從專利法看我國知識產權立法中的法律移植

魯楠?屈威

【內容摘要】隨著人們法律意識的進一步完善和發展，各國法律已經逐漸出現了趨同化的發展趨勢，不同國家之間的立法相互借鑒，并在這一過程中表現出十分明確的全球化特點。

【關 鍵 詞】專利法;知識產權;法律移植

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）05-0039-03

作者簡介：魯楠（1980-），女，遼寧沈陽人，研究生，四級調研員，研究方向：專利法的審查實踐。

一、前言

法律移植的過程在各個國家法律體系中都已經相對常見，尤其是對于法治相對落后的國家，可以通過這一方式，讓相對先進的法律制度快速在本國得到應用，降低的立法成本的同時也加速了法律發展進度，有著重要的意義。

二、相關背景

現在國際上很多法律，尤其是私法，都出現了不同情況的統一性形勢。為了適應經濟全球化的需要，各國相互學習、調整法律制度是一種普遍現象。學習他國法律最直接、最普遍的方法就是移植他國法律。特別是在法律制度相對落后的國家，我們應該改變法律觀念和法律傳統的內容，吸收發達國家的法律制度。建立自己的法律體系。法律移植可以使發達國家迅速采用先進的法律制度，避免法律建設的曲折。這是降低立法成本、加快發展的好策略。自中華人民共和國成立以來，隨著國家的改革開放，我國借鑒了許多發達國家的先進制度，進行了法律移植，在法律制度上取得了很大的進步。到目前為止，我國已經基本確立了一些立法領域，許多法律已經多次完善。通俗來講，知識產權即為權利人在進行某些智力勞動后對所產生的智力勞動成果享有一定時間的財產權利。其特點是具有專備性、時間性和地域性。知識產權本身會帶來一定的風險，而社會的進步，現代化的快速發展與人類本身所做的決策更使這一風險凸顯出來。如何規避知識產權風險，增強抗風險意識，是許多國家亟待解決的問題。發達國家擁有較長的法制建設時間與較完備的法律，其知識產權的建設融入了本國的文化和社會需要。但對于發展中國家，法制建設時間不足，法律制度相對不完善，對知識產權的保護制度只得將不適于本國國情的法律嫁接于本國法律體系中，這就帶來了知識產權的風險。對于發展中國家來說，仍需完善法律法規，提高制度保護意識，從而降低知識產權風險。在一個國家的法律體系中，最有效的方式，主要就是針對民法，毫無疑問民法在法律體系當中是有著十分重要的地位和應用效果，目前相關的法律實踐應用也得到了進一步開發。針對這樣的情況，就需要進一步做好相關實踐內容，進一步完善民事法律體系。中國古代的法律傳統是民權與刑事權的統一。民法傳統極為罕見。建國后，在長期的計劃經濟體制下，民法一直被忽視。因此，為了建立和完善民法規范，法律移植已成為必然選擇。我國現行的法律制度是民法制度。在立法選擇上，我國法律移植的主體是大陸法系國家的法律和大陸法系國家的法律。我國民法主要受一些如德國等大陸法系的影響，但是與此同時由于意識形態等的差異，中國的法制制度方面有著特殊的要點。但是我國知識產權相關的法律是基于美國等國家的知識產權法進行建設的，目前進行進一步法律完善的過程中，相關學者也是更加注重美國的判例等內容的。

三、專利法中的法律移植情況

（一）中國專利立法

大陸法系國家沒有獨立的專利制度。歐洲國家有不同的專利法，這與美國大不相同。1984年，《中華人民共和國專利法》通過。當時的專利法吸收了許多德國專利法，并組織了一個小組訪問德國。此外，當時中國對知識產權的重視程度不高，德國沒有完全采用知識產權制度，專利保護力度不夠。在后來的貿易實踐中，與美國的貿易占主導地位。在當今的跨境貿易中，如何保護知識產物是十分重要，也是會直接影響到我國后續發展過程的。最初的時候，中國和美國就知識產權相關內容進行談判，并最終達成了協議，后來1992年的時候中國修改專利法并加入專利保護的相關內容。加入世貿組織之后中國的專利保護又有了新的背景，為滿足《與貿易有關的知識產權協定》的要求，中國在2000年和2008年修訂了專利法。與貿易有關的知識產權協定的許多條款都符合美國及其條款。近年來，中國的知識產權立法發生了變化，其中大部分直接來自美國。另一方面，其先進的制度也簡化了trips成為國家法律的過程。

