施工企業項目法律風險防范要點

【內容摘要】項目法律風險是施工企業所面臨的基本且影響企業生存和發展的風險，如何規避項目法律風險顯得尤為重要。項目所面臨的法律風險，主要表現為合同管理風險。規避合同管理風險，需要在投標前做好風險評估，合同簽訂前做好盡職調查、設計好合同條款，采用示范文本;在合同履行上，嚴格按合同條款履行，并注重合同履行證據完善留存。

【關 鍵 詞】施工企業;法律風險;合同;防范

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）08-0183-02

作 者 簡 介：姚球太（1974-），男，漢族，湖南武岡人，碩士，經濟師，研究方向：民法。

建筑企業相較于其他性質的企業，合同建設的周期長，投資金額大，需要分期、分部位來確認合同完成情況。從項目的開工建設開始，經歷項目正常施工，項目完工驗收，項目交付使用，直到質保期滿、質保金支付完畢，是一個漫長而復雜的過程，加之施工企業施工過程中需要多支隊伍配合，以及面臨復雜多變的外部環境。因此，建筑企業比其他類型的企業會面臨更多風險。

在建筑市場的惡性競爭導致施工企業低利潤的大環境下，有些施工企業由于項目施工組織管理不到位、變更索賠簽證資料不完善，導致施工單位倒賠錢的案例屢見不鮮。在新的施工任務不斷承接的同時，施工企業作為承包人能否進一步加強施工合同管理，有效規避合同簽訂和履行的法律風險，已成為當務之急。本人試結合近年來處理各類施工合同糾紛的一些心得，從項目法律風險防控的角度，談談怎樣規避項目法律風險，實現項目增收創效。

一、投標前做好風險評估工作

建設單位在編制招標文件時，對工期、價格、質量、質保等實質性條款都會有明確單方約定，投標人必須按照招標文件約定無條件的響應，不能做任何的變動，否則就會被廢標，喪失競爭機會。且投標人一旦中標，就必須按招標文件主要條款簽訂合同，這一點在《招投標法》第46條有明確規定。因此，我們在投標時，必須認真分析招標文件中實質性條款，做一個投標前總體評估，看能否投標。但是很多人并不知道這個規則，以為可以先中了標再去談合同條件，以合同形式更改招標實質條款，這基本是不可能的。

這種情況尤其對于一些國有建筑企業，可能基于區域市場的開拓，對于一些明知是虧損的項目，仍不計成本以低于成本價中標。比如，某集團下屬一個高速公路項目，投標前沒有仔細研究投標文件，總希望后續干活時通過調價和變更來增加合同價款，結果中標后，通過測算，潛虧XXXX萬元。而之前想通過改變合同條款進行調價，項目業主不同意，結果進退兩難，干吧，注定虧損;不干吧，就屬于違約，要承擔法律責任，且會進入該區域施工單位黑名單。最后干完，加之其他合同條款苛刻及管理方面的問題，虧損額達XXXX萬元。因此必須對擬投標項目進行全面評估，如果是戰略考慮，也必須定一個最高虧損點，否則，得不償失。

二、做好合同前期的簽訂工作是防范工程項目法律風險的首要前提

（一）依法合規簽訂合同，避免無效合同產生

項目的管理是圍繞合同管理展開的，防控項目法律風險，首先在合同簽訂前，確保合同簽訂合法合規。如果合同簽訂違背法律強制性規定，導致合同無效，會造成不必要的損失。

隨著建筑業市場逐步規范和完善，對建筑企業的合法合規經營提出了更高的要求。2014年9月12日，住房城鄉建設部發布了《關于開展嚴厲打擊建筑施工轉包違法分包行為工作的通知》，并制定相關措施開展違規整治工作，對于檢查發現轉包違法分包的企業，住房部分批公布違規企業并進行相應處罰。

導致合同無效主要有以下幾種情形：1.未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證而簽訂施工合同;2.承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;3.沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;4.必須進行招標而沒進行招標或導致招標無效的;5.簽訂總包合同后，不履行合同約定，將其承包的全部工程發包給他人，或不履行合同約定，將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發包給他人;分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。以上是法律強制性規定，如果違背上述規定造成合同無效，就有可能導致合同無效不受法律保障而造成不必要的損失。

（二）合同簽訂需要注意的重點事項

在選擇合同相對方前，為了使合同順利履行，需要對合同相對方做盡職調查。重點調查合同相對人的資信情況和履約能力是否滿足合同要求，是否具備合同主體資格，是否具備合同履行所必須的經營許可、資質證書、授權文件。必要的時候可以通過實地考察，考察其履約能力和經營業績，確保其符合簽約要求。

