比較視野下的破產企業銀行債權保護制度

柳建閩 ， 陳 靜

一、問題的提出

近年來，我國許多中小企業產能過剩，破產案件接連發生。實踐中，地方政府不當干預破產案件，不同意銀行申請企業破產，在一定程度上限制了銀行債權的實現。法院也會受地方政府的影響，對本應破產的企業不宣布破產，有意提高勞動債權受償比例而侵害銀行債權。銀行作為主要債權人，其受償率極低，通常在 5%-10%之間。在啟動破產程序后，政府為了經濟利益又會涉足破產重整程序，強行要求銀行把對企業的債權轉變成股權，過度扭曲了債轉股的性質，加大了銀行的經營風險。此外我國的《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）還有許多不完善的地方，整個破產法律體系還不健全，存在部門法之間的沖突。例如，《企業破產法》和《稅收征收管理法》就破產債權的優先受償順序規定不一。《企業破產法》第 109 條規定，對破產財產享有擔保物權的債權人享有就該擔保財產優先受償的權利，而《稅收征收管理法》卻規定如果稅收債權發生在特定財產被設定擔保物權之前，則稅收債權優先于擔保物權實現①中國人民銀行溫州市中心支行課題組：《民營企業破產中金融債權保護的法律思考——以溫州為例》，載《浙江金融》2016 年第12 期，第74 頁。。這侵害了銀行優先受償的順位，如果稅收債權過于龐大，則企業償還稅收債權后可供分配的財產已所剩無幾。銀行礙于政府壓力，會豁免一部分企業的債務。這本可以減輕企業債務負擔，促使企業重整順利進行。然而豁免債務之后，企業卻要被征收高額的企業所得稅，無疑加重了企業的負擔，不利于重整的進行，也使銀行所做出的讓步歸于徒勞。在上述背景下，銀行債權不能得到充分保護，降低了銀行貸款給中小企業的積極性。銀行是金融市場運行的主體，如果銀行的利益不能得到有效維護，將使金融市場處于崩潰的局面，不利于企業的融資借款，對市場經濟的打擊是明顯的。由于銀行債權具有特殊性，應適用特殊的調整機制。本文討論的是破產程序中銀行債權面臨的保護不足的問題，主要體現在如下幾個方面：優先受償權劣后；債轉股機制不健全；管理人撤銷權行使不當；重整計劃中銀行參與度低；企業惡意申請破產逃避債務。通過比較美國、德國、日本等各國關于銀行債權的保護制度，從中借鑒立法經驗，加強我國對銀行債權的保護。

二、破產企業中銀行債權保護不足

（一）優先受償權劣后

《企業破產法》和《稅收征收管理法》對破產債權優先受償的順序規定不一，影響了銀行債權的優先受償。《企業破產法》第109 條規定對破產財產享有擔保物權的債權人享有就該擔保財產優先受償的權利，而《稅收征收管理法》卻規定如果稅收債權發生在特定財產被設定擔保物權之前，則稅收債權優先于擔保物權實現。如果稅收債權過于龐大，則企業償還稅收債權后可供分配的財產已所剩無幾。典型的例子是平陽泰宇房地產開發公司破產案，由于欠稅數額巨大，以至于企業清繳稅款后無法再進行重整計劃。《企業破產法》第19 條限制了銀行擔保物權的行使，其規定一旦企業進入破產程序，對債務人財產實施的保全措施應當解除，執行程序伴隨中止。某企業欠銀行借款本金余額4000 萬元，抵押廠房已啟動第二次拍賣程序，由于債務人及抵押人均申請破產，拍賣撤回。當企業進入破產重整程序，銀行擔保物權的行使進一步受到限制。《企業破產法》第75 條規定企業進入破產重整程序，擔保物權暫停行使，但擔保的價值有明顯減損的情形除外。雖然該條款作出了例外規定，但關于何為擔保物價值有明顯減損可能情況的規定過于模糊，不具有可操作性①中國人民銀行溫州市中心支行課題組：《民營企業破產中金融債權保護的法律思考——以溫州為例》，載《浙江金融》2016 年第12 期，第 2 頁。。

