論我國離婚立法中子女本位思想的建立及相關法律制度的完善

江瀅

【摘 要】 本文結合國際、國內法律制度實際，闡述了離婚立法中從“父母本位”向“子女本位”過度的趨勢，分析了“父母本位”的立法痕跡在我國現行離婚制度中的表現，以兒童在離婚法律制度中應享有的基礎權利為依據，提出了子女本位立法思想的確立及我國相關法律制度的完善策略。應在立法中明確規定“兒童最大利益原則”;樹立子女本位的立法思想，引入“父母責任”的概念;完善離婚法律制度中的相關規定。

【關鍵詞】 離婚立法;子女本位;兒童權利保障;法律制度;完善

在婚姻家庭法的發展歷史上，很長一段時期，子女都被視為父母的附庸和私有財產，沒有獨立的人格和地位。[1]這種觀念直接導致了婚姻家庭法中父母本位的立法思想，此種思想在離婚立法中表現更甚。

從我國民政部對中國內地的離婚統計數據來看，我國離婚現象呈現兩個特點：一是離婚率逐年攀升。2002年我國的粗離婚率為0.90‰，而2018年的粗離婚率上升到3.2‰。二是登記離婚的比率逐年提高。2018年我國的離婚總對數是446.1萬對，其中在民政部門登記離婚的為381.2萬對，占總離婚對數的85%。[2]離婚率的攀升以及登記離婚率的增長與離婚法律制度的修改有直接關系。原《婚姻登記管理條例》要求辦理離婚的當事人須提供單位出具的婚姻狀況證明，條例同時還規定了一個月的離婚審查期，但這些要件規定在2003年發布的《婚姻登記條例》中都被取消了。

由于登記離婚程序的簡化，絕大多數離異夫妻選擇了采用登記離婚的方式。隨著離婚率逐年攀升，離婚所導致的離異家庭的未成年子女數量也不斷增加，兒童成為夫妻離異首當其沖的受影響者。對于離婚家庭的未成年子女來說，其權益極易受到侵害和忽視。這是一個需要婚姻家庭法律重點關注和保護的群體。而在過往的離婚立法中，由于父母本位思想的影響，對兒童的權益保護并不充分。

一、從“父母本位”向“子女本位”的過渡

本位一詞，指的是事物的根本或者源頭，經濟學中頻繁出現的是“貨幣本位”，指貨幣制度的基礎或貨幣價值的計算標準;法學體系中的本位指的是立法的思想、基礎或根本，也即立法上以何為重。

人類早期的婚姻家庭法的立法思想，是以家長權為特征的“家族本位”，家中一切權力由家長享有。1804年法國民法典頒布后，親子關系立法開始向“父權本位”發展，在此階段父母（尤其是父親）對子女擁有廣泛的支配權利。這一特征直至第一次世界大戰后才有所轉變，各國開始重視對未成年子女的權利保護。到20世紀上半期，現代家庭婚姻制度開始了以子女本位為特征的立法進程。子女本位立法思想的核心體現是對“兒童最大利益原則”的規定，該原則的最早表述出現在1924年《日內瓦兒童權利宣言》中。此后，1959年的《兒童權利宣言》發展了這一原則。 1989年聯合國頒布了《兒童權利公約》，它使得兒童權利保護成為全世界立法關注的焦點。公約第三條規定：“關于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮”，并要求“締約國采取一切適當的立法、行政和其他，以實現本公約所確認的權利”。自此，世界多個國家都在立法中明文規定了這一原則，尊重和保護兒童利益目前已成為國際社會的共識。

因此，子女本位的立法思想是指摒棄過去以父母為中心、以父母利益為重的做法，在法律制度的設計中優先考慮未成年子女的利益，并尋求子女（兒童）利益的最大化，也即確立兒童最大利益原則。