（三）合同條款設計要合理，具有操作性

在擬定合同時，一定要注意條款的實用性，內容表述的嚴謹性和精確性。合同簽訂后，合同雙方一般不會關注文本內容，只有糾紛發生了，才會想起去摳條款、摳文字。在某種意義上可以說，合同只有在發生爭議時才是有用的，因此，在擬定合同時，一定要確定合同的可執行性和操作性。比方說有些合同違約條款僅寫“一方違約給對方造成損失，違約方賠償非違約方造成的損失”，這樣的條款基本等于正確的廢話，沒有可操作性，產生不了實質作用，一旦發生訴訟，對違約方沒有約束性，法院也只能按合同法條款給非違約方適當補償。比如有些施工企業簽訂勞務分包合同時，甲供材料超限額使用時，勞務隊要承擔相應賠償責任，有些并沒有約定損耗比例，合同履行缺乏操作性;有些設備租賃類合同，沒有約定不可抗力造成的停機臺班，項目仍然需支付相應租金，不太合理，增加項目租賃成本。

（四）擬定合同時，盡量采用己方合同示范文本，消除合同履行隱患

合同起草者往往會在初稿中設計對自己有利的架構，并給對方挖坑、設陷阱，并且初稿出來后，對方要想全部修改是很難的，畢竟不能全部推翻對方條款。合同初稿由己方草擬，可以避免往對方思路發展，而且在后續談判過程中掌握主動權。

三、重點抓住合同履行環節，嚴格按合同條款履約

拋開政策原因，有些項目之所以虧損，最主要在于合同履行階段，沒有嚴格按照合同條款的約定來履行，致使合同形同一紙空文。

作為施工總承包企業，對上，我們與建設單位簽訂總承包合同;對下，我們會產生一系列專業和勞務分包，在殘酷的市場條件下，總包合同通常會有對施工企業諸多不利條款，如果我們不能通過分包合同轉嫁部分風險，并督促分包單位嚴格履約，施工所產生的虧損風險將由我們自己兜底。

有些項目之所以虧損，拋開政策性虧損，一個重要原因最主要在于合同履行階段，沒有嚴格按照合同條款的約定來履行，導致物資和分包管理失控，造成大量效益流失。比如，某項目材料采購合同，合同第五條明確約定“供料途中發生的一切費用均由乙方自行負責”，但補充協議中，乙方提出因大橋被洪水沖垮造成“運距增加”，要求提高運費，項目給予調增運費;商砼、煤灰采購合同，合同約定在任何情況不予調整合同單價，但供貨期間，合同相對方以物價上漲、成本增加為由調增價格，項目給予價格調整，造成成本增加。

四、在合同履行過程中要注意證據保存

工程施工類合同與其他類型合同不一樣，工程類合同履行是動態的，合同履行過程中，會產生一些合同外的工程費用，通常會通過簽訂補充協議或工程簽證等形式，對合同進行補充和完善。規范、完整保存好各種工程合同和補充協議、設計變更、會議紀要、各種簽證就顯得尤為重要。尤其要做好索賠項目的現場記錄，盡可能得到監理及業主簽字認可。記錄方式可以采用文字、圖標、照片及錄像。

在實踐施工過程中，要注意強化證據意識，依約及時有效地向建設單位發送書面報告并保留簽收證據。如果提供給建設單位的簽證和索賠等證據資料，對方拒絕簽字，可以通過以下形式固化證據，一是EMS郵件送達。使用這種方式，即使收件人拒收，從法律上也視為已經送達;二是公證送達。與公證員一起到收件人的辦公處，若收件人拒收，則可留置，公證員出具送達公證。

總之，工程管理是圍繞合同管理展開的，合同管理的情況好壞，直接關系到項目效益。很多項目之所以虧損，就是沒從源頭防控風險，在投標前沒有進行風險評估，合同管理基礎工作不扎實，工作人員責任心不強，沒有嚴格按合同條款履約，對變更索賠、簽證等基礎資料，手續不齊，溝通不暢，沒有得到建設方認可，也沒對工程施工證據資料進行固化，從而不能把工程成本轉化為收入，導致成本增加和效益流失。

參考文獻：

[1]張念偉.建筑施工企業工程項目合同管理的法律風險及防范[J].價值工程，2014，33（15）：92-94.

[2]徐曉良，劉彬海.項目法律合規風險管控的精細化探索[J].施工企業管理，2019（05）：33-35.