（二）將美國專利法移植

與中國沒有專利的傳統不同，美國專利立法的歷史可以追溯到18世紀。在接下來的200年里，美國專利法不斷發展，形成了完整的專利授予和保護機制。近年來，為了適應trips的要求，美國專利法在優先權法、新法、成文法等方面進行了修改，以證明中國專利法的作用。此外，傳統的中美貿易一直是重要的地理位置。根據WTO和中美貿易的要求，移植了美國的專利法律法規。將美國專利制度移植到美國專利制度中是必然的選擇。美國現行專利法大致如下：應當指出，中國專利法的具體內容包括了實用的新型的外觀設計等內容，美國專利法包含的內容也同樣包括了這樣的內容。通常來說，實用專利可以包含各種實用的專利，美國專利法主要內容是指向發明專利的，同時也存在一些其他的外觀設計和非實用性的專利內容。中國專利法當中包含的實用新型專利，美國是沒有對其進行規定和保護的。《中華人民共和國專利法》第二十二條規定了新穎性、創造性和實用性發明專利的授予條件：新穎性不是在先專利。藝術不是先前的申請或記錄。創造性是指與現有技術相比，突出的實質性特征和顯著的進步或者實質性特征和進步。效用是指制造或使用具有積極效果的東西的能力。《美國法典》第35版第101條規定了專利權的實質性要求，即實用性、新穎性和非顯而易見性，這與我國的規定基本一致。第一百一十二條還規定了可執行性，即專利申請人應當對所申請的專利作出充分、適當的說明，以便現場技術人員的實施和使用。依照《中華人民共和國專利申請法》第二十六條的規定。此外，根據《中國專利法》第二十九條和《美國專利法》第三十五條、第三十五條的規定，自外國專利在美國申請之日起12個月內，申請人享有優先權。我國發明專利制度與美國實用新型專利制度在優先申請以及部分免責方面有著一定的相似的地方，除此之外，中國專利法額外進行了外觀的專利設計內容，外觀設計要求當中《美國法典》對企業進行樂園創新等方面的要求和中國專利法當中的部分規定是一致的。除此之外，專利法對于保護授權專利的規定同樣適用于發明設計的保護當中。《美國法典》對此也有著相同的解釋。在這樣的背景下就可以看出，中國專利法和美國專利法在發明專利制度下存在的一定的相似性，逐漸蔓延到了設計的領域當中。這在設計領域不是問題。中國的立法與美國類似。這不是唯一的專利法。這通常是在其他領域的知識產權，如版權和商標法。當前，我國很多企業走向國際，進軍海外市場，在這個過程中也面臨了不小的阻力，其中很大一部分來自于別國對知識產權的保護。部分國家或者利益集團為了保護本國市場，不恰當地運用知識產權保護規則，遏制我國企業開拓新市場，甚至存在部分壟斷行為。在部分發達國家，中國的企業面臨不合理的知識產權壁壘，極大地阻礙了企業的發展。在發展中國家，權利的濫用則更加普遍，許多已經擁有當地市場份額的跨國公司不擇手段地打壓中國公司，甚至使我國部分公司長期陷于訴訟。這不僅使我國企業蒙受巨額的經濟損失，并對我國公司的聲譽造成惡劣影響。目前，我國在國際訴訟中處于較為弱勢的地位，我國缺乏完善的對知識產權濫用的法律規定與執行體系。不斷受到其他國家侵害的知識產權，應該引起我國法律部門以及文化部門的重視。在知識產權法律制度上，我國尚存在著較為明顯的問題。立法者往往忽視知識產權之本，而重視知識產權之末。再加上其他的制度缺陷，導致了我國傳統文化，被大肆強占或掠奪。同時，我國國民普遍缺乏知識產權保護意識，缺乏文化自信力，使傳統文化相關產業的建設與發展舉步維艱。

