論我國植物新品種權保護范圍的完善

北京盈科（昆明）律師事務所，云南 昆明 650000

根據我國現行《種子法》、《植物新品種保護條例》的相關規定，植物新品種權利人對其授權品種享有排他的獨占權，該獨占權的范圍包括：（一）禁止他人為商業目的生產或者銷售該授權品種的繁殖材料；（二）禁止他人為商業目的將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料。意味著品種權的保護范圍僅包括植物新品種的“繁殖殘料”，而對植物品種的“收獲材料”的銷售、許諾銷售、運輸、使用等行為均不構成對植物品種權的侵害。最高人民法院在（2019）最高法知民終14 號再審判決中明確了以下裁判規則：對于在侵權糾紛中所涉植物體既是繁殖材料也是收獲材料的，應當審查銷售者銷售該繁殖材料的真實意圖，若銷售者的銷售意圖是將植物為繁殖材料銷售作為銷售材料銷售，也不構成對對植物品種權的侵犯［1］。這即意味著品種權人面對針對植物體的繁殖材料非“繁殖”目的的銷售、使用行為時也只能束手無策。

一、我國現行植物新品種保護制度的法理分析

究其原因在于，我國現行的《種子法》、《植物新品種保護條例》等文件均基于UPOV78 文本制定，在衡量品種權人和社會公眾利益時，UPOV78 文本更加側重于社會公眾利益，而對品種權人的權利進行了一定程度的限制。若將植物新品種的保護范圍擴大到收獲材料，對育種成果涉及植物的任何利用進行全面限制，將對植物進行非繁殖性利用、對植物的通常特征（非植物新品種特征特性）利用的農業、工業和傳統手工業生產的權利帶來不合理的限制，極大提高社會生產成本［2］。

而對品種權人的權利限制，則帶來了銷售植物新品種收獲材料行為的泛濫和品種權人維權積極性的低迷。最高人民法院裁判文書網公開信息顯示。2016 年至今，每年植物新品種侵權案件數量均不足160件，通過訴訟方式維權的植物品種權數量占授權品種總量的比例不足5‰。

圖1 全國法院審理侵害植物品種權案件數量統計表

植物品種權制度的立法目的在于激勵育種創新，鼓勵培育和使用植物新品種［3］。在育種者培育出新的優良品種后，賦予育種者在特定時限內獨占市場的權利，允許品種權人在品種權的有效期內，獲得該植物品種的壟斷性利益。

而品種權人利益的實現則直接依賴于農林產品生產者（注：指通過種植植物品種，獲取植物品種的果實、根、莖、葉等收獲材料，并將收獲材料銷往市場的所有主體）從權利人處購買繁殖材料；而農林產品生產者的利益實現則在于通過種植該植物品種，待該植物品種經歷一定的生長、成熟周期后，在將該品種的果實、根、莖、葉等收獲材料銷往市場獲取回報。在上述環節中，品種權人的壟斷利益的實現最終仍要歸結于市場的終端消費者。

而在當前的植物新品保護制度下，品種權人的壟斷利益保障僅僅局限于面向農林產品生產者的“一級市場”中，而在后續的“二級市場”則無法得到保障。僅對農林產品生產者購買新品種權的繁殖材料環節進行法律規制，而在后續的“收獲材料”銷售和使用環節放任不管，其結果必將是，農林產品生產者的利益難以得到保障，進而導致他們沒有任何動力付出高成本購買授權品種的授權材料，只需在隱蔽處偷偷的育苗、繁殖并推向市場銷售。最終結果是品種權人的壟斷利益難以得到真正實現。

二、專利權保護制度的“他山之石”

相對于植物品種權保護制度，專利保護制度在國內外都經歷了更長的發展時期，形成了較為完備的制度設計。《TRIPS 協議》及我國現行《專利法》關于專利權保護的規定，對于完善植物品種權保護制度具有現實的借鑒意義。

方法專利權與植物品種權在壟斷利益實現方面具有很強的共性，二者的壟斷利益實現都依賴于“多級市場”。在方法專利的權利人自己不實施專利權，而僅對外授權許可他人使用專利的情況下，方法專利權人的第一級消費者為使用專利方法制造產品的生產商，二級消費者為購買新產品的終端消費者。植物新品種的權利人的第一級消費者為生產“收獲材料”的農林產品生產者，二級消費者為購買“收獲材料”的終端消費者。二者的壟斷利益實現均直接依賴于一級消費者，并最終依賴于終端消費者。

根據專利法第十一條規定，方法專利的保護范圍包括“依照該專利方法直接獲得的產品”。其用意即在于通過對方法專利進行進行“多級市場”的保護，真正保障專利權人的壟斷利益。