二、“父母本位”的立法痕跡在我國現行離婚制度中的表現

目前在我國具體的法律制度設計中有多處存留了父母本位的立法思想，不利于對兒童權益的充分保護。

1、在直接撫養人的確定上，過多考慮離婚父母的利益，且子女個人的意愿在離婚中被忽視

我國目前在確定離婚后未成年子女的直接撫養人上，所遵循的法律主要有以下幾部分：一是2001年4月修正的《婚姻法》，該法對離婚后子女的撫養問題以“哺乳期”為分界作了規定：如果是尚處在哺乳期內的子女，原則上由母親撫養;哺乳期后的子女，由夫妻雙方協商，如果達不成協議的，由法院來判決。二是《最高人民法院關于審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》，該《意見》第3條是對父母爭養兩周歲以上未成年子女所作的規定，如果一方已做絕育手術或喪失生育能力的，亦或一方無其他子女，而另一方有其他子女的，均或作為確定直接撫養人優先考慮的情形。很顯然，這些“優先”情形是基于父母的利益考慮而非基于子女的利益。該《意見》第5條同時指出，對十周歲以上的未成年子女在隨父或隨母生活的問題上，應考慮子女的意見。三是2005年8月修正的《婦女權益保障法》，該法第50條規定：“離婚時，女方因實施絕育手術或者其他原因喪失生育能力的，處理子女撫養問題，應在有利子女權益的條件下，照顧女方的合理要求。”該條雖然在《婚姻法》的基礎上提到了“有利于子女利益”，但法條的側重點仍是體現對女方利益的照顧。以上是我國確定未成年子女直接撫養人的相關規定。上述規定有幾方面的明顯不足：

第一，對哺乳期內的子女適用幼年原則并不一定符合兒童最大利益。在確定直接撫養人所遵循的原則上，經歷了由“父權優先原則”向“幼年原則”轉變。“父權優先原則”認為子女是父親的私人財產，原則上由父親作為離婚后子女的直接撫養人和監護人;而“幼年原則”認為，離婚后應當由母親來擔任年幼子女的直接撫養人，因為從年幼子女的心智及身體發育規律來看，母親更適合擔任這種養育、照顧責任。幼年原則僅僅是以父母的性別為標準來確定直接撫養人，這種做法值得商榷。美國法院甚至認為“幼年推定以性別歧視為基礎是違憲的”，因為性別并不能作為判斷是否符合子女最佳利益的標準。[3]誠然，對于幼年子女甚或是襁褓中的子女來說，母親具有天然的親近感，但由于各個家庭的情況千差萬別，母親個體的情況更是迥然不同（母親虐嬰的案例在我們的生活中并不少見），這種單純以性別來確定直接撫養人的做法的確存在較大疑義。性別不應當作為確定哺乳期內子女撫養人的根本判斷標準，（但可以作為考慮的因素之一，這主要是從幼童的心理特征出發）。《意見》的第2條雖然規定了父母雙方可協議兩周歲以下的子女隨父方生活，但這是以父親有撫養的要求為前提的。

第二，對兩周歲以上的兒童在確定直接撫養人時，過多考慮父母個人的利益。對女方已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的，以及一方無其他子女而另一方有其他子女的，均作為優先考慮的因素，并未從兒童利益最大化的角度出發，不利于未成年子女權益的保護。

第三，子女個人的意愿在離婚中被忽視。《意見》第5條規定“對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發生爭執的，應考慮該子女的意見”，該法條的欠缺有二：一是能夠被“考慮意見”的僅是十周歲以上的兒童，而對十周歲以下兒童的意見是完全不用考慮的。事實上從我國目前兒童的心智發育程度和水平看，六歲以上的孩子對與自己生活密切相關的事宜就已經能比較清楚地表達自己的意見。我國《民法總則》也已將限制行為能力的起始年齡從10歲降到了8歲。二是未成年子女表達意見僅出現在訴訟離婚中，對于登記離婚的情形，根據《婚姻法》第31條以及《婚姻登記條例》第13條的規定，只要父母雙方對子女撫養問題達成了協議，婚姻登記處就應當“當場予以登記，發給離婚證”。