（二）債轉股機制不健全

地方政府出于經濟利益的考慮，較少考慮銀行作為債權人的意愿，強行要求銀行把對企業的債權轉換為股權，使得銀行之前承受的流動性風險轉化為市場經營風險②王峻峰：《破產重整中金融債權債轉股法律問題研究》，載《經濟研究導刊》2018 年第4 期，第177 頁。。股權的風險比債權的風險更大，銀行的風險系數加大。根據《關于市場化銀行債權轉股權的指導意見》的要求，銀行進行債轉股時應通過實施機構進行，這主要是為了稀釋債轉股過程的風險，但這一舉措也讓銀行實現自身主導的債轉股過程變得漫長。由《商業銀行資本管理辦法》的規定可知，處置期越長，風險權重越高。處置期內的風險權重為400%，而超過處置期的風險權重高達 1250%。可見，如果銀行債轉股的后續配套措施不健全，銀行是不愿意被動持有破產企業的股權。另外，《物權法》第177 條體現了擔保物權的從屬性，擔保物權隨同主債權一起消滅。當銀行債權轉換為股權后，其債權消滅，同時，銀行對破產企業享有的擔保物權也消滅。如果債轉股后，企業重整失敗，進入破產清算程序，在清算過程中，債權優先于股權受償，這加大了銀行的損失。所以債轉股機制還有待完善，以保障銀行的權益。

（三）撤銷權行使要件存在疏漏

《企業破產法》第31 條、32 條賦予了管理人撤銷權，但關于撤銷權行使要件的規定模糊。例如，某案中，A 公司欠B 銀行2650 萬元，2014 年A 公司與C 公司約定由C 公司向B 銀行貸款2650 萬元，替A 公司償還欠B 銀行的貸款1400 萬元，經查明A 公司享有對C 公司1400 萬元的債權，剩余的1250 萬元作為A 公司對C 公司的個別借款。2015 年1 月A 公司被申請破產清算，管理人提起個別清償撤銷之訴，主張撤銷C 公司的代為清償行為，要求B 銀行返還A 公司1400 萬元。由此可見，在B 銀行不知情的情況下，貸款給C 公司1400 萬元，最后反而要返還給A 公司1400 萬元是非常不合理的。通過這個案例，可以發現《企業破產法》關于撤銷權的行使要件存在如下幾個疏漏：第一，撤銷權行使的臨界期限沒有進行合理區分。我國《企業破產法》籠統的規定撤銷權行使的臨界期限為 1 年，但沒有對清償關系人和債權人的臨界期限進行區分，在該案中C 公司屬于清償關系人，銀行屬于債權人，對于關系人清償的臨界期限規定得過長，不利于保護銀行作為善意債權人的合法權益。第二，關于撤銷權行使效果的規定有背《企業破產法》的立法宗旨。我國《企業破產法》關于撤銷權行使效果的表述為“使債務人財產受益”，其重點關注如何使債務人的財產增加，而忽視了債權人利益的保護，與《企業破產法》公平清理債權債務的立法宗旨不符。第三，未提供善意債權人的權利救濟。在該案中，C 公司的代為清償行為被撤銷后，B 銀行無法通過其它途徑進行權利救濟，不能以善意為由主張抗辯。這種大額的貸款以及代為清償抵消行為常發生于企業與企業以及企業與銀行之間，若不能對此種清償行為的臨界期限、行使效果、權利救濟方式作出明確規定，將導致大量的銀行貸款作為壞賬處理，給銀行造成不合理的損失。

（四）重整計劃中銀行參與度低

《企業破產法》規定重整計劃由管理人或債務人制定，而銀行作為最大的債權卻無從參與制定。管理人制定重整方案必然考慮的是整體受償率，往往會犧牲銀行債權人的利益，要求銀行作出一定的豁免。然而債務部分豁免之后，銀行也無權參與企業重整期間的經營管理，企業重整過程漫長而繁瑣，銀行對于重整后的受償率以及受償時間一無所知。特別地，如果銀行對破產企業享有擔保物權，在通過重整計劃方案時，其表決權還會受到限制。如果企業最后重整失敗，豁免的債務不能再恢復主張，其受償率進一步降低。如溫州信泰集團破產重整案，債務人做出了債務豁免，然而企業因管理不善、市場環境變化等因素最終重整失敗，清償率甚至不如重整之前。可見，重整過程中缺乏由主要債權人來監督管理人執行重整計劃的機制在一定程度上會影響企業重整的成敗，削弱銀行作為主要債權人的受償率。

