論量刑事實的證明責任

袁家德

摘 要：刑事證明責任內涵應當包含“評價要素”，對于特定事實，證明責任承擔者所舉證據僅需要達到說服法官相信事實可能成立之程度。分配證明責任應當遵循證據所持、證據距離與訴訟效率等原則。我國刑事訴訟法未將量刑事實的證明責任進行區別對待，對公訴機關和法院的證明責任規定也不盡合理，更未規定證明責任轉移規則。為最大程度實現量刑公正，應嘗試對我國量刑事實的證明責任進行體系性完善，合理規定控方、被告人與被害人的證明責任，對立功、認罪認罰等量刑事實創設證明責任轉移規則。

關鍵詞：證明責任;分配原則; 量刑事實;立功;舉證責任轉移

中圖分類號：D925文獻標識碼：A文章編號：1672-1101（2020）01-0047-08

Abstract： The connotation of criminal burden of proof should include "evaluation elements". For specific facts， the evidence presented by the burden of proof only needs to reach the degree of convincing the judge that the facts are possible. The allocation of burden of proof should follow the principles of evidence holding， evidence distance and litigation efficiency. China's criminal procedure law does not discriminate between the burden of proof of sentencing facts， and the burden of proof of public prosecution organs and courts is not reasonable， not to mention the transfer of burden of proof rules. In order to realize the sentencing justice to the greatest extent， we should try to improve the burden of proof of the sentencing facts in China， reasonably stipulate the burden of proof of the prosecution， the defendant and the victim， and establish the burden of proof transfer rules for the sentencing facts such as meritorious service， confession and punishment.

Key words：Burden of proof; Distributing principle; Facts of penalty measurement; Doing a meritorious service; Responsibility transfer of the adducing evidence

刑事證明責任在證據法學中是一個極其重要的概念，古今中外學者對刑事證明責任的內涵及其分配原則都曾進行過較為深入的研究。但基于證明責任自身固有的復雜性，刑事證明責任的內涵及其分配的根據眾說紛紜，莫衷一是。

一、刑事證明責任概念的厘清

在大陸法國家，關于刑事證明責任的稱呼種類繁多，如客觀證明責任與主觀證明責任、抽象責任與具體責任、本證責任與反證責任[1]9-21。但不管如何稱呼，上述關于刑事證明責任的概念大都是以事實真偽不明時的敗訴風險為中心建立起來的，“只有在證明程序機制與自由心證用盡的前提下，證明責任機制才應作為兜底手段而登場”[2]。在大陸法國家，客觀證明責任，“是指在刑事審判中，待證事實至審理最后時點仍然無法確定或未經證明時的法律效果問題。”[3]377客觀證明責任“在本質上是當事實真偽不明時不利后果的法律風險由哪方承擔問題，這種抽象的風險分配在每個具體案件的訴訟開始前就已存在，就像實體法的請求權規范一樣。”[1]27客觀證明責任又稱為結果責任。主觀證明責任，又稱為行為責任，是指“當事人（其實包括刑事案件中的控訴機關）為避免敗訴的不利后果，負有以自己之舉證活動證明系爭事實之責任，”[3]377其他諸如抽象責任與具體責任、本證責任與反證責任等大都是學者以事實真偽不明時的承擔敗訴風險為中心所創設出的不同概念。

英美法系國家，由美國Thayer提出并演變為美國學界通說的“證明責任的雙層次理論”，是一套完全不同于大陸法國家的證明責任理論體系。按其理論，證明責任（burden of proof）是說服責任和提供證據責任的通稱。如果不作特別說明，證明責任一般用來表示控方不能排除合理懷疑地說服陪審團時應當承擔的敗訴風險[4]。說服責任（Burden of Persuasion）是指在刑事訴訟中由主張一方的當事人提供證據說服陪審團裁判己方主張為真的責任。有些學者干脆稱之為“不能說服的責任或風險（risk of non-persuasion）”[5]。提供證據責任是指刑事訴訟的當事人提供證據，說服法官將案件遞交陪審團的責任，或者提出某項證據使一問題成為爭議點（issue of argument）的責任。提供證明責任是一種控辯雙方都應當承擔的證明責任[6]。

