網絡法作為獨立部門法的正當性研究

于志剛 唐磊

摘要：1996年發生在美國的“馬法之爭”拉開了網絡法獨立性論爭的序幕，但受限于時代，“馬法之爭”未有定論。法律部門獨立的條件應從其歷史演化中尋找答案。觀諸環境法、勞動法等新興法律部門的分化史可知，法律部門的獨立應考量六大因素，即調整對象、調整手段、立法基礎、司法基礎、學術基礎和政策基礎。循此邏輯，就當下發展狀況而言，網絡法已具備成為獨立法律部門的條件：網絡法已具有特殊的調整對象和調整手段，網絡立法漸成體系，互聯網法院等網絡司法活動的探索方興未艾，網絡法學術研討和學科建設已取得較大進展，網絡強國戰略正在全面推進。此外，網絡法獨立還具有現實的必要性，網絡法獨特的體系結構已非傳統部門法所能涵蓋，眾多網絡新問題需要獨立網絡法的積極回應。

關鍵詞：馬法之爭;網絡法;法律部門獨立;網絡強國

基金項目：國家社會科學基金重大項目“建立犯罪記錄制度的理論基礎與制度設計研究”（項目編號：17ZDA132）

中圖分類號：D922.16 ? ?文獻標識碼：A ? ?文章編號：1003-854X（2020）02-0130-09

前言

互聯網的普及也引發了一系列特殊的法律問題，例如，數字經濟的發展如火如荼，如何平衡發展和安全之間的關系？數據、信息成為互聯網環境下最重要的法律關系客體，如何進行界定和保護？被遺忘權、信息安全權等新興權利或權益不斷涌現，如何進行適當的規范和引導？因應各種問題，互聯網新興立法也陸續頒布或被納入立法規劃，例如，《中華人民共和國網絡安全法》（以下簡稱《網絡安全法》）已于2017年6月1日起正式實施，奠定了網絡空間主權和網絡安全的法律基礎;《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）已于2019年1月1日起正式實施，對蓬勃發展中的電子商務活動進行了專門規范;《中華人民共和國數據安全法》《中華人民共和國個人信息保護法》《中華人民共和國電信法》等已于2018年9月納入全國人大常委會立法規劃的第一類立法項目，并擬于2020年初次提交審議;國務院歷年立法工作計劃中已多次列入《關鍵信息基礎設施安全保護條例》《未成年人網絡保護條例》《互聯網信息服務管理辦法（修訂）》等。這些進展都直接指向一個關鍵性問題，即網絡法是否有可能及必要成為獨立的部門法。這一問題的回答或將直接影響網絡法的未來走向。

一、網絡法獨立性之爭：“馬法之爭”

網絡法的獨立性問題并非一個新問題，無論在國外還是國內，早有討論。總的來看，先前的討論受限于互聯網發展的階段性特征，并未給出明確的公認答案，但是，回顧和評述這段歷史仍是我們再次檢視網絡法獨立性問題的重要基礎。

（一）“馬法之爭”述評

1996年，時任美國第七巡回上訴法院法官的佛蘭克·伊斯特布魯克在芝加哥大學舉辦的“網絡空間法研討會”上提出了“馬法非法”的著名觀點，其在會議上提交的論文《網絡空間與馬的法律》中指出，普通法上有很多關于馬的問題，例如，馬的買賣問題、馬踢人的侵權問題、馬的許可證問題、馬的估價和治療問題等，這些問題完全可由合同法、侵權法等一般法律解決，沒有必要再匯集成一部“馬法”，否則將極大地損害法律體系的權威性;網絡法就如同馬的法律一樣，只不過是具體法律部門在特殊領域內的運用，完全沒有必要獨立設置。“法律課程應該限制在那些能夠展現整個法律的科目上，學習那些適用于專業領域的法律的最好方法就是學習一般原理”①，因此，完全沒有必要設置專門的網絡法課程。政府不需要去主動規制網絡空間，發現最優法律規則的辦法是讓當事人自主選擇、自主決定，政府的任務僅在于進一步明確規則、創設新型財產權利、促進信息流通。② 這篇論文拉開了美國關于網絡法獨立性論爭的序幕，“馬法非法”的觀點也引發了廣泛的討論。

同年，大衛·約翰遜撰文進行了回應。他認為，網絡空間具有獨特的性質和特征，網絡行為突破了國界的限制，給政府治理帶來了巨大挑戰，需要一套區別于現實空間的法律進行規制。③ 他還繼續指出，設置網絡法的一個重要原因是出于社會需求與供給的考量，法學院的課程設置在很大程度上是對社會需求的回應。法學細分學科并非從來就有，而是隨著社會現實的發展變化而逐漸變化的，環境法、勞動法等新興學科都可以運用一般法律原則，但由于它們所研討的問題成為社會的重要關切，因此學校有義務開設相應課程來回應這一需求。網絡法專門人才的社會需求在1996年就已經很多了，法學院顯然有必要迎合這一現實。④

