個人承包經營中的用工關系性質認定

【內容摘要】個人承包經營模式已成為建筑業、采礦業等行業中的普遍模式。與以勞動關系為主的內部承包經營相比，更為廣泛的外部承包經營模式中勞動用工關系的性質亦更為復雜。對于外部承包經營中用工關系性質的認定，應秉持事實優先原則，關注勞動者對用工主體的從屬性程度。法律中有關責任承擔的規則不能作為認定勞動關系的依據。

【關 鍵 詞】個人承包經營;勞動關系;用工關系;勞動合同法

中圖分類號：D951.6;DD912.5 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）08-0038-03

作 者 簡 介：趙喆山（1992-），男，浙江浦江人，西南政法大學經濟法學院，博士研究生，研究方向：經濟法學、社會法學。

隨著社會主義市場經濟的發展，個人承包經營成為建筑業、采礦業等行業中較為普遍的模式，形成了“發包或轉包企業（以下簡稱發包企業）—個人承包經營者—勞動者”三方主體的用工關系。近年來，人民法院審理該類勞動用工爭議案件數量久居高位，不同法院對勞動者與發包企業之間關系的認定差異較大。盡管2011年和2015年《全國法院民事商事審判工作會議紀要》中都指出：“對于發包人將建設工程發包給承包人，承包人又轉包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發包人之間存在勞動關系的，人民法院不予支持”，但鑒于理論界和實務界對個人承包經營用工現存的較大爭議，《紀要》中較為概括的結論顯然未能統一認識。從而，明確個人承包經營用工中勞動關系認定路徑在當下的中國尤具現實意義。

一、個人承包經營中存在的用工類型

個人承包經營一般指企業將其核心業務或部門發包或分包給自然人，由該自然人招用勞動者進行工作，從而完成工作任務交付產品或服務的經營模式。盡管個人承包經營模式下的用工在外觀上都表現為“發包企業——個人承包人——勞動者”的三級結構，但按照個人承包經營者是否為發包企業中的勞動者可區分為內部承包和外部承包兩種模式。

個人承包經營中的內部承包一般指作為發包方的企業與其內部職工通過訂立協議的方式將自身特定生產資料和經營管理權發包給該職工的模式。內部承包模式在經濟體制改革初期較為普遍，主要為解決當時國營企業的經營困難問題，通過所有權與經營權適當分離的原則調動企業基層的積極性。在內部承包模式中，個人承包人與發包企業存在勞動關系，對外以發包企業的名義開展業務，其所招用的勞動者有的本身即為發包企業員工，而對外招用勞動者則亦以發包企業的名義進行。

外部承包模式在市場中更為常見，尤其在建筑施工領域更為大行其道。通常的情形是：建筑公司將工程的一部或全部發包或轉包給個人承包經營者（俗稱“包工頭”），由個人承包經營者招用工人進行施工，依照約定的時間完成相應施工任務，發包企業驗收并支付對價。在實踐中，個人承包經營者多通過轉包而獲得工程的一部分，進而招用勞動者進行施工活動。盡管該種承包模式明顯違反了《中華人民共和國建筑法》中關于發包和承包的禁止性規定，但由于行業發展歷史原因和發包企業降低用工成本的考慮，外部承包已成為建筑施工領域的一大特點。

在個人承包經營模式所涉勞動用工爭議中，裁判難點即在于勞動者到底是與發包或分包單位存在勞動法上的勞動關系還是與個人承包經營者存在民法上的雇傭關系或勞務關系。欲明晰該難點，則需分別對“發包企業—個人承包經營者”和“個人承包經營者—勞動者”這兩個環節的關系進行界定。

二、兩個環節的關系界定

個人承包經營用工第一環節關系的認定主要用于區分內部承包與外部承包，是認定第二環節關系性質的前提。

在內部承包情形下，個人承包經營者是發包企業的內部人員，一般為與發包企業具有勞動關系的勞動者——該勞動關系可通過發包和承包人自認、勞動合同或事實上的從屬性等進行認定。理論上，勞動關系是否存在的主要判斷標準即雙方主體間是否存在一方對另一方的從屬性關系，包括人格從屬性、經濟從屬性和組織從屬性，其中人格從屬性是最重要的因素。我國現行法律并未對何為勞動關系進行明確規定，勞動關系認定主要參照原勞動和社會保障部勞社部發[2005]12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第1條的三個要件，即①用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;②用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;③勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分——后兩點即分別為人格從屬性和經濟從屬性判斷標準。在發包企業與個人承包經營者之間存在勞動關系的前提下，雙方通過訂立《內部承包協議》等合同性文件將部分業務交由個人承包經營者經營管理，《內部承包協議》中一般限定了個人承包經營者的管理權限和所承擔的義務，包括授權其招用勞動者，因此個人承包經營者并不享有自主經營權，也不自負盈虧。相應的，在內部承包情形下的第二環節中，由內部個人承包經營者招用勞動者實際是由發包企業授權的、以發包企業名義所作的職務行為，故被招用的勞動者與發包企業之間存在勞動關系。

