從違法性認識的構成要件出發
——探索維護司法公信力的“雷達圖”

陳 誠 楊朝飛 曾浩恒

1．中國政法大學，北京 100088；2．湘西自治州中級人民法院，湖南 吉首 416000

一、古今中外對于違法性認識構成要件的研究背景簡介

正視當今社會，“有罪必懲”的落實雖然在相當大的程度上讓我們社會在一個良性的社會軌道上循序漸進，但是，也難免會出現令人瞠目結舌的判決。究其犯罪構成層面的原因，不難看出，這些令人咋舌的案例背后往往涵蓋的是一個耐人尋味的原因——行為人往往缺少對特定案件的違法性認識。那么更深的層面便是，個別束之高閣的法律規定與普羅大眾的對法律的基本認識相去太遠。究其根本，對法律和民眾法感情兩者差異如此巨大的分析；從當今世紀范圍來看，不論是判例法國家還是成文法國家，都是立足于法條或者慣例這些語言文字類的基礎之上去探索違法性認識錯誤和公民基礎的法律素質之間的差別的解決之道。試探尋建立一個以一種直觀可視的方法，即“雷達圖”的方式（以下會有詳細贅述），以期取得法律規定與人們常識之間平衡的點。《貞觀政要》中便有記載：“法，國之權衡也，時之準繩也。”，自古中國將法提高到治國理政，公序良俗的維穩治世的高度的例子不勝枚舉，對法律的重視可見一斑。故，有罪必懲對有法治國家極其重要。

二、從選取的案例出發探索問題所在及其問題帶來的負面影響

違法性認識錯誤一言以概之，便是指法律規定的行為是違法的，但因為以其本人的素質還認識不到該行為違法。不難看出，從概念入手，我們便很容易得出這樣一個結果，即違法性認識是在建立在主觀歸責的基礎之上的。那么，我們在這一部分就以案例分析的方式集中討論在主觀構成要件中違法性認識的構成要素常見錯誤（案例均是家喻戶曉的案例，故不過多贅述）。

三、淺談缺乏違法性認識的原因

筆者重點圍繞著違法性認識的構成要件加以討論，意在強調，往往以上“天津Q案”亦或“深圳Y案”等這些令人嘩然的判決的癥結所在就在于法律規定的行為是違法的，但因為普羅大眾的素質還認識不到該行為違法的程度，從而使得法律規定與人民的法律素質相去甚遠。如果能在根源上解決這個問題，那么，在很大一個程度上，可以更有利貫徹以”依法治國“為方針的社會主義科學發展觀，也會更大程度地使法律在平穩運行的過程中更小程度地免于輿論的掣肘，從而深化人們對與法律的理解及其將其法律精神內化于形，加強自己對于法律的認同感，從而更便于社會的穩定。

四、解決缺乏違法性認識問題的意義

（一）有助于全民更好地了解法律進而強化法律的社會認同感

筆者認為，法律作為管理國家的一大利器，必須貼近民眾的認知。如若法律的要求或者其內涵遠高于或遠低于民眾的接受程度，僅依靠“被強迫”或充滿擔憂的受眾是無法保障國家持久運轉的。

社會的復雜性決定了一定會存在極端的事件和相應的極端認識。如何界定民眾的違法性認識進而制定可以達到最大治理效果的法律，需要將民眾的認知程度細化成多個元素，通過諸多引起社會廣泛反響的案例研究，尋找出公民違法性認識所最契合的刻度范圍，為法律、尤其是刑事法律的制定貢獻力量。

法律既然是治世理政的良藥，就要在治理社會疾病中的過程中發揮自己該當的必要作用。雖說”良藥苦口“，但是如果因為與人民大眾的對于法律的接受程度難以企及法律規定的話，也會出現”良藥“過于”苦口的現象，從而使得法律失去人們的支持，從而將自己束之高閣，不利于人們的認同。