哈佛大學勞文斯·萊斯格認為，網絡空間與現實社會不同，它產生了現實社會所沒有的法律規制問題，例如網絡兒童色情問題，法律禁止向未成年人提供色情內容，在現實世界中年齡可以相對容易區分，但在網絡世界里很難識別未成年人和成年人。網絡空間將會變成一個高度可規制的空間。而且，無論網絡空間還是現實空間，都需要四種力量進行規制：法律、社會規范、市場和架構，而在網絡空間中，由代碼主導的技術架構最為重要，代碼就是法律，這是其與現實空間的重要區別，也是網絡法獨立的重要基礎。網絡法研究不僅可以研究網絡中的獨特行為規范，而且也可以對現實法律進行修正。⑤

這場持續數年的爭論雖未有定論，但它激發了理論和實務工作者對網絡空間法律問題進行深入思考的熱情。而且我們認為，正反兩方面的觀點似乎并非根本對立：“馬法非法”更多是從理性主義和形式邏輯視角進行的思考，無論如何，法治社會的基礎原則和基本原理是穩定且廣泛適用的，即使對于網絡空間的特殊問題，也無法拋開這些基礎原則和基本原理，前者如公平原則、誠實信用原則等，后者如侵權法原理、合同法原理等;呼吁網絡法獨立的觀點則更多從實用主義出發，更關注網絡空間的新問題及解決這些問題的新方法，而且必須承認，很多新問題需要我們以嶄新的視角和框架去應對，例如，個人信息保護、數據的流動和利用等問題，我們很難在既有框架內圓滿解決。此外，拋開理論研究立足點和視角的不同，我們更應關注社會現實的飛速發展，毋庸贅言，“馬法之爭”后的十年，美國哈佛、耶魯等頂尖大學法學院都設立了因特網法律研究中心，網絡法也已成為各個法學院的必修課或選修課。⑥ 大數據、人工智能等網絡時代的新問題甚至已經對傳統法律理論和原則提出了重大挑戰，例如，人工智能技術對法律主體理論提出了挑戰，歐盟甚至已經提出“電子人”的法律概念⑦;大數據技術對“知情同意原則”提出了質疑，因為大數據條件下的“知情同意”無論在真實性和有效性上都大打折扣⑧。因此，從某種意義上說，“馬法之爭”事實上預示著網絡時代的法律大變革，包括網絡法自身的獨立發展。

（二）國內學者關于網絡法獨立性的早期討論

本世紀前十年，我國也開始了有關網絡法獨立性的討論，但學者的觀點分歧較大。蔣坡認為，網絡法已形成自己獨特的調整對象，即包括在該虛擬空間中網絡環境平臺上的活動和行為所發生的各種社會關系，網絡法的概念由其內容決定。網絡法是電子信息法、網絡法和信息化法對立統一且三位一體的完整結構，其是法律規范和技術規范的綜合體，已逐步發展為一個獨立的法律部門。⑨ 張楚則認為，網絡法并非一個獨立的法律部門，而是一個高度綜合的法律領域，其調整對象和調整手段具有多重性。當然，他也承認，網絡法由技術規范和非技術規范兩大類規范構成，且其核心在于技術性規范，這是網絡法的鮮明特征。⑩ 楊立新也持類似觀點，認為網絡法是一個綜合的法律，不是通過簡單的劃入公法或私法的范圍就能夠解決的問題，當然，在理論研究中，可以將網絡相關的諸多法律問題都納入網絡法框架，逐步構建自己的體系。 劉品新則提出了相對折中的觀點，他認為“如果將網絡法簡單地理解為與網絡有關的法律，那它就是一部‘馬法;如果將網絡法引發的特殊法律問題單列出來，以此為基礎來透視和重構全新的規則，那網絡法就有巨大的生存空間”。而且，從實證層面分析，網絡立法、網絡法教學科研活動的遍地開花，已經證明了網絡法具有卓越的生命力和獨立的價值。

國內學術界的早期討論，并未從根本上解決網絡法的獨立性問題，也沒有生成獨立的網絡法學科。應當說，這些討論仍帶有較大的時代局限性，在網絡立法尚在起步初期、網絡司法和執法還未形成氣候的背景下，學者們的討論總體較為粗淺，大體上是對國外“馬法之爭”的延續性述評，并無太多創見。此后，國內學者似乎開始有意無意地淡化網絡法的獨立性問題，轉而投向更具體的研究領域，這似乎也從側面驗證了網絡社會的獨特架構所帶來的法律制度的整體變遷，網絡世界有太多需要我們重新審視的法律命題。不過，網絡法的獨立性仍是非常重要的基礎性問題，而且，人類社會已從互聯網1.0時代過渡至3.0時代，先前討論的主客觀基礎均已發生巨大改變。值此之際，重新審視網絡法的獨立性問題，非常必要。

二、法律部門獨立之考量因素分析：歷史演化的視角

考察法律部門獨立的因素和條件，應當從歷史演化的視角尋找答案，因為法律的發展史就是一部法律部門的分化史。諸多新興法律部門基于各種各樣的原因從母體分離，獨立發展，漸成體系，而促進分離的因素只能從各法律部門的具體分化進程中提煉。

（一）法律部門的劃分及其演化史分析

一般認為，法律部門，又稱部門法，“是按照一定的標準和原則對一國現行全部法律規范進行合理分類所形成的具有相同屬性的法律規范”。 法律規范組成法律部門，法律部門構成法律體系。關于法律部門的劃分，尚無統一標準，主要有三種代表性學說，即多重標準說、唯一標準說 ?和主輔標準說，通說為主輔標準說，該說認為，法律部門的劃分以調整對象為主要標準，以調整方法為輔助標準，前者如民法、行政法、訴訟法，后者如刑法。