“我國自引入證明責任這一概念和制度以來，長期把該項制度界定為主觀的證明責任……后來，隨著社會生活、經濟體制、訴訟模式的變化，客觀證明責任這一概念才逐步得到理論界承認和采用”[7]。但法學界對刑事證明責任的概念與內涵也是存在諸多分歧。有學者認為，“證明責任是指“誰負有提出證據證明案件有關事實的義務。”[8]有學者認為，“證明責任是司法機關或當事人收集或者提供證據證明主張的案件事實成立或者有利于自己的主張的責任，否則，將承擔起其主張不能成立的危險。”[9]還有學者認為，“刑事訴訟中的證明責任是指公安司法機關為證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕、重的事實而應當承擔的調查收集、審查判斷、提出證據并運用證據經過邏輯推理達到證明要求的法律義務，也可稱法定職責。”[10] 347-348上述概念均具有一定的合理性，但對刑事證明責任內涵的概括不夠全面，大都忽略了證明責任所應含的舉證者所舉證據需要達到說服法官相信事實可能成立而非肯定成立這一內涵。我們認為，刑事證明責任是指控辯雙方向法院提供證據用來證明對其有利之訴爭事實成立的責任，若其未能提供充分、確實證據說服法官相信訴爭事實肯定成立，甚至其所舉證據達不到說服法官相信訴爭事實可能成立的程度，從而導致訴爭事實出現真偽不明狀態時，該訴訟主體承擔其主張事實不能成立的風險。之所以在傳統證明責任內涵中加上了“所舉證據達不到說服法官相信訴爭事實可能成立的程度”，原因在于，先前刑事證明責任內涵中遺漏了證明責任發生轉移的可能性。某些時候，證明責任承擔者所舉證據并非必須達到完全說服法官相信某一事實肯定成立之程度，而是只需法官相信該事實可能成立即可以規避主張事實不能成立之風險，因為客觀上該事實是否成立的證據可能并非由主張者一方持有，此時，如僵化地強求主張者所舉證據必須達到說服法官該事實肯定成立之程度，顯然不公。

二、刑事證明責任的要素構成

根據我國刑事訴訟法及相關司法解釋規定，結合司法實踐狀況，我們認為，我國刑事證明責任概念應當包括以下四個方面內涵要素：

（一）前提要素——訴爭事實出現真偽不明之狀態

證明責任的前提要素是證明責任發生法律效果的基本條件。訴爭事實真偽不明是證明責任生成的前提要素，“‘真偽不明其實就是指對此種事實主張成立與否‘將信將疑或‘半信半疑的疑難判斷狀態”[11]。有學者認為，證明責任的前提是“訴訟主張”“主張”或“主張責任”[12]176，本文認為這種觀點不甚科學。證明責任在本質上是一種不利后果的承擔，而“主張是在提供證據和收集證據之前發生的。”事實上，刑事證明責任發生法律效果是以案件中的訴爭犯罪事實或量刑事實出現真偽不明狀態為前提;假設裁判者對訴爭的定罪事實或量刑事實成立與否并無異議，也即不會存在依據證明責任規則進行法律裁判之行為。正如有學者認為，大陸法系適用證明責任的條件是自由心證用盡，英美法系適用證明責任的條件為未能說服陪審團[13]79-90。

（二）行為要素——向法院提供證據之行為

證明責任的行為要素是證明責任在具有約束力期間所體現出來的最重要狀態。無論是大陸法國家的主觀證明責任理論，還是英美法國家的證明責任分層理論，抑或我國刑事證明責任規定，適用證明責任規則過程中，最重要的環節即是證明責任的負擔者向法院提供證據的行為，以實現其所主張的犯罪事實或量刑事實能夠成立之目的。負有證明責任的主體向法院舉證的背后動機是其主張之事實不能成立后需承擔不利后果的風險性。正如有學者所言，“承擔結果意義上的舉證責任的可能性的存在，是當事人必須履行行為意義上的舉證責任的原因，即提供證據責任是證明責任的派生或‘投影。”[14]

（三）評價要素——所舉證據達到說服法官相信事實肯定成立或可能成立之程度

證明責任的評價要素是指負有證明責任的主體向法院所舉證據在數量和質量上所要達到的程度或要求，該評價尺度即用來評判某事實的主張者其證明責任是否完成。評價要素是證明責任行為要素的自然延伸，是對證明責任承擔者向法院提供證據的數量與質量是否達到要求的評判。鑒于刑訴中待證的犯罪事實或量刑事實自身的復雜性，刑事證明責任的評價要素也即評價證明責任承擔者所舉證據在數量及質量上是否達到要求理應不能整齊劃一、不作區分。在不同案件中針對不同事實，證明責任承擔者所舉證據多數時候需要達到說服法官相信事實肯定成立之程度，但少數時候僅需達到可能成立程度即可。