（三）相關原因

可以說，我國現行知識產權法律體系的構建是建立在美國法律移植的基礎上的。我國知識產權立法大規模合法化主要有兩個原因：一是美國的知識產權立法與《與貿易有關的知識產權協定》高度一致，有必要直接實施美國及其貿易實踐。法律移植的目的不僅關系到立法成本，而且關系到法律的可行性，如上所述。其次，知識產權法與大陸法系其他體系之間的差異性是十分突出的，知識產權在立法的過程中主要是技術性方面的內容，并不會涉及大量的傳統意識和觀念，這和民族的意識形態沒有沖突，因而也就能夠順利的開展，也可以進行大幅度法律移植過程。但是如果是其他法律，則可能會在意識層面和人們產生分歧，這樣的背景下要進行法律移植的選擇應結合具體國情和實際需要，兼顧觀念、價值觀、利益沖突等因素。在知識產權領域，法律移植不是保護知識成果、促進技術進步的迫切需要，而是對外貿易的功利要求。雖然知識產權部門的法律職業已經實施了20多年，但人們的知識產權保護意識仍然薄弱。但是，在知識產權法律的移植的過程中知識產權法律得到了快速的進步和發展，而隨著相關法律制度的快速發展，可以預測人們的法律意識也會逐漸得到進步。但是在這樣的法律移植過程中，必須要指出，法律移植的合法移植和原始移植有著顯著的差異性，特別是一些操作規則需要根據中國國情進行調整。

1.產權意識的覺醒

發達國家的技術引進受到專利池的保護，嚴重阻礙了我國技術的進步和發展。一是喚醒中國企業的知識產權意識。在中國改革開放初期，中國企業對知識產權保護重視不夠，甚至不了解。中國企業為淡化知識產權付出了沉重的代價。加入WTO后，知識產權的功能開始顯現。未來，中國企業將繼續面臨越來越多的知識產權糾紛，知識產權競爭將日趨全球化。在這種情況下，它是最先進的企業競爭形式。由于知識產權保護的滯后，中國企業在國際上受到了被動的沖擊。為了在國際競爭中發揮主導作用，我們將適應中國日益上升的世界最大發展中國家地位和中國對國內知識產權的保護。中國必須在西方發達國家制定的游戲規則中尋求話語權，吸收外國技術和資本，學習創造、使用、管理和保護知識產權。它只強調知識產權立法、知識產權意識和知識產權人才的培養、知識產權總體戰略的研究和實施。在立法時要尊重客觀規律，法律制定者要有一線工作經驗，使法律完備且適應社會發展的需要。執法人員也要具備專業能力，形成具有專業特征的法律體系。我國已經設立知識產權法院，但是目前的知識產權法院尚存在一定問題。這是因為，我國缺乏完備的對專門法院管理的法律。在部分專門法院內，甚至出現法政不分、法企不分的現象，并缺乏國家權力機關的有效監督，因而，為確保司法體系嚴密，在體制上對知識產權法院進行改革非常必要。

2.公眾知識產權保護意識不強

與中國企業知識產權意識的覺醒相比，中國人的知識產權保護意識并不強，即使是在官方層面。中國的模仿者無處不在，甚至比外國電影更早。在中國歷史上，知識產權法既沒有制度繼承，也沒有文化繼承。西方國家已經制定了知識產權法。它經歷了幾個世紀的“私有財產”，從中世紀晚期的“封建租界”到早期的資本主義。在社會的急劇變化中，政治、經濟、技術和意識形態的發展和變化構成了新法制賴以生存的社會條件。法律文化是惰性的。中國的傳統文化遺產越來越深，消極的精神因素也越來越頑固。西方以自由主義和理性主義為基礎的知識產權法被移植到中國傳統道義論和人文主義倫理的土壤中。“環境保護主義者”法律異化的結果是不可避免的。

四、結束語

我國的一些規則仍有其自身的特點，如專利法、專利授予程序、強制許可規定、侵權責任原則（如個人使用豁免等）。中國對專利權也有不同的規定。專利法。這些差異反映了中美兩國在國情和專利保護方面的差異。通過移植法律，其他法律部門可以提高自己的標準。在今后的司法實踐中，應及時發現立法中的不合理之處并加以調整，以完善我國的知識產權法律制度。

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