法律部門的劃分并非一成不變，而是處于長期的演化之中。因為每個時代的法律的產生都離不開那個時代的生產力和生產關系，總是帶有時代的物質烙印。在古羅馬時期，全部法律分為公法和私法，私法主要指民法，公法主要指刑法和行政法。隨著商業的繁榮和商人階級的形成，商法逐步從民法中分離，成為獨立部門法。啟蒙運動后，憲法成為獨立部門法，知識產權法、勞動法、環境法、經濟法等也逐步分化而成為新興法律部門。 在我國，關于經濟法、環境法、勞動法等的獨立性問題，也經歷了長期的爭論，但都逐步得到了學界和實務界的認同。現在的問題是，法律部門獨立應當具備何種條件、需要考量哪些因素呢？

（二）法律部門獨立之考量因素分析

首先需要說明的是，法律部門的劃分和獨立，更多只是法學家對于客觀社會現象的主觀分析、提煉和抽象的產物，在這種提煉和抽象獲致廣泛的社會認同后，新興部門法便具備了獨立的條件。長期存在的誤區在于，“片面理解法律部門劃分的客觀性，將其絕對化”。 事實上，“社會基礎和法律部門劃分之間隔著立法者、司法者和法學家這兩重主觀意志，法律部門及其劃分首先是以法學家的主觀意志為主導的。雖然法律部門及其劃分從根本上說決定于客觀社會關系，但是這種決定作用是極其間接、迂回的。” 在法學家對于某類法律規范與其客觀基礎間關系的解釋獲得學界和實務界的普遍認同后，部門法之獨立便無不可逾越之障礙。“任何法律部門的形成，概莫能外：古羅馬時的公法、私法，拿破侖時代的民、商、民訴、刑、刑訴等五法部門，近現代在五法基礎上將民商合一、加上行政法和憲法的六法部門是如此，當代的經濟法、勞動法、環境法等也是如此。”

客觀地講，法律部門及其劃分在西方國家并未受到“特別”的重視，對其質疑也始終存在。我國的法律部門劃分理論事實上主要沿襲自蘇聯，因此，有學者指出，此種歷史背景導致它具有較大的時代局限性。 嚴格來說，主輔標準說所采的二元標準在邏輯上本身即難自洽，存在不周延、重復交叉等問題，例如憲法、刑法及后續提出的“統一公法”概念，因此，法律部門的劃分，由于現實社會的巨大變化，已經不那么嚴格了。 “原有的法律部門相互滲透、相互影響的現象，在當代幾乎所有的國家都發生了。”

總之，部門法的獨立本質上是一個程度判斷的問題，即判斷各種相關主客觀因素的變化是否達到特定的程度，以產生足夠的說服力，能夠使學界及實務界形成普遍認同。結合部門法的演化史尤其是新興部門法的分化史，部門法的獨立應考量以下因素：

1. 調整對象。調整對象是學界公認的部門法劃分的主要依據，特殊社會關系的出現是部門法獨立的重要基礎。例如，隨著國家更多地干預經濟生活，維持市場競爭秩序，而不再是完全放任自由，宏觀調控和微觀管制經濟關系日益增多，經濟法便逐步獨立;在我國，建國以后長期受蘇聯經濟模式影響，國家干預的經濟關系普遍存在。改革開放后，國家強有力的宏觀調控仍是我國社會主義市場經濟的重要特色，經濟法有著堅實的社會基礎。 從整個世界來看，工業革命后，工人和資本家的關系逐步發展，勞動條件改善和勞動者保護成為全社會的重要課題，勞動法便逐步獨立了。 隨著環境保護日益受到重視，調整人們在開發、利用、保護和改善環境的活動中所產生的各種社會關系的環境法，也就隨之成為一個獨立的部門法。

2. 調整手段。調整手段的特殊性是部門法劃分的次要依據，也成為判定部門法獨立的考量因素之一，但不是主要依據。例如，刑法以刑罰為調整手段，民法以侵權、違約等民事責任為調整手段，行政法以行政責任為調整手段，憲法以憲法責任為調整手段。當然，并非所有的法律部門都具有調整手段上的特殊性，例如，商法、經濟法、環境法等，亦無必要“牽強附會”，畢竟這只是法律部門獨立的考量因素之一。

3. 立法基礎。特定立法的頒布實施是法律部門獨立的重要推動力量，也深刻影響著其他因素。例如，反壟斷法和反不正當競爭法的出現，推動了經濟法的司法適用和學術研討，推動了經濟法的獨立;環境保護法之于環境法，著作權法、商標法、專利法之于知識產權法，亦有同樣之功效。

4. 司法基礎。特定領域的司法狀況，亦是法律部門獨立的重要推動力量。例如，德國、西班牙等國憲法法院的設立及憲法裁決，對憲法部門的獨立具有重要作用;歐陸各國專門勞動法院的設立對于勞動法獨立具有重要作用;我國知識產權法院的設立，也推動著獨立知識產權法獲致更廣泛的社會認同;我國環境資源審判庭的設置和運作，也起到了類似的作用。