（五）企業惡意申請破產逃避債務

實踐中，有很多企業利用破產程序逃避債務，其手段多種多樣。如重慶A 公司把資產轉移到實際控制企業名下，搞空企業資產，然后通過申請破產來逃避債務11.3 億元，其中多數債務屬于銀行債務；又如江蘇A 公司通過與C 建設公司虛構往來款項轉移大筆資金，逃脫銀行債務，在該案中，銀行不是該建設施工合同法律關系的關聯方，銀行對該建設施工合同的標的物也不享有擔保物權，因此銀行作為普通債權人無法提起第三人撤銷之訴，更無法就該標的物優先受償①郭瑞、胡彬：《破產程序中欺詐逃債行為的法律規制》，載《人民法治》2017 年第11 期，第36 頁。。通過以上兩個案例可知，常見的利用破產逃避大額債務的形式有：轉移資產、搞空企業、虛構往來款項、惡意訴訟。究其原因，主要是我國《企業破產法》實施時間短暫，債務人正是鉆現行法律的空子逃避銀行債務②公韜：《企業利用破產逃避債務的法律解決途徑》，載《法制與社會》2016 年第2 期，第94 頁。。一些地方政府為了促進就業、拉動經濟發展，傾向于鼓勵創辦企業，給予銀行貸款扶持。然而企業成立后，投資人怠于經營，最后生產停滯，欠下大量債務，此類企業通過財產轉移逃避債務。具有諷刺意味的是債務人申請破產后，逍遙法外，依舊過著奢侈的生活，而大量的銀行債權卻無法得到清償。《企業破產法》第47 條規定了破產企業法定代表人轉移財產的行政責任，在刑法上以虛假清算罪的罪名要求法定代表人承擔刑事責任，然而兩種不同的法律責任，在信息的匯總分析上會存在脫節現象，無法進行有效責任認定。

三、美國、德國、日本等國家銀行債權保護制度的經驗借鑒

（一）銀行優先受償權制度

關于銀行優先受償權制度，各國立法主要有三種模式：其一是擔保物權優先主義，即債權人必須先以債務人的擔保財產實現債權，未能實現部分才可通過債務人其他財產受償。其二是擔保物權選擇主義，即債權人既可以選擇從債務人的擔保財產中優先受償，也可以從債務人的無擔保財產中優先受償，但這種受償方式打破了破產法對公平清償的立法宗旨。其三是限制的選擇主義，即債權人有權就債務人的無擔保財產主張變價分配，但應該按照和其他普通債權人統一的分配比例參與分配并提存，待債權人從擔保財產受償后，計算未能受償部分，該部分和其他債權人整體參與無擔保的提存財產的清償。第三種受償方式目前為日本、韓國所采用。在我國司法實踐中采取第一種受償方式，該方式存在的問題是在重整程序中，無特殊情況銀行不得行使擔保物權，無擔保財產變價并分配完畢后，擔保財產因存在拍賣困難，導致銀行作為擔保物權人無法進行受償。如果稅務部門主張其稅收債權發生在銀行的擔保物權之前，銀行的優先受償權被虛置，但又無法主張先就普通財產優先清償。因此，我國可以借鑒日本的立法經驗，在企業進入破產程序后，銀行的部分擔保物權可以轉換為無擔保物權，并和其他普通債權人一起受償，這就解決了銀行的擔保物權被虛置無法實現的難題。但是，單靠這一制度還不足以完全解決問題，我國《企業破產法》和《稅收征收管理法》關于銀行優先受償權規定不一致，使得銀行的優先受償權劣后于稅務部門的稅收債權，打擊銀行貸款的積極性，不利于挽救尚有生存希望的企業。為此，還需統一部門立法，把銀行債權放置于稅收債權之前實現。