2、在對探望權的規定上忽略了未成年子女的利益

我國對探望權的規定主要集中于《婚姻法》第38條，以及《最高人民法院關于適用婚姻法若干問題的解釋（一）》第26條。《婚姻法》第38條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。” 我國《婚姻法》對探望權的規定是我國立法的一個重大進步，探望權制度設計的目的在于保障親情的表達和未成年人的健康成長。但從現行法律看，探望權的規定存在兩個主要的不足：

第一，探望權的制度設計體現的是父母本位。關于探望權的性質，是理論界普遍探討的話題。探望權究竟只是父母監護權之具體形態（parental rights），還是未成年人與家人保持關系的權利（relational rights）？[4]從我國現行法律規定看，探望權的性質是歸屬于非直接撫養方所享有的一種權利，是對非直接撫養方心理上的一種慰藉，子女只是作為探望權的客體存在。一般的探望權糾紛表現為直接撫養方阻止另一方探視子女，或者將探望權的允許行使作為對方全額支付撫養費的交換條件。在探望權的制度規定中，甚少從子女角度來考慮子女是否愿意接受或者是否希望得到父或母的探望。探望權的義務屬性被理論界普遍忽視了。

第二，探望權的主體范圍過于狹窄。在我國法律中，祖父母、外祖父母是不享有探望權的，一旦夫妻雙方離婚，未成年子女就極易成為直接撫養方的“私人財產”（對于年幼子女更是如此），與其他親屬斷了交往。從我國目前兒童的實際撫育情況看，大量的未成年子女是由祖父母、外祖父母直接撫養長大，或是在孩子的成長過程中滲透了祖父母、外祖父母的心血（我國農村大量留守兒童更是屬于此種情形）。為了回應司法實踐中屢屢出現的隔代探望權紛爭，2016年，最高人民法院通過《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》，“擴大”了法定的探望權的主體，即“祖父母、外祖父母對父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的孫子女、外孫子女盡了撫養義務，其定期探望孫子女、外孫子女的權利應當得到尊重，并有權通過訴訟方式獲得司法保護”。但該項規定是以最高人民法院“紀要”的形式而非“司法解釋”的形式出現，且對隔代探望權實行的是有條件、限制性地承認。

三、正確認識兒童在離婚法律制度中應享有的基礎權利

本文針對上述所論及的我國離婚立法中的欠缺，提出兒童在離婚法律制度中應享有的兩項基本權利：

一是參與權（獲取信息與表達意見權）。主要包括兒童自由獲取信息的權利與自由表達意見的權利。參與權是極易被成年人忽視的一項重要權利。在成年人眼中，兒童是幼稚的、不成熟的，需要依賴成年人幫助做出選擇和決定，兒童自己所做出的決定在一些成年人看來是相當不明智的甚至是愚蠢、拙劣的，因而成年人覺得聽取兒童的意見沒有必要。但事實情況是，兒童對于涉及自身的事項有著自己獨到的感受和體驗，并且每個兒童因其性別、年齡、家庭背景、成長環境以及智力發育程度的不同而存在巨大差異，有的時候兒童決定的明智程度甚至超過了很多的成年人。參與權的本質是對兒童獨立活動能力和獨立價值的肯定，是兒童獨立意志的表達。子女的意愿應當成為法院在確定離婚后子女監護歸屬時予以考量的一個重要因素，有時甚至是決定性因素。

二是交往權。這是兒童享有的一項特殊權利。《兒童權利公約》將兒童的交往權規定為“締約國應尊重與父母一方或雙方分離的兒童同父母經常保持個人關系及直接聯系的權利”。這一條款是對兒童成為探望權主體最有利的支撐。在Re R（A Minor）（Contact）案中，[5]布特·斯勞斯法官認為，盡可能地與父母雙方保持關系是兒童的權利。家庭是兒童身心得以健康成長的最基本場所，一個和諧溫暖的家庭氛圍對兒童的成長至關重要，因此未成年子女有權同父母雙親保持聯系和交往，非特殊原因，父母不能阻礙這種交往。兒童通過這種交往行為可以滿足自己對親情的需要，保持孩子的童真和自信，這是有益于兒童發展，符合子女的最佳利益的。這一點對離異家庭中的兒童尤為重要。