5. 學術基礎。法學家對于社會狀況的解釋、提煉和認同，是法律部門獨立的重要條件，甚至可以說具有主導作用。例如，“若無羅馬的一批法學家致力于對體現平等要求的法律規范的研究，如蓋尤斯、烏爾比亞努斯等，寫出私法教科書《法學階梯》，并提出公私法劃分的學說，便不可能有最初的公法和私法這兩個法律部門”;我國經濟法、環境法、勞動法、知識產權法等法學家群體的出現、專門學科的設置以及大量有影響力學術著作的出版，對于推動相應部門法的獨立起到了不可替代的作用。

6. 政策基礎。自上而下的特定國家政策目標，是推動法律部門獲得社會認同進而獨立的重要力量。例如，隨著20世紀90年代“保護環境”被確立為基本國策，環保理念深入人心，環境法逐步獲得社會認同。“鼓勵創新”、“科教興國”、“對外開放”等政策的實施，使得知識產權保護日益受到重視，知識產權法的獨立也順理成章;勞工權益保護、社會主義市場經濟改革等政策目標對于勞動法、經濟法的獨立也具有類似作用。

三、我國“網絡法”獨立性之證成：法理和實證的統合視角

與“馬法之爭”的年代相比，當下的互聯網世界已發生巨變，尤其在中國，阿里巴巴、騰訊等互聯網巨頭相繼崛起，一大批互聯網獨角獸公司正在飛速發展，移動互聯、人工智能、云計算已成為互聯網世界的主基調。那么，時至今日，我國網絡法是否已具備獨立的條件呢？我們曾在2016年指出，“經過前期的理論積累和立法實踐，互聯網領域的法律作為一個獨立的部門法，條件已然成熟。” 中國的網絡法已具備作為獨立部門法的所有條件。

（一）網絡法獨立性之特殊調整對象證成

網絡法調整對象的特殊性，全面體現在網絡社會關系的主體、客體和內容三大方面。

1. 網絡社會關系的主體已發生顯著變化。在主體方面，網絡社會關系最突出的特點是網絡平臺服務商的地位更加突出，影響力愈發強大。谷歌、Facebook、阿里巴巴、騰訊等互聯網公司掌握了巨大的信息和流量，對于個人生活、社會發展甚至國家安全都產生著重大影響，成為網絡時代最重要的主體之一。網絡社會因而演化為網絡用戶、網絡平臺服務商、網絡空間公權力管理者的三層結構，作為中間層的網絡平臺服務商成為立法關注的重中之重。因此，2019年生效的《電子商務法》第二章第二節大篇幅專門規定了“電子商務平臺經營者”;《網絡安全法》特別強調了網絡運營者的安全義務。

此外，網絡社會關系主體的特殊性，還體現在各個細分領域。例如，電子商務的發展催生了大量的小微經營者（尤其是個人經營者），他們作為商事活動的參與者是否需要及如何進行工商或者稅務登記，是否需要及如何進行監管，這些都是無法回避的問題，因此，最終由《電子商務法》設計了分類管理的策略;再如，網約車平臺上的快車、順風車司機既不同于傳統的巡游出租車司機，也不同于純自用的私家車司機，其主體地位也非常特殊。類似的問題，還有很多。

2. 網絡社會關系的客體已發生顯著變化。在客體方面，數據成為網絡社會關系最重要的客體。數據，明顯不同于物權之“物”，亦不同于知識產權之“無形智慧財產”。雖然相當一部分學者認為，數據兼具財產和人身屬性，但數據具備該等屬性尚須附帶一定條件，單個數據對于個人的財產意義極其有限，通常只有經過大數據分析處理后才能體現其財產價值，例如，基于大數據的網絡精準營銷;單個數據距離特定主體的人格身份可能亦較遠，泄露數據可能也難以被直接認定為侵犯人格權，往往需經與其它數據相結合并與特定主體關聯后，才能凸顯其人身屬性。因此，《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）在制定過程中曾嘗試將“數據”規定為知識產權的客體，但鑒于爭議過大，此種定性模式最終被刪除，僅在《民法總則》第127條 ?預留了特殊規則的設置空間。因此，數據是非常特殊的客體。

此外，網絡時代也催生出新的財產形態，如“虛擬財產”，包括電子游戲中的角色裝備、虛擬貨幣、電商平臺發放的優惠券、影音娛樂平臺的會員資格、等級等。網絡空間中的虛擬財產和現實社會中的財產明顯不同，有場景限定性，即只有在特定場景、特定條件下才能體現其價值，而且在權利歸屬、價值評估、流轉程序、保護規則等方面亦有不同，需立法調整應對，《民法總則》第127條也為此預留了空間。

3. 網絡社會關系的內容已發生顯著變化。在內容方面，網絡時代出現了一些新興權利，例如，網絡用戶的數據權、信息安全權、被遺忘權、更正權等，網絡服務提供商的平臺自治管理權等;也出現了一些新型義務，如網絡用戶的“實名認證義務”、網絡服務提供商的“實名驗證義務”等。這些權利義務內容，都帶有網絡空間的特殊印記。歐盟的《一般數據保護條例》中設置“被遺忘權”，正契合了數據產生、利用、存儲的留痕特質，賦予公民在其個人數據不再需要時請求刪除的權利。