（二）債轉股制度

美國受20 世紀80 年代爆發的借貸危機的影響，頒布了《金融機構改革、復興和實施法案》（FIRREA），并組建了資產信托公司（以下簡稱 RTC），旨在建立健全破產程序中債轉股機制，將其交由市場運轉，實現債務人和債權人的雙贏①劉光星：《論破產重整中債轉股的商業銀行債權保護》，載《西南金融》2018 年第2 期，第37 頁。。當企業資不抵債時，銀行債權人有兩種選擇，選擇進入破產清算程序實現債權或者選擇進入破產重整程序將債權轉換為股權。如果銀行債權人做出第二種選擇還需遵循一定的轉換機制，具體運行機制如圖1 所示：銀行債權要先交由RTC 接管并轉換為賠償請求權，然后將賠償請求權放到市場上進行流轉，同意債轉股的銀行債券人可以買斷賠償請求權，如果都不同意債轉股，則全部交由市場上的第三者買斷。這樣便充分尊重了銀行債權人債轉股的意愿，將是否重整企業交由市場決定，可以有效整合各方資源，增加了企業重生的可能，實現利益最大化。我國可以借鑒美國破產法中關于債轉股的市場篩選機制，組建專門的債轉股機構進行債權評估和推動賠償請求權的市場化流轉，減少地方政府干預，這有利于充分尊重當事人的意思自治，明確各方法律責任。在眾多的破產案件處置中，無錫尚德太陽能破產重整案是一個成功典范。該破產案件遵循市場化規律，政府干預減少，發揮了法院的主導作用，有效提高了各類債權人的受償比例，其中金融債權占到了債權總額75.45%，大部分金融債權屬于銀行債權。從該案的處理模式中，我們可以借鑒一些企業破產重整成功的經驗，平衡各類債權人的利益，有效保護銀行債權。

圖1：債轉股流程示意圖

（三）撤銷權制度

德國破產法和美國破產法在撤銷權行使的臨界期限中做出了區分處理，規定對關系人清償的臨界期長于普通債權人的臨界期。美國對關系人清償臨界期的規定長于普通債權人臨界期限1 年，德國則長出9 個月①董璐、楊遂全：《我國〈破產法〉偏頗性清償制度的疏漏與完善——基于比較分析的視角》，載《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》2018 年第3 期，第71 頁。。關于撤銷權行使的效果，美國的《破產執業者專題》做出了詳盡介紹，以破產申請日為基準點確定破產財產的應然分配額，如果個別債權人通過破產程序可能獲得的分配額（包括已經實現和尚未實現的）大于屬于該個別債權人的應然分配額，則屬于偏頗性清償，予以撤銷。在善意相對人的權利救濟方面，規定其在付出的對價范圍內有優先受償權。對于如何判斷債權人善意，美國破產法不考慮其主觀狀態，而德國破產法需要審查其主觀狀態。比較兩國的做法，我國可以借鑒如下經驗：第一，調整關系人清償的臨界期。關系人比銀行更了解企業的經營狀況，對其應規定更長的臨界期。但規定得太長會限制企業的生產經營，太短則不利于保護債權人的利益，考慮到我國企業在破產時的狀況與國外不同，建議將關系人清償的臨界期調整為1 年，普通債權人的臨界期調整為6 個月。第二，關系人的代償行為是否可撤銷應提出量化標準。確定財產分配的基準日，以個別債權人獲得的財產份額不超過應然分配額為限。第三，在判斷債權人主觀狀態的情況下提供權利救濟。銀行作為主要債權人，實力雄厚，有義務做到盡職審查，在企業資不抵債時應及時提出破產申請，而不是被動等待接受清償。如果銀行已盡職審查，仍無法發現企業的異常情況，則在關系人的代償行為被撤銷后獲得相應的權利救濟。