四、子女本位立法思想的確立及我國相關法律制度的完善策略

1、在立法中明確規定“兒童最大利益原則”

兒童應當是享有權利的個體，凡涉及到兒童的事宜應當考慮兒童的最大利益。[6]應該說，我國現行立法是尊重兒童和重視兒童人權的，在《婚姻法》《收養法》《未成年人保護法》等多部法律中都提到了“保障未成年子女的合法權益”，但從具體法條上看，兒童作為獨立權利主體的地位并不明顯，對兒童權益的保護尚不充分。我國《未成年人保護法》雖然在第3條和第40條確立了“兒童優先原則”，但“兒童優先原則”并不能等同于“兒童最大利益原則”，前者是指在涉及兒童事項的立法、司法、行政等各項活動中優先考慮兒童的利益，但這種考慮仍然是囿于父母權利的框架之下。[7]后者不僅要考慮兒童利益優先，還要在此前提下尋求兒童利益的最大化，毫無疑問，從立法理念上看，兒童最大利益原則更能體現出兒童的權利主體地位。

子女本位的立法思想已越來越體現在各國婚姻家庭立法中。要求父母履行職責和義務，保障子女的最大利益，已成為各國修訂離婚立法的一個大方向。這一立法精神在澳大利亞1995年《家庭法改革法》、加拿大的《民法典》第16條以及法國民法典、德國民法典中都作出了類似的規定。[8]我國臺灣地區民法典第1055條規定：“法院應當以子女之最大利益原則來決定有關事項”。

我國應當借鑒國外立法經驗，把“兒童最大利益原則”明確規定在婚姻法總則中。在離婚法中也可增加規定，要求法官在處理涉及未成年子女的離婚案件時應以兒童最大利益為根本原則。

2、樹立子女本位的立法思想，引入“父母責任”的概念

目前已有多個國家在立法中采用了“父母責任”的概念，取代了過往的父母權利和義務。英國《1989年兒童法》將“父母責任”定義為“父母對子女及共同財產依法享有的權利、權力、權限及承擔的義務和責任的總稱”。[9]澳大利亞的《家庭法改革法》對“父母責任”的概念也做了大致相同的規定，該法第61條還明確規定：“無論父母子女關系形式如何變化，所有父母仍對未滿18周歲的子女承擔父母責任”。父母責任這個術語可以使人們更清楚父母的職責所在，有助于遏制父母濫用親權，同時對不適格履行職責的父母進行監督和管束。這不僅僅是法律措詞的變化，它反映立法重心從“父母本位”轉向了“子女本位”，從過去強調父母的權利到現在注重父母對子女應盡的責任和義務，這是婚姻家庭法價值取向和立法理念上的一個重大轉變和進步。這種轉變旨在向人們傳遞一種觀念：兒童應當是父母履行義務的對象而非父母行使權力的承受者。[10]建議我國在婚姻家庭立法中改變貫常的賦予父母權利的做法，而以“責任”用語取代。

3、完善離婚法律制度中的相關規定

第一，關于直接撫養人的確定。由于直接撫養人與未成年子女共同生活在一起，直接承擔對子女生活、學習的照料，因此直接撫養人的確定對未成年子女權益的保護尤為重要。

當父母采取登記離婚方式時，對子女撫養問題夫妻雙方應當單獨訂立協議，或者在離婚協議中以專門條款進行規定，經婚姻登記機關審查批準后協議方能生效。如果協議不符合兒童最大利益原則，登記機關有權不予批準離婚登記。對于采取訴訟離婚方式的，法律應明確規定，摒棄以幼兒年齡或父母性別以及父母自身情況為考慮因素的做法，而是以“子女最大利益原則”作為確定直接撫養人的根本依據。在確定直接撫養人時法官應聽取未成年子女的意見，并根據未成年人的年齡和智力發育狀況來合理判斷和采納未成年人的意見。