（二）網絡法獨立性之特殊調整手段證成

網絡法調整手段的特殊性，主要體現在以下兩個方面：

1. 技術性調整手段的重要性日益凸顯。正如勞文斯·萊斯格所指出的，網絡世界存在四種規制手段，即法律、社會規范、市場和技術，其中，技術最為重要，規制效果最好。 這在當下的中國語境里更有意義。例如，社會曾經熱議的借貸寶“裸貸”事件，暴露了網絡借貸的倫理和法律風險。但是之后，平臺服務商通過大數據分析發現，裸貸主要發生在23歲以下的在校學生群體，于是，平臺服務商通過技術性手段去限制23歲以下在校生的借貸行為，就基本解決了這一問題;再如，關于禁止未成年人通過互聯網獲取色情影像的問題，曾經似乎很難實現，但當下逐步成熟的實名制及人臉識別技術，提供了一個切實可行的技術工具;此外，網約車平臺也可通過技術性分析司機的接單狀況、反饋評價等進行等級劃分，并在后續派單及費用計算中進行針對性處理，也起到了很好的規制和引導效果。

2. 契合互聯網規律的新型調整手段不斷出現。網絡空間和現實空間有很大不同，其調整手段亦應作適當更新。例如，對于現實社會的違法違規行為，通常采用罰款、吊銷許可證或營業執照等懲戒方式，而對于網絡用戶違規行為的規制，采用取消關注、禁言、封號等方式可能更為合適;對于網絡平臺服務商，通過約談、負面評價、暫停相關業務等方式進行調控，效果可能會更加明顯。

（三）網絡法獨立性之立法基礎證成

近幾年，世界各國的網絡立法速度明顯加快，漸成體系，中國也是如此。互聯網法治化水平明顯提升，奠定了網絡法獨立的立法基礎。這主要體現在：

1. 我國已構建起較為完整的網絡法律制度體系。2014年黨的十八屆四中全會的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出要“加強互聯網立法”，并將互聯網立法分為三大領域，即“網絡安全保護、網絡信息服務、網絡社會管理”。三大領域各有側重，共同構筑起完整的網絡法制體系：網絡安全保護領域的立法，意在規范“硬件”;網絡信息服務領域的立法，意在規范“軟件”;網絡社會管理領域的立法，意在規范“秩序”。 近幾年來，三大領域立法活動頻繁，已初步奠定作為獨立部門法的體系基礎：在網絡安全保護領域，網絡安全總體立法（如《網絡安全法》）、個人信息保護相關立法、網絡基礎資源管理立法等不斷充實;在網絡信息服務領域，網絡信息服務基礎性立法（如《互聯網信息服務管理辦法》）、互聯網新聞服務立法（如《互聯網新聞信息服務管理規定》）、互聯網出版服務立法（如《網絡出版服務管理規定》）、互聯網視聽節目服務立法（如《互聯網視聽節目服務管理規定》）、互聯網文化服務立法（如《互聯網文化管理暫行規定》）等不斷完善;在網絡社會管理領域，電子商務（如《電子商務法》）、網絡約租車（如《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》）、互聯網金融（如《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法》）等領域的新興立法不斷出臺。而且，網絡立法體系層級分明，既有法律（如《網絡安全法》《電子商務法》）、行政法規（如《互聯網信息服務管理辦法》），也有各部門制定的行政規章（如《互聯網新聞信息服務管理規定》《互聯網視聽節目服務管理規定》），還包括各地政府制定的地方法規、規章（如北京、天津、上海、重慶等73個城市陸續發布的網絡約租車實施細則）等。

2. 傳統法律的適應性改良和網絡專門立法互動并行。針對網絡時代的特殊問題，既有傳統法律的及時增補或改良，又有單行的網絡專門立法，二者互為補充，良性互動。前者如，《中華人民共和國食品安全法》2015年修訂時增加了網絡食品交易第三方平臺的實名登記和及時制止等義務;《中華人民共和國廣告法》2015年修訂時將網絡廣告發布行為納入監管范圍;《中華人民共和國刑法修正案（九）》（2015年）及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2017年）、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2019年）等司法解釋，則從刑法角度回應了網絡時代公民個人信息保護、打擊網絡犯罪的特殊問題。后者如《互聯網廣告管理暫行規定》《網絡餐飲服務食品安全監督管理辦法》《網絡借貸信息中介機構業務管理暫行辦法》等，是針對新問題制定的專門法律文件。

（四）網絡法獨立性之司法基礎證成

以2017年“杭州互聯網法院”的設置為起點，各地互聯網法院、互聯網法庭的陸續設立為網絡法的獨立奠定了司法基礎。互聯網法院，作為我國的首創性司法探索，其設立不但積累了網絡司法經驗，而且反哺立法、引導學術研究，幫助網絡法尋獲更廣泛的社會認同。截至2019年10月31日，杭州、北京、廣州互聯網法院共受理互聯網案件118764件，審結88401件，在線立案申請率為96.8%，全流程在線審結80819件，在線庭審平均用時45分鐘，案件平均審理周期約38天，比傳統審理模式分別節約時間約3/5和1/2，一審服判息訴率達98.0%，法院通過電話、郵箱、微信、短信、公眾號等在線送達文書96857次，審判質量、效率和效果呈現良好態勢。互聯網法院的獨特運作模式，正契合了網絡法的獨立性。