（二）有助于法律實施在穩定的環境下不斷堅固及其完善

筆者通過總結以上一系列的案例發現，對于這些缺乏違法性認識的行為人而言，亦或是原理案件意義之外的其他旁觀群眾而言，在面對這些依法做出的判決而捶胸頓足時，并卯足全力以法律之外的手段（往往表現為社會輿論）加以迫使法律改變自己規定，達到人民群眾基于現有法律素質情況下的滿意程度。殊不知，法律的執行中最基礎的一環便是“法定性”，即國家機關對具體案件的處理，無論是在程序上還是在實體上，都必須嚴格依據法律規定。既然“有法可依”，并且又十分明確，為何要讓法律一次次去破壞這個基本原則從而使得法變得似法非法，外觀看上去似乎是法，但是仔細觀之卻少了最本質的“法定性”特征而使得法律不再堅固。筆者管中窺豹，便以“深圳Y案”的后續結果作為例子分析一下這一類缺乏違法性認識的案例如何一點點地將法律權威性蠶食的：當事人王某面對輿論說道，“我沒做傷天害理的事，最多有過，無知是最大的過錯”并在和妻子商量后，覺得還要申訴，他認為現在這個案子已經不僅涉及他一個人，一石激起千層浪，面對王某的“無辜”，本著歷史上“無知者無罪”的法律基本觀念，大眾普遍選擇站在當事人一方與法律倒戈相向，法律迎來的是漫天的非議和非議過后的人們對于其權威的藐視甚至踐踏。法律實施的社會基礎便是人，如果長此以往法律失去了在人民群眾中的權威，后果不堪設想。相反，如果人民的法律素質能漸趨提高，那么，法律就會因其這份來自人民的尊崇而越發自信，并漸趨完善。

五、研究內容及思路方法

由于中外目前文獻中很少涉及對于司法判決可視化探索，即將法律與人們的基本法律素養之間的差距形象的表示出來。所以，我們在反復斟酌之后，大量收集案例，反復檢驗，創新性地提出了以“雷達圖”的方式來探索違法性認識這類問題，以期通過“雷達圖”的方式，將司法判決甚至刑事立法模式（在理想情況下）與民眾的基本法律素質的差距直觀的變現出來并尋求兩者趨近的解決之道。

（一）司法領域“雷達圖”（以下簡稱“雷達圖”）的定義

顧名思義，司法領域的“雷達圖”，就是將在司法實踐中（往往變現在司法判決，法律規定上）分析所得的數字或比率，就其比較重要的項目集中劃在一個圓形的圖表上，來表現一類罪名各項特征比率的情況，使用者能一目了然地了解各項指標的變動情形及其高低趨向。

（二）“雷達圖”的重要性及必要性

通過以上爭議案件，我們可以看出，民眾對犯罪以及是否處刑、量刑程度在很多時候與司法認定有著極大的出入。假若真的是輿論暴力再推波助瀾，但是我們不妨由果導因，為什么二審或者再審會以無罪或者緩刑、減刑來判處。這恰恰說明實踐中司法判決存在很大的問題，并非是個別民眾的違法性認識遠遠落后于法律法規，而是司法對于民眾的法律意識期待過高的結果。

面對司法認定頻繁出現的窘急，這不僅僅是事后糾錯這么簡單。一次又一次的改判實則是對司法公信力的極大破壞，是對我們社會主義法治的踐踏。司法人員的的確確有主觀性或者知識水平存在高低，但是或有罪或無罪，或無期或緩刑的極大落差，是一個法治健全國家所不能容忍的。而橫貫于此類問題之間的關鍵問題，便在于違法性認識的理解差異。

我們將違法性認識的理解差異分為兩種情況：第一種是近幾年經常發生的，被過重處刑的爭議案件。民眾所認可的犯罪作為較小的范圍，被法律所認為的范圍所囊括（前者至少有超出部分）。其所超出的部分，即法律所認為的犯罪范圍超過民眾預期的地方，侵害民眾的法感情。

第二種類型是，民眾所認為的犯罪作為了較大的范圍，法律所認可的犯罪被囊括在內（前者至少有超出部分）。其反映了違法性認識的另外一種情況，法律自身的滯后性未跟上民眾的進程，可能存在漏罪部分。

以上所反映的兩種問題，實則是一種動與靜所不可避免的矛盾。法律體系本身的穩定性與社會經濟發展的突飛猛進之間是一對矛盾，社會經濟背后蘊含的民眾意識更是與法律發生直接的沖突。這種靜和動的矛盾在當今中國表現得尤其激烈，給我們的司法帶來一大難題，即常常面臨法律、政策沖突而無所適從。其中更加考驗司法者水平和能力的是，一些法律規定顯然已經落后于社會經濟發展而成為發展的桎梏，或者又因法律移植等原因超前于社會現實，這時又當如何作為？是恪守形式正義的立場，還是秉持實質正義的立場？

我們不妨倒推此類爭議案件的爭點來源。首先，民眾對此類案件無法接受，然后，我們繼續分析：立法層面在短時間內肯定是不會變動的，民眾的法治意識在短時間內也是無法改變的，如何減少二者之間的對抗，增進國家的司法公信力？其中可以調節的，便是在司法認定中著手。