為了加強對未成年子女權益的保護，在訴訟離婚中為未成年子女設立訴訟代理人是一個比較好的做法。該訴訟代理人的主要權利是代表未成年子女參與訴訟，調查收集有利于未成年子女利益的證據，向法官提出最能維護未成年子女最大利益的司法建議。在我國的法律援助體系中，可以增加對未成年子女的訴訟援助，由律師對未成年子女進行訴訟代理服務。

第二，關于探望權的規定。應當明確，探望不僅僅是父母的權利，也是父母應盡的職責和義務，子女有要求父母探望的權利，父母不能放棄或怠于行使探望權。探望權兼具了未成年人權利和父母義務這雙重特性，只有在法律上對探望權的性質進行確認，才能真正保證探望權得到有效行使，使子女在父母離婚后依然能感受到來自父母雙方的關懷與疼愛，盡可能減少離異家庭對未成年子女造成的傷害。

探望權的主體范圍可以擴大，未成年子女有同父母雙方以及父母之外的親屬保持正當聯系的權利，如果這種聯系是有利于子女利益和健康成長的。對子女與非直接撫養方的聯系，非特殊情況和原因，直接撫養人不得加以阻礙。聯系方式可以是郵件、電話、視頻或看望等。《兒童權利公約》對子女要求探望的權利做了明確規定，我國是《兒童權利公約》的締約國，應當在本國法律中真正踐行公約的相關規定。

我國有近四億未滿18歲的少年兒童，這是一個相對弱勢、性質特殊的群體，需要法律對他們的權益給予特別關注。尊重兒童的獨立人格，維護兒童的最大利益已成為世界各國離婚立法所追求的目標。我國的離婚立法應加快從父母本位向子女本位的轉變，尋求對兒童利益的最大化保護。

【注 釋】

[1] 《未成年人保護法》規定：“本法所稱未成年人是指未滿18周歲的公民”，《兒童權利公約》確認“兒童系18歲以下的任何人”。本文中所使用到的“子女”、“未成年子女”、“兒童”、“未成年人”等稱謂均指18歲以下的自然人，在使用上不作區分.

[2] 離婚數據均來源于：中華人民共和國民政部歷年民政事業發展統計公報.

[3] 王麗萍.親子法研究[M].北京：法律出版社，2004.205.

[4] 夏吟蘭，龍翼飛主編. 家事法研究[M].北京：社會科學文獻出版社，2018.205.

[5] In Re Real（A Minor）（Contact），[1993] 2 FLR 762.

[6] 李潤紅. 兒童權利保護的“最大利益原則”與我國的婚姻家庭法[J]. 云南大學學報，2001.22（4）82-84.

[7] 李雙元.兒童權利的國際法律保護[M]. 北京：人民法院出版社，2004.197.

[8] 澳大利亞《家庭法改革法》規定：“子女最大利益是父母和法院的首要考慮因素”。《加拿大民法典》第16條規定：在根據本條簽發命令時，法院應該只考慮在該婚姻中所生子女的最大利益，此最大利益是按照該子女的條件、資歷、需求和其他情形來確定的。陳葦主編.加拿大家庭法匯編[M]. 北京：群眾出版社，2006.59.

[9] 蔣月等譯.英國婚姻家庭制度選集[M]. 北京：法律出版社，2008.138.

[10] 蔣月.從父母權利到父母責任：英國兒童權利保護法的發展及其對中國的啟示. 夏吟蘭主編.家事法研究[M]. 北京：社會科學文獻出版社，2011.338.

【作者簡介】

江 瀅（1975—）女，漢族，貴州貴陽人，華中科技大學經濟法學專業碩士，佛山科學技術學院法律系講師，研究方向：婚姻家庭法、勞動與社會保障法.