1. 互聯網法院的獨特性之一：受案范圍。和其他專門法院如知識產權法院一樣，互聯網案件集中轉由互聯網法院審理。根據最高人民法院《關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》第2條的規定，網絡購物合同糾紛、網絡服務合同糾紛、網絡借貸糾紛、網絡著作權、鄰接權糾紛、網絡人身權、財產權糾紛、網絡行政糾紛等大部分與網絡相關的案件，集中由互聯網法院一審。

2. 互聯網法院的獨特性之二：司法流程的全面互聯網化。根據《關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》第1條的規定，互聯網法院采取在線方式審理案件，案件的受理、送達、調解、證據交換、庭前準備、庭審和宣判等訴訟環節一般應當在線上完成。各個互聯網法院也在積極運用互聯網技術進行契合互聯網實踐規律的改造和探索。例如，各個互聯網法院都推出了電子訴訟平臺、調解平臺，統一在電子平臺上進行立案、送達、庭審、調解和宣判等;為核實當事人身份，各個互聯網法院積極運用人臉識別技術進行身份驗證;網絡法庭不再設書記員席位，庭審筆錄通過語音識別系統完成;為解決電子證據易變性、易改無痕、存證難、取證難等問題，各個互聯網法院還探索利用區塊鏈等新技術，推出電子證據平臺，聯合公證處、司法鑒定中心、行業組織、大型互聯網平臺等實現數據對接，共同背書、共同治理，等等。由此可見，互聯網法院已經在各個環節融入互聯網元素、契合互聯網實踐，逐步推動著司法程序和實體規則的互聯網化改造。

（五）網絡法獨立性之學術基礎證成：法學家群體和學術研究的興起

時至今日，網絡法已具備一定規模的法學家群體和學科基礎。自2012年以來，網絡法學研究迎來前所未有的繁榮，網絡法學研究機構如雨后春筍。截至2017年底，全國已有33個網絡信息法學相關研究機構成立。一大批傳統法學學者尤其是中青年學者投入網絡法學的研究或進行網絡法學相關的交叉研究。 各大法學院校紛紛開設了網絡法學必修或選修課程，探索以“網絡法學”二級學科名義單獨招生，例如，2016年，中國政法大學在全國率先設置法學二級學科“網絡法學”，獨立招收博士、碩士研究生，并與最高人民法院共建“法治信息管理學院”和“法治信息管理專業（本科）”，培養兼通法學、計算機科學和管理學的復合型人才。在此之前，從2012年開始，中國政法大學的網絡法學科作為三級學科點，作為“網絡法方向”在法學二級學科刑法學博士授權點進行博士、碩士研究生的招生和人才培養。2017年，中國人民大學法學院成立未來法治研究院，北京大學成立法律人工智能實驗室。2018年，清華大學創設計算法學學科并成立智能法治研究院。網絡法學已經成為法學領域日益嶄露頭角的新興學科。

（六）網絡法獨立性之政策基礎證成

網絡強國戰略，已經成為推動我國網絡法治建設的重要政策基礎。黨的十九大報告提出要建設網絡強國。國家“十三五”規劃綱要指出，要牢牢把握信息技術變革趨勢，實施網絡強國戰略，國務院《“十三五”國家信息化規劃》提出，建設戰略清晰、技術先進、產業領先、安全可靠的網絡強國。全國網絡安全和信息化工作會議亦強調，要敏銳抓住信息化發展歷史機遇，自主創新推進網絡強國建設。當前，我國網絡強國建設穩步推進，依法治國全面深化，網絡法治建設的重要性進一步凸顯。網信事業代表著新的生產力和新的發展方向，成為重塑經濟、政治、社會、軍事、文化發展新格局的重要力量。但與此同時，網絡強國建設也面臨著新的挑戰，網絡空間與現實空間相互交織產生新的安全風險需通過法治途徑防范化解，人工智能、區塊鏈、大數據等新技術新業態亟需法律規范，互聯網與傳統行業融合發展的體制機制障礙有待破冰，加快推進網絡強國建設，必須充分發揮網絡法治的規范和保障作用。

四、網絡法獨立性之體系支撐

網絡法的獨立不但已具備充分的條件，同時，近十年來網絡立法、司法和學術等活動的進展，已為網絡法的獨立提供了體系支撐。

（一）網絡法的體系結構

網絡法體系結構的特殊性主要體現在以下三個層面：

其一，在法制體系上，誠如前述，網絡法已被劃分成三個相互關聯、各有側重的細分領域，即網絡安全保護、網絡信息服務、網絡社會管理。這是網絡法的基本結構。

其二，在規制理念上，網絡法需要實現“安全”和“發展”、“防控”和“引導” 的有機統一，而這種統一在不同細分領域有不同體現。具體來說，在網絡安全領域應偏重“安全”和“防控”，尤其對于關鍵信息基礎設施，應當確保國家安全和公共安全;在網絡社會管理領域，應適當偏重“發展”和“引導”，不可因噎廢食，應鼓勵創新發展;在網絡信息服務領域，則需要實現表達自由和風險防范的平衡。 這體現了鮮明的分層分類規制理念。