在外部承包經營情形下，首先可以明確的是個人承包經營者并非發包企業的一員，雙方不存在勞動關系，而是在第一環節構成加工承攬關系，即約定的產品、工程或服務成果應由承攬人獨立地完成，承攬人應具有自負盈虧、獨立經營的特征。此時，發包企業與被招用勞動者間原本可能形成的勞動關系在形式上被阻斷。外部承包經營中的用工關系在司法實踐中大致存在四種認定表述，即“勞動者與發包企業存在勞動關系”、“勞動者與個人承包經營者存在勞務關系”、“勞動者與個人承包經營者存在雇傭關系”、“勞動者與個人承包經營者存在（事實）勞動關系”。該四種結論涉及的三種關系——勞務關系、雇傭關系和勞動關系在概念范圍上存在前者包含后者的關系。勞務關系以勞務提供為內容，包括委托、行紀、居間、加工承攬、雇傭等合同關系類型;雇傭關系的特點在于勞務的提供具有時間持續性特征;勞動關系則在雇傭關系的基礎上增加了從屬性特征和相對應之勞動合同受勞動基準影響較大的特點，勞動關系中的勞動者因受社會法調整而享有更多的權利和更大的救濟力度。具體到外部承包經營模式中，勞動者提供勞動本身具有持續性的特點，而非基于合同內容一次完成，且該過程中受到招用其工作的個人承包經營者的指揮和控制，從而可以認定勞動者提供的是具有持續性的從屬性勞務，滿足《關于確立勞動關系有關事項的通知》第1條中第②個要件;但由于個人承包經營者非勞動法意義上的用人單位，不滿足上述規定中的第①個要件，故一般而言在第二環節成立雇傭關系應是常態，勞動者與發包企業不存在勞動關系，符合《紀要》有關規定的精神。但是，用工關系性質的認定本身應秉持事實優先原則，上述“常態”所隱含的一個重要前提是第一環節為純粹的加工承攬關系，即發包企業對發包之標的的關注在于完成的結果;倘若發包企業不僅關注結果而且關注勞動提供的全過程，即發包企業對勞動者的勞動過程采取了經常性、實質性的參與，包括對進度、質量、勞動者考勤、規章制度遵守等方面進行管控，且勞動給付的內容為發包企業的業務組成部分，則應認定發包企業與勞動者之間存在勞動關系。

三、對責任承擔規則的理解

個人承包經營用工中責任承擔規則主要是《勞動合同法》第94條和《關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條，司法實踐中存在依據該二規定判斷發包企業與勞動者之間勞動關系的情況。筆者認為，該二規定均不能作為勞動關系認定的依據，僅能作為相應情形下責任承擔規則。

《勞動合同法》第94條規定了個人承包經營違法招工致損時，發包組織與個人承包經營者的連帶賠償責任。該規定從文義上本身與勞動關系認定無關，實踐中有裁判者以對勞動者“有利”原則援引本條判斷勞動關系。筆者認為，“有利原則”確應為勞動爭議裁判中應確立和運用的原則，但其應適用于無法律規定、無明確約定時，而非為救濟勞動者而無視成文法的理由。

《關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條規定了建筑施工、礦山企業等用人單位在違法發包后應對所招用勞動者承擔的用工主體責任。該規定是對本不符合勞動關系認定要件的用工關系進行了勞動關系的擬制，目的在于通過比照勞動關系對發包企業苛以更嚴格責任的傾斜保護立法增強對建筑施工、礦山企業等違法承包經營盛行且高勞動危險系數行業從業勞動者的保障以對抗違法用工和職業危險給他們帶來的損害可能性，使救濟更加及時可靠，同時對違法發包轉包和用工進行負向激勵以期促進行業用工規范化。如果僅憑“用工主體責任”這一表述即認定發包企業與勞動者之間存在勞動關系，不僅使勞動關系認定背離事實優先的科學原則，而且存在發包企業在對勞動者承擔用工主體責任后向不具備用工主體資格的組織或自然人追償的權利之虞。至于認定工傷須以存在勞動關系為前提的普遍性規則，也已由《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第3條第（四）項作出例外規定，故以《關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條為依據認定勞動關系既缺乏解釋力，也無必要。

綜上所述，個人承包經營中的用工關系認定應秉持“事實優先”原則，從法律規定和法理解釋方面入手，分情形科學判斷，以達到保護勞動者合法權益、維護企業生存發展和促進行業健康持續的目的。

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