（四）結果要素——主張事實不能成立的不利后果之承擔

證明責任的結果要素是指負有證明責任的主體背負的終端性后果，該種后果是其所主張事實不能成立的不利后果之承擔，該種責任也即是結果意義上的證明責任。結果意義上的證明責任是證明責任的核心和本質，該種不利后果之負擔是潛在的、不確定的，也是證明責任承擔者向法院提供證據的利益所在。如果沒有這種潛在的、不確定的不利后果風險負擔的存在，證明責任即沒有存在的價值。

刑事證明責任的上述四個內涵要素相互依存，不可分割。訴爭事實出現真偽不明之狀態是刑事證明責任承擔的前提，向法院提供證據是刑事證明責任基本行為內容，所舉證據達到說服法官相信事實肯定成立或可能成立之程度是評價刑事證明責任是否完成的基本尺度，承擔主張事實不能成立的不利后果是刑事證明責任的終端性結果。相比于傳統的刑事證明責任內涵，我們突出強調了刑事證明責任理應根據不同的定罪事實或量刑事實確立不同的證明標準，不宜適用統一的所舉證據必須達到說服法官相信某事實肯定成立之尺度要求，這也為特定定罪事實或量刑事實主張者承擔證明責任時可能會發生證明責任轉移奠定了基礎和空間。

三、量刑事實證明責任的分配原則

合理分配證明責任是維護法律安定性、權威性以及可預期性的必要條件，也是實現司法公正的基本要求。確定證明責任的承擔者往往直接決定了最終判決結果的方向，“依據證明責任判決的機理則是誰負擔客觀證明責任，誰承擔敗訴風險，這個基本原理就是克服真偽不明狀態裁判難題的操作規則”[15]。無論是定罪事實證明責任的分配還是量刑事實證明責任的分配，其基本指導準則必須符合公平正義。這個統領證明責任分配最高指導思想可以稱之為“證明責任分配的理念”。在英美法國家中，學者們把上述公平正義的分配理念稱之為“利益均衡原則”，認為利益均衡原則包括政策、公平、證據所持或稱證據距離、方便、蓋然性、經驗規則與請求變更現狀的當事人理應承擔證明責任等要素。”[12]183定罪與量刑在功能上存在本質區別，在程序上也相對獨立 按照2010年10月1日試行的最高人民法院《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》第8條、第9條等規定，我國目前的量刑程序與定罪程序系相對分離。，因此，量刑事實證明責任的分配與定罪事實證明責任的分配雖然均受制于“公平正義”理念，但在具體配置上仍應存在差異性。具體而言，量刑事實證明責任的分配應遵循如下原則。

（一）有罪推定原則

根據無罪推定原則，證明被追訴人構成犯罪的義務應由控方承擔，被追訴人無義務證明自身無罪。但是，假設把視域限定在量刑事實證明責任的分配上，無罪推定原則將不再適用。如有學者認為，“法官對犯罪事實的認定或者對被告人有罪的內心確信，則意味著無罪推定原則的暫時失效。”[16]當定罪程序完成后，只要審判程序繼續往下推進且被告人一方（包括其辯護人）參與到量刑事實的舉證、質證及辯論程序中，則意味著控辯雙方均認為被告人已構成犯罪，此時，無罪推定原則暫時失效，而有罪推定原則開始發生法律效力。或有人認為，在被告人不認罪的情形下，量刑事實證明過程中適用有罪推定原則的觀點不成立。其實，假設被告人不認罪一直順延至量刑程序，則該量刑程序中量刑事實的舉證、質證及辯論已不再屬于真正意義上的量刑程序，而是定罪程序的延伸。因此，就量刑事實的證明而言，適用的是有罪推定原則，在對量刑事實的證明責任進行分配時，必須正視并遵循這一基本原則。