司法認定作為一個較為主觀的過程，縱使實在罪刑法定的大框架下，也極容易發生司法不公的情況。所以我們認為，應當引入一種較為準確的司法裁定參考模型，并結合大數據的分析整理，為每個司法判決提供最符合民意的參考，增強民眾對裁判的信任。

我們可以將以上要素歸納總結，由司法機關共同商討，制定出一套認定細則，最終體現在反映諸多要素的“雷達圖”中，為司法認定，提供重要參照。

（三）“雷達圖”的具體操作

1．雷達圖的理論構想

特別說明：紅色下劃線標示出來的是該類罪的人為因素，沒有下劃線的是自然因素。

上圖的三色線分別代表的意義，筆已經給予了說明。其中，整個圖形就是某一類的罪名的具體情況，并且每一類的罪因為其構成要素不同（我們重點聚焦在違法性認識的構成要素中討論），所以以法條、這一類案件的判決書概括出來的特點，初步將每一類罪名特征細化，即分為新穎性程度，普法程度，技術性程度等等（每項指標根據三種顏色代表的群體不同也會有所變化），其中要說明的是，每一類罪名的模式圖不盡相同，如“走私國家禁止進出口貨物、物品罪”與“幫助信息網絡犯罪活動罪”的犯罪“雷達圖”不會一樣，如人們對后者新穎性的認識程度就會明顯比對前者新穎性認識的程度低，再如有可能后者這一類犯罪中相較于前者又多出了E、F甚至G諸如此類的目前以筆者的水平暫時無法概括的性質。筆者以上文提到的天津Q案“為例子來示范如何具體操作這樣”雷達圖“：首先，從罪名入手，該種罪應該歸屬于“非法持有槍支彈藥罪”這一類罪中，即找到預先設計好的“雷達圖”，并進行比對。

其次，從主體構成要件入手，行為人老太太應該歸類于藍色的線圈，即對這一類犯罪具有基本認識的群體中，那么根據她歸屬的這一類的人的法律基本素質，就只能對“非法持有槍支彈藥罪”的新穎性認識程度認識到4分（認識程度的評分后文會有贅述），對“非法持有槍支彈藥罪”的技術性認識程度認識到3分，對A性的認識程度認識到7分，對C性的認識程度認識到4分。那么，就無需用紅色的線圈，即“對這一類犯罪具有特殊認識的群體”，這一類罪中標示的對槍支彈藥具有深入認識的人群，如軍火買販賣商等。

然后，從司法實踐中入手，法院對“天津Q案”的判決，可以根據新穎性程度，普法程度，技術性程度等等細化出綠色的線圈出來，其表示法院對該案的認知各項的認知程度。當然，上文也說明了該案件因民眾缺乏違法性認識而造成了嚴重的社會負面效應。而恰恰，當人民法院根據罪刑法定原則做出正確判決之后，來尋思為何正確判決會與社會效益相去甚遠之時，往往會素手無策。此時“雷達圖”就發揮重要作用，即通過圖形的直觀表達，可以看出法官群體（以綠色線圈表示）對該類“非法持有槍支彈藥罪”犯罪的新穎性認識程度認識到5分，對其技術性認識程度認識到4分，對A性的認識程度認識到7分，對C性的認識程度認識到4分。與藍色線圈相比較，可以發現，在犯罪的新穎性認識程度方面比對這一類犯罪具有基本認識的群體高了一分，反映在現實中便是，法官在依法判案的情況下對于這一類罪的認識超前于普通民眾的認識了；在犯罪的技術性認識程度方面比對這一類犯罪具有基本認識的群體也高了一分，同樣反映在現實中便是，法律對于該類規定太過專業化且太過繁瑣，以至于人民對于技術性如此之高的犯罪認識不足，卻好其違法性認識。之后的A性，C性這些自然因素也是同等原理。因此，利用這種“雷達圖”方式，可以使得以后法官在進行個案判決的時候對其先進行“雷達圖化”找出行為人在根據其主體要件的情況之下適應的顏色線圈，做出正確的判決——當然允許有可控的范圍，即允許綠色線圈在紅色線圈與藍色線圈之間活動，并越靠近紅色線圈越好。這也是筆者此次項目的研究初衷，即從違法性認識的基本構成角度入手，是縮小人們基本法律認識與法律規定之間的差距。

六、結語

由于存在的問題確實不容忽視，但是在一個個的問題突破前面，我們越發發現其實這個題目是一個值得去研究的題目，它對于司法實際判例簡化的指導具有深遠的指導和啟發作用，我們需要明白的是，未來的學科研究方向必定是跨學科甚至是跨領域的多學科研究方向，所以我們一致覺得這個項目的題材和題目是值得一致研究下去的。