而植物新品種權的保護范圍則無法覆蓋到二級市場，這無疑是對侵權行為的放縱，在這一制度下，品種權人的壟斷性利益很難得到全面保障。

此外，《專利法》、《商標法》等知識產權法律均規定了被控侵權人的“合法來源抗辯”制度。即若銷售侵權產品的銷售商不具有侵權的主觀惡意且能夠提供侵權產品的來源，可以不承擔侵權責任。基于這一制度，在銷售者披露侵權產品來源的情況下，權利人可以向生產銷售鏈條上的上一級侵權者繼續主張權利，使專利權人的壟斷性利益得到保障。

在現行植物新品種保護制度下，即使品種權人發現市場上有大量侵權產品的收獲物在售，但銷售“收獲材料”的銷售者即不需要承擔侵權責任，也沒有義務向權利人披露“收獲材料”的直接來源。導致品種權人無法得知是誰在種植授權品種，更無法得知是誰在生產授權品種的繁殖材料，其壟斷性利益無法得到保障。

三、UPOV 91 文本關于植物新品種保護范圍的擴充

經過對各成員國多年的法律實踐的觀察和總結，UPOV 也意識到前述制度設計的弊端和缺陷，并在91 文本中對植物新品種的保護范圍進行了大范圍的擴充，在UPOV 91 文本第五章第14 條規定：

針對品種權的繁殖材料的以下行為均應當獲得品種權人的授權：（a）生產或繁殖；（b）為繁殖而進行的調整；（c）許諾銷售；（d）銷售或其他交易；（e）出口或進口；（f）出于以上目的而提供存貨［4］。

1.在特定條件下，品種權的保護范圍可以擴大到植物品種的收獲材料。UPOV91 文本明確了品種權人在植物新品種的收獲材料上也享有一定的權利，具體包括：在從事上述a-f 活動中，涉及由未經授權使用受保護品種的繁殖材料獲得的收獲材料（包括整株或部分植株）時，應得到品種權人授權，但品種權人有正當機會行使其權利的繁殖材料的情形除外。即，品種權人在不能直接或間接控制（此處的“直接或間接”可理解為可行使許可權的無償許可或有償許可或其他體現品種權人自由意志的行為，即類似于專利權的“權利用盡”）的前述繁殖材料權利用盡前，其權利擴大到由受保護品種繁殖材料獲得的收獲材料。

2.在特定條件下，品種權的保護范圍可以擴大到收獲材料直接制成的產品。在此基礎上，UPOV91 文本更進一步，在特定條件下可以將品種權的范圍擴大到收獲材料直接制作的產品。在從事上述a-f 活動中，涉及由未經授權使用的受保護品種的收獲材料直接制作的產品時，應得到品種權人授權。即，品種權人在不能直接或間接控制前述繁殖材料或收獲材料時，其權利擴大到該收獲材料所直接制成產品的生產、許諾銷售、銷售或其他交易、進口或出口等行為行為。

四、《植物新品種保護條例修訂草案》對品種權保護范圍的修訂及進一步建議

植物新品種權保護范圍的問題也引起了立法機構的高度重視，2019 年初國務院發發布的《關于［中華人民共和國植物新品種保護條例修訂草案（征求意見稿）］的說明》中提到：“現行植物新品種保護制度，存在促進原始創新不足、維權執法困難、保護范圍狹窄等問題，不能完全適應中國全面開放新形勢和現代種業發展新要求”，該份修訂草案吸收了UPOV 91 文本關于植物品種權保護擴充的規定，將品種權的保護范偉在特定的條件下擴大至授權品種繁殖材料的收獲物，甚至直接制成品；將保護鏈條延伸至植物生產、繁殖、銷售涉及的全過程。《草案》第六條規定：如果品種權人對授權品種的繁殖材料沒有合理機會行使本條第一款所規定的權利，可以對由該授權品種繁殖材料獲得的收獲物行使權利。如果品種權人對授權品種的繁殖材料及其收獲物均沒有合理機會行使本條第一款所規定的權利，可以對由該授權品種收獲物制成的直接產品行使權利。

若該份《草案》得以通過審議并正式頒布實施，植物新品種保護范圍窄，品種權人維權難的問題將得到一定程度的解決。但如何界定“合理機會”，《草案》中并沒有做出明確規定或解釋。筆者認為，應當參照UPOV91 文本將“合理機會”限定為權利人可以直接或間接控制的體現在繁殖材料上的權利用盡，即：（一）未經品種權人許可（包括有償許可和無償許可）且不存在品種權人“權利用盡”的情況下，品種權不能針對繁殖材料行使權利時，其保護范圍可擴大到植物的收獲材料，品種權人不能對收獲材料行使權利時，其保護范圍可擴大到收獲材料的直接制成品。

若出于其他因素考慮，該份草案關于品種權擴張的部分最終未能通過審議并施行，筆者認為，也至少應在法律層面要求收獲材料的銷售者向品種權人披露收獲材料的直接來源，以便品種權人得以尋根溯源，維護自身合法權益。植物品種權激勵育種創新，鼓勵培育和使用植物新品種的立法目的才有可能真正得到實現。