（二）誰主張、誰舉證原則

在民事訴訟和刑事訴訟中，誰主張、誰舉證系分配證明責任的一個基本規則，盡管也有部分學者對該原則的正當性、邏輯性等提出質疑[13]228-232，但是就量刑事實證明責任的承擔而言，誰主張、誰舉證仍應是一項基本分配原則。理由如下：首先，在量刑事實的證明問題上，刑事實體法律規范并沒有預先規定某項量刑事實的證明責任應由誰承擔，因此無法依據實體法律規范確定證明責任的承擔，客觀上需要有一些理論規則指導量刑事實證明責任的具體分配。其次，當訴訟主體主張某項量刑事實成立時，該項量刑事實一般是有利于該訴訟主體的，因此，讓獲益的一方就其獲益的事實承擔證明責任符合公正一般含義。再次，主張某項量刑事實成立的主體一般對該量刑事實較為熟知，相比他人，該量刑事實的相關證據更接近于該主體，將該量刑事實的證明責任分配給主張者一方，更為科學。

在量刑事實證明過程中，由于尚存在證據距離遠近、證明難易程度、訴訟效率等因素，因此，誰主張、誰舉證雖然是量刑事實證明責任分配的一項重要原則，但并非唯一性原則。

（三）證據距離原則與證據所持原則

證據距離原則是指根據量刑證據距離訴訟主體的遠近決定該項量刑事實證明責任由誰承擔。訴訟主體是否承擔證明責任與其距離證據的遠近是反比例關系，即假設訴訟主體距離某項量刑證據越遠，其承擔證明責任的可能性就越小;假設訴訟主體距離某項量刑證據越近，其承擔的可能性就越大。證據所持原則是指量刑證據掌控在哪一方手中，則由所持該量刑證據一方主體承擔證明責任。證據所持原則與證據距離原則在本質上是一致的，證據所持原則是證據距離原則的一種極端化情形，兩者均根源于樸素的公正原則，皆從證明難易程度角度延伸而來。

量刑程序中的各方訴訟主體距離各項量刑證據必然遠近不一。在分配量刑事實的證明責任時，應當根據訴訟主體對量刑證據的所持關系或者量刑證據距離訴訟主體的遠近程度，確定量刑證據所持者或距離量刑證據較近者承擔證明責任。

（四）訴訟效率原則

正如學者所言，“如果說公正是訴訟的最高價值的話，那么效益或許應被視為訴訟的第二價值。”[17]在分配量刑事實的證明責任時，也應在保證量刑公正的基本前提下，將訴訟效率作為分配證明責任時的一項重要原則。詳言之，訴訟效率原則要求將證明責任分配至更有能力進行舉證的一方主體。這樣分配的原因是顯而易見的，就某項量刑事實而言，規定由更具舉證能力的主體承擔證明責任，該訴訟主體投入的相關成本較低、精力較少，證明速度較快，有利于訴訟效率提升。訴訟效率原則與證據距離原則及證據所持原則在本源上具有一定的交叉性。如有學者從反面論述為“一方當事人被認為具有一種獲取信息的特別條件，讓較小有條件獲取信息的當事人提供信息，既不經濟，又不公平。”[18]

四、我國刑事證明責任的立法缺陷剖析

由于量刑事實并不是我國現行立法上的一個名詞，因此，現行立法中也無量刑事實證明責任的相關規定。為對我國量刑事實證明責任體系進行合理化構建，需對刑事證明責任的相關立法規定及其缺陷作一次系統性剖析。

（一） 證明責任的相關規定粗疏不全

在我國現行立法層面上，一般是以“舉證責任”這一概念表述“證明責任”的。通觀我國現行《刑事訴訟法》《高法解釋》《高檢規則》《六機關規定》及相關司法解釋規定，不難發現有關證明責任的規定內容粗疏不全，具體表現如下：

1.未區分定罪事實的證明責任和量刑事實的證明責任。《刑事訴訟法》第51條僅概括規定了被告人構成犯罪的證明責任承擔主體。關于自首、立功、被告人平時表現等影響被告人量刑相關情節的證明責任應由哪方承擔立法中沒有規定，也即未對定罪事實的證明責任和量刑事實的證明責任進行區分，這可能與我國重定罪、輕量刑的傳統有關。但實際上，定罪事實與量刑事實存在質的區別性，兩者的證據來源、證明內容等存在顯著不同，如果不對定罪事實和量刑事實的證明責任分擔加以區分，“勢必會造成證明形式單一所致證明負擔累贅或者證明對象證明輕重差異，影響到不同證明對象證明對司法公正的促進意義。”[19]