其三，在調控結構上，網絡法呈現出較為獨特的三層結構，即網絡用戶、網絡平臺和網絡公權力管理主體。其中，作為中間層的網絡平臺的影響力越來越大，已經具有一定的公共服務和公共管理屬性，對于網絡秩序的維護具有不可替代的作用。由此，網絡法應當貫徹區分主義的理念：立法防控應集中于網絡平臺，要求其承擔特定的國家安全、公共安全、市場競爭秩序維護、用戶權益保護等義務;對于網絡用戶，應主要集中在其具有嚴重社會危害性的犯罪行為上;對于網絡公權力管理主體，既要通過權力范圍、行使程序、監督機制等規則防止權力濫用，也要防止其不作為，防止“只攬權不攬責”。

（二）網絡法的內涵和外延

從內涵和外延來看，網絡法應當是以網絡專門法為主體，以網絡相關法為延伸，與其他部門法存在交集的法律部門。由于互聯網具有互動性、廣域性、虛擬性和即時性等區別于其他載體的顯著特性，導致互聯網立法也具有復雜性和多樣性，因此，網絡法的問題不是由某一部法律或者某幾部法律就可以解決的，正如有學者指出的，“網絡法既不是單純的公法，也不是單純的私法，而是一個綜合的法律”。 網絡法作為一個部門法，應當是一個廣義的互聯網法，不僅包括網絡安全法、電子商務法、電子簽名法等互聯網專門立法，還應當包括國家安全法、反恐怖主義法等網絡相關的立法，并且與民法、刑法、經濟法等法律部門存在交集。

與此同時，網絡法還應當是一個動態的法律部門，立法者以及法律研究者對網絡空間行為規范的探索，是在不斷認識和發展互聯網的過程中逐漸發展和完善的，因此，未來網絡法的內容還將在現有立法基礎上不斷延伸擴展。

（三）網絡法的發展趨勢

從未來的發展走向來看，網絡法的發展正在呈現出兩個明顯的趨勢：一是更多網絡專門立法將會加快出臺。目前，多項高層級的互聯網專門立法已經被列入相關立法計劃規劃;二是網絡相關法與傳統立法的結合將進一步深化。隨著“互聯網+”以及萬物互聯的到來，互聯網與各傳統領域的進一步滲透，必然會推動網絡法與傳統立法的融合，網絡因素已然悄然地介入全部傳統部門法領域。 從融合方式上來看，越來越多的傳統立法已經或者正在通過修訂的方式，增加互聯網相關條款以適應發展的需要，例如《中華人民共和國反不正當競爭法》在修訂過程中增加了互聯網專門條款;新制定的傳統領域立法也會設置相關互聯網條款以滿足實踐管理的需要，例如《中華人民共和國英雄烈士保護法》將互聯網領域作為英雄烈士保護的重要領域，并在相關條款中進行了專門規定。 我國民法典各分編中的人格權編擬對個人隱私權和個人信息保護作出專門規定。

結語

“馬法之爭”的年代離我們已很遙遠，互聯網世界已發生巨大變化。5G技術很快就會商用，萬物互聯不再只是夢想，我國也已成為舉世矚目的互聯網大國。時至今日，綜合考量調整對象、調整方法、立法基礎、司法基礎、學術基礎、政策基礎等因素，我國網絡法已具備獨立之條件，而且，也確有獨立之必要。須知，法律不只是對客觀環境的被動反映，而且可以能動地引領事物的發展。互聯網時代風起云涌，作為互聯網大國，我國應抓住千載難逢的歷史時機，鼓起勇氣，積極推動網絡法成為獨立部門法，以保障和引領互聯網事業發展，進一步從互聯網時代的追趕者變成引領者。

注釋：

①② See Frank H. Easterbrook， Cyberspace and the Law of the Horse， 1996 U Chi Legal F 207.

③ See David R. Johnson， and David G. Post， Law and Borders： the Rise of Law in Cyberspace， Stanford Law Review， 1996， p.1367.

④ David G. Post， Cyberspace and the Law of the

（Electronic） Horse， or Has Cyberspace Law Come of Age？

⑤ Lawrence Lessig， The Law of the Horse： What Cyberlaw Might Teach， Harvard Law Review， 1999， 113（2）.

⑥ 參見劉品新：《網絡法是馬法嗎？》，《檢察日報》2007年9月5日。

⑦ 參見郭少飛：《“電子人”法律主體論》，《東方法學》2018年第3期。

⑧ 參見田野：《大數據時代知情同意原則的困境與出路——以生物資料庫的個人信息保護為例》，《法制與社會發展》2018年第6期。

⑨ 參見蔣坡：《論網絡法的體系框架》，《政治與法律》2003年第3期。

⑩ 參見張楚：《關于網絡法基本問題的闡釋》，《法律科學》（西北政法大學學報）2003年第6期。

參見楊立新：《網絡立法的現狀與思考》，《信息安全與通信保密》2001年第6期。

參見舒國瀅主編：《法理學導論》，北京大學出版社2006年版，第123頁。

多重標準說認為，法律部門的劃分既要考慮法律的調整對象，又要考慮法律的調整方法，還要兼顧與此相關的其他因素;唯一標準說認為，法律部門的劃分只以法律的調整對象為標準，不需要考慮其他因素。

