的“命令-控制”型機制很難從根本上解決問題，水生態系統的保護也是如此。在政府、企業、社會共治的大背景下，通過制度刺激企業及社會主動開展環境友好行為的嘗試，充分發揮企業、社會自主性，不斷提高生態治理水平。流域生態流量協議制度即是在生態流量底線之上而出現的更高標準的生態流量要求，是企業在國家諸如綠色水電認證等制度優惠和刺激下作出的自主選擇，利于市場主體主動參與到水生態保障的系統中。綜上，本文通過剛性約束的生態流量底線制度和自愿選擇的更高約束的流域生態流量協議制度形成生態流量制度的義務框架，針對不同的行為機制設置相應的法律責任形成生態流量制度閉環，期冀能夠為實現水生態保障目標提供有益的制度參考。

（編輯：李?琪）

致謝：焦艷鵬教授在本文選題以及撰寫過程給予指導與幫助，特別致以感謝！

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