2.未對被害人的證明責任進行規定。被害人作為當事人享有提出量刑意見的權利，但是，立法并沒有要求被害人在提出量刑意見時承擔證明責任，只是“說明理由”即可，這顯然不妥：首先，對被告人如何量刑，被害人內心里情感復雜，公訴機關只是代表國家履行追訴職能，其對被告人的量刑建議，模板化意味更足，其不可能完全代替被害人的權利和主張。“被害人既與被告人處于相互對立的立場，又不完全依附于公訴方，而具有相對獨立的地位。”[20]其次，從證據裁判原則角度來看，任何主體對其提出的主張均應舉出相應證據加以證明，被害人就被告人的量刑問題提出意見，本身屬于一種主張，被害人應負證明責任。

（二）證明責任的具體分擔不盡合理

根據刑事證明責任的內涵要素構成，證明責任的完整內涵至少包括向法院提交證據的行為要素和可能承擔不利后果的結果要素兩個方面，且證明責任承擔者的行為要素根源于結果要素。換言之，訴訟主體向法院提交證據的行為責任是根源于可能負擔的結果責任。假設訴訟主體不承擔某項事實的證明責任，其完全不需收集該項事實證據并將其提交至法院。因此，從應然的角度，無論哪方訴訟主體負有收集、提交證據的行為責任，其應當肩負著結果意義上責任。據此，我國現行立法關于證明責任的分配、證據的收集等相關規定可能存在以下兩方面問題。

1.公訴機關的證明責任偏重。公訴機關作為控訴機關，收集被追訴人有罪、罪重證據是其份內之事，但讓其收集、提交被追訴人無罪、罪輕的證據則與其控訴職能相悖。從控訴職能而言，公訴機關承擔的證明責任偏重，其并無義務收集、調取被追訴人無罪、罪輕方面的證據。或許，有人持反對意見，認為公訴機關還承擔著法律監督者角色，其收集無罪、罪輕證據與其法律監督者的身份是一致的，甚至提出“刑事訴訟中的證明責任應當一律由控訴方（即公訴機關或自訴人）承擔 ， 被告人作為刑事訴訟當中相對弱勢的一方，處于極有可能受到刑罰的不利地位”[21]。但是，檢察機關肩負著控訴機關和法律監督者的雙重職能，實質上不僅違背了中立性原則，而且假設公訴機關未能按照要求履行全面、客觀收集證據責任，其也無需承擔任何不利之后果。因此，相關法律及司法解釋規定公訴機關應當收集能夠證明被追訴人有罪、罪重、無罪與罪輕的所有證據看似周全，實在不妥。

2.法院不應承擔收集證據的責任。現代刑事訴訟結構要求控審分離、裁判中立，故法院本身不應承擔證明責任，也無收集各種證據的責任。因此，《刑事訴訟法》第52條規定審判人員必須按照法定程序，收集能夠證明被告人有罪、無罪以及犯罪情節輕重的證據，實屬不妥。雖然法院不承擔證明責任，但 “如法院認為有合理之懷疑，則不問對于被告人有利及不利之情形，徑依職權調查證據，此可謂為法院職權調查證據之責任，系屬法院之職責。”[22]然而該調查應僅是核實控辯雙方所提交證據的三性，而非自行收集證據。另外，根據《刑事訴訟法》第191條規定，我國法院在調查核實證據時，可以采用勘驗、查封、檢查、鑒定、扣押等措施，而勘驗、查封、檢查等措施本屬于偵查機關的偵查方法，賦予法院該類權限與法院的消極、中立裁判者定位并不匹配，法院的調查核實權有待進一步完善。

（三）未對證明責任的轉移進行合理規定

在我國證據法理論上，除了對證明責任分配理論存在較大分歧，“對于刑事舉證責任的免除、倒置、以及轉移等問題也有待進一步的思考。”[23]證明責任是由相互統一的四個內涵要素構成，其中行為要素即由向法院提供證據的行為責任和結果要素即承擔不利后果的結果責任是最為重要的兩個方面，向法院提供證據的行為責任簡稱為提供證據責任，承擔不利后果的結果責任簡稱為結果責任。任何一個刑事案件控訴方均需要承擔或多或少的證明責任，不能僅因被追訴人負有證明責任即為“倒置”，證明責任倒置概念值得反思。傳統的證明責任倒置應為證明責任轉換，即某項事實的說服責任由最初承擔者轉換至相對方主體承擔，最初承擔方的說服責任自轉換時即行消滅。而證明責任轉移則是指某項事實的提供證據責任（并非說服責任）由一方轉至相對方。證明責任轉移的原因是：某項事實的證明責任本應由某一方承擔，但該事實可能涉及若干個子事實，其中部分子事實的證據并非由證明責任承擔方所持或與其距離甚遠，根據公平原則，規定證明責任承擔方在完成部分子事實舉證且達到證明尺度后，其余子事實的提供證據責任轉移至相對方。