（四）管理人制度

美國設立了破產重整托管人制度，托管人不負責重整計劃的執行，僅是破產重整企業的監督者，債務人自己執行重整計劃，只有在債務人存在欺詐、能力顯著下降等不適合經營的情況下，經各方債權人協調一致，破產托管人才代替債務人管理企業②王春洪：《破產重整管理人制度研究》，載《學理論》第2018 年第3 期，第137 頁。。在美國，破產重整托管人成為管理者的案件較少，該托管人需是具有豐富破產重整經驗的專家，其設立的初衷是為了監督破產企業的生產經營，就日常事務與債權人進行溝通，維護債權人的利益。類似的，很多國家和地區都設立了破產監督人制度，在日本、韓國稱為“監察委員”，在德國、法國、意大利稱為“債權人”委員會，在澳大利亞、新西蘭稱為“檢查委員會”。關于破產監督人的設立模式有兩種：一是法定主義，二是意定主義。法國和意大利采用法定主義，法律規定必須設立破產監督人，由債權人選舉產生。德國采用意定主義，其在法律中規定，債權人可以自由選擇是否設立債權人委員會。為了督促管理人積極履行職責，各國立法中還出現了管理人財產擔保制度。如英國的破產法中規定破產從業人員在執行任務前需提供25 萬英鎊的財產擔保，如果破產財產超過一定金額還要追加①田源：《破產管理人監管過程中的阻卻因素與現實進路》，載《宜賓學院學報》2016 年第7 期，第62 頁。。綜上，我國可以借鑒以下幾種做法：其一，發揮債權人監督破產管理人的作用，在法律中規定破產管理人應該與債權人進行溝通交流的事項以及方式。針對大額債權人比如說銀行債權人，應給予其協助管理人管理企業生產經營的權利。第二，強化管理人的責任，要求其提供一定數額的執業擔保以保證罰金的支付，督促其勤勉履職。

（五）破產欺詐行為人的責任承擔制度

在美國，企業的破產欺詐行為被稱為破產詐害行為，主要由《美國統一商法典》《聯邦破產法》《統一欺詐轉讓法》進行調整②張世君：《我國破產法上行政責任的衰微與再造》，載《法商研究》2015 年第5 期，第111 頁。。而我國關于該行為的調整方法僅見于《企業破產法》的少數幾個條文，關于破產欺詐行為人的責任承擔形式以及各種責任之間的銜接還有待完善。英國法律就有關于“不合格”的無力償債的公司董事被法院剝奪未來參與公司經營管理資格制度。我國應參考其它國家的立法，對現有法律體系作出如下調整和變更：第一，明確破產企業高管人員的責任范圍。雖然《企業破產法》《公司法》規定了董事、監事、高級管理人員的忠實勤勉義務，但對該項義務缺乏具體的判斷標準，各地裁判標準不一，無法統一裁判尺度。第二，加重破產企業相關責任人員的責任承擔。針對違反忠實勤勉義務的責任人員，要求其承擔懲罰性賠償責任，將賠償額納入破產財產的分配中。把不合格的企業管理人員列入失信人員名單，限制其從業范圍，情節嚴重的還應承擔行政責任和刑事責任。第三，完善追責程序，賦予銀行債權人申報檢舉控訴破產企業相關責任人員的權利。比如破產企業的實際控制人利用破產程序惡意逃避債務，自身卻享受著奢侈生活。遇有這種情況，銀行債權人可以向法院提起訴訟，對實際控制人進行追責，要求其返還企業財產，并追究法律責任。

四、結語

我國的《企業破產法》實施不久，有許多需要完善的地方，應在比較國外立法的基礎上借鑒適合我國國情的立法經驗，加大對銀行債權的保護力度，在制度設計上做出如下調整：統一部門立法，保護銀行的優先受償權；實行債轉股市場化流轉機制；對撤銷權的行使做出一定的限制；完善管理人監督制度；加重破產欺詐行為人的責任承擔。對銀行債權的保護不僅影響銀行業健康平穩的發展，而且也影響企業破產程序的進度。解決好銀行債權保護不足問題，可以減少銀行壞賬處理的金額，防范借貸危機的發生，對整個國民經濟的運行具有正向作用。