參見單飛躍：《中國經濟法理論研究四十年：反思、轉型與再認識》，載《經濟法論叢》2018年第1輯，第24頁。

史際春：《經濟法：法律部門劃分的主客觀統一》，《中外法學》1998年第3期。

大陸法系雖有法律部門的概念，傳統上也進行法律部門的劃分，但并不嚴格和僵化;英美法系則根本沒有法律部門的概念，更不用說劃分了。現代大陸法系和英美法系國家對法律部門及其類似概念更多秉持一種實用主體的態度。參見吳玉章：《論法律體系》，《中外法學》2017年第5期。

參見葉必豐：《論法律部門的劃分》，《法學評論》1996年第3期。

參見吳玉章：《論法律體系》，《中外法學》2017年第5期。

張志銘：《轉型中國的法律體系建構》，《中國法學》2009年第2期。

參見李曙光主編：《經濟法學》，中國政法大學出版社2007年版，第30—31頁。

參見趙虹：《英國工業革命期間的社會立法》，《云南師范大學學報》（哲學社會科學版）2002年第6期。

參見王燦發：《環境法學教程》，中國政法大學出版社1997年版，第19頁。

參見于志剛：《中國互聯網領域立法體系化建構的路徑》，《理論視野》2016年第5期。

《電子商務法》共有80多個條文，而直接涉及“電子商務平臺經營者”的條文就有約30條。

《電子商務法》第10條規定：“電子商務經營者應當依法辦理市場主體登記。但是，個人銷售自產農副產品、家庭手工業產品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動和零星小額交易活動，以及依照法律、行政法規不需要進行登記的除外。”

參見許可：《數據權屬：經濟學與法學的雙重視角》，《電子知識產權》2018年第5期;武長海、常錚：《論我國數據權法律制度的構建與完善》，《河北法學》2018年第1期。

《民法總則》第127條規定：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”

按照通常翻譯，“code”應翻譯為“代碼”，但結合中國語境，翻譯成“技術”可能更為貼切，也便于理解。

裸貸是指在進行借款時，以借款人手持身份證的裸體照片替代借條，當發生違約不還款時，放貸人以公開裸體照片和與借款人父母聯系的手段為要挾逼迫借款人還款。2016年11月，10G大小的“裸條”照片及視頻被打包在百度網盤發布，167位女大學生的個人信息、親友聯系方式以及私密照片遭到泄露。2017年4月，廈門華廈學院大二在校女生因卷入“裸貸事件”，不堪還債壓力和催債電話騷擾，選擇自殺。參見莫開偉：《全社會該對校園貸悲劇進行反思》，《證券時報》2017年4月18日。

參見周漢華：《論互聯網法》，《中國法學》2015年第3期。

中國互聯網網絡信息中心編著：《第42次中國互聯網網絡發展狀況統計報告》。

最高人民法院：《中國法院的互聯網司法》白皮書，人民法院出版社2019年版，第6頁。

參見周輝：《網絡信息法學研究機構建設和發展報告（2004—2017）》，《網絡信息法學研究》2018年第1期。

《國民經濟和社會發展第十三個五年規劃綱要》，2016年3月16日第十二屆全國人民代表大會第四次會議批準。

《國務院關于印發“十三五”國家信息化規劃的通知》（國發〔2016〕73號）。

參見《習近平出席全國網絡安全和信息化工作會議并發表重要講話》，新華社2018年4月21日。

若互聯網平臺進行隨意的區別對待，將極大地破壞競爭秩序，例如，若電子商務平臺對A、B商家進行不合理的區別對待，在基本條件相同的情況下，給予A更高的檢索牽連度、更多的曝光機會、更大的帶寬，則等同于人為的改變了競爭條件、破壞了競爭秩序。

互動性，是指在網絡活動中信息提供者和信息消費者之間能夠實現積極雙向交流，尤其是在以微博為代表的新型互聯網應用中，互聯網應用的交互性意味著信息提供者與信息消費者在信息的傳播過程中已經很難被區分為兩個獨立的身份。廣域性，是指互聯網不受地理空間的限制、覆蓋范圍極廣且無國界的特性。虛擬性，是指在網絡活動中，作為主體的人已經被去除其物理實體，而擬像化為字符串粘貼在網絡形成的虛擬時空中。即時性，則是指互聯網技術及應用具有實時、迅時等特性。參見李雅文、李長喜：《互聯網立法若干問題研究》，《北京郵電大學學報》（社會科學版）2013年第4期。

2017年11月4日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過新修訂的《反不正當競爭法》，增加了第十二條，被稱為“互聯網條款”，規定：經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定。經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉;（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務;（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容;（四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。

《英雄烈士保護法》第二十三條規定：網信和電信、公安等有關部門在對網絡信息進行依法監督管理工作中，發現發布或者傳輸以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽的信息的，應當要求網絡運營者停止傳輸，采取消除等處置措施和其他必要措施;對來源于中華人民共和國境外的上述信息，應當通知有關機構采取技術措施和其他必要措施阻斷傳播。網絡運營者發現其用戶發布前款規定的信息的，應當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關記錄，并向有關主管部門報告。網絡運營者未采取停止傳輸、消除等處置措施的，依照《中華人民共和國網絡安全法》的規定處罰。

作者簡介：于志剛，中國政法大學網絡法學研究院教授、博士生導師，教育部長江學者特聘教授，北京，100088;唐磊，中國政法大學網絡法專業博士研究生，北京，100088。

（責任編輯 ?李 ?濤）