現行法律及司法解釋未對量刑事實中的自首、坦白和立功的證明問題作出特別規定，未對提供證據責任的轉移進行合理規定，這樣不利于上述量刑事實的舉證、質證和認證，也不利于量刑公正的實現。

五、量刑事實證明責任的完善路徑

（一）合理規定控方、 被告人與被害人的證明責任

根據誰主張誰舉證原則，任何訴訟主體均應對自己提出的量刑事實提供證據加以證明，且達到說服法官相信該量刑事實成立之程度。因此，建議立法規定：控方對不利于被告方的量刑事實承擔證明責任，被告方對有利于自身的量刑事實承擔證明責任，被害人對其主張的量刑事實及量刑意見承擔證明責任。特別是隨著被害人訴訟地位和權利進一步提升，“可以說，現行刑事審判程序具有‘四方訴訟構造的形態，賦予了被害人與被告人相似的訴訟地位”[10] 347-348，我國立法上已經開始借鑒英美法國家的“被害人影響稱述制度”，明確允許被害人提出量刑意見，但被害人對其提出的量刑意見必須具有事實與理由，因“被害人是犯罪行為的受害者，其特殊的身份往往會在證據線索方面有優勢”[24]，故規定被害人對其主張的量刑事實承擔證明責任也系證明責任分配原則的合理要求。

假設被告人并未主張某項對自己有利的量刑事實成立，而是控方主張成立，此時，控方就其提出的對被告人有利的量刑事實是否需要承擔證明責任？如果根據“刑事訴訟中檢察官的客觀義務主要是一種量刑義務”[25]的觀點，有利于被告人量刑事實的證明責任仍系控方承擔。但是“檢察機關的客觀義務主要是一種量刑義務”的觀點與刑事訴訟結構理論、中立性原則以及證明責任內涵等均存在著一定的矛盾和沖突。本文認為，在此情形下，不能基于誰主張、誰舉證原則或者檢察機關“客觀義務”而要求控方承擔該量刑事實成立的證明責任，被告方對該量刑事實也無需承擔證明責任。根據證據裁判原則，雖然此時控方不需要承擔證明責任，但其應承擔向法院提供證據的行為責任。

（二）明確規定法院不承擔量刑事實的證明責任

學界通說認為，法院不承擔證明責任。法官代表法院履行的是裁判職能，根據刑事訴訟結構及證明責任的內涵，法院作為中立、消極的裁判方，對于控辯雙方爭辯的量刑事實不應當帶有任何立場性、情感化的傾向，且法院既不需要也不可能承擔某項量刑事實不能成立所帶來的不利后果。因此，法院對任何量刑事實均不應承擔證明責任。

大陸法系法官為了更好地履行其裁判職能，立法上大都規定法官享有調查核實證據權，但其調查核實內容僅僅是針對控辯雙方所提交的證據及其屬性。是故，不能因法院具有調查核實證據權力而得出法院承擔證明責任結論。在英美法系量刑程序中，比較普遍流行“量刑前報告”制度，但是不能從“量刑前報告”制度直接推導出英美法國家法院承擔量刑事實證明責任的結論。因為“量刑前報告”制度的最主要功能是法院通過對量刑信息的自行調查迅速形成量刑事實的爭議焦點，便于控辯雙方對該量刑事實的爭議焦點進行針對性地舉證、質證和辯論。“量刑前報告”形成后，在量刑聽證程序中，控辯雙方均可以就“量刑前報告”舉出新的證據，甚至是申請新的證人出庭，以達到說服法官其主張的某項量刑事實成立之目的，還有法官同意被害人參與量刑聽證程序，讓其自行稱述量刑意見[26]。

鑒于“證明責任的責任主體為當事人，而不包括裁判者”[27]，建議把《刑事訴訟法》第52條中關于審判人員依法收集能夠證實被追訴人有罪、無罪以及量刑輕重各種證據的規定刪除，也即取消法院的證據收集權，以契合法院不承擔量刑事實證明責任之定位。

（三）構建舉證行為責任轉移規則

何種情形下立法需要對某項量刑事實的舉證行為責任轉移明確作出預先規定？一般而言，若某項量刑事實包含的子事實或次子事實較多，其中部分子事實或次子事實是否成立的證據由一方以上主體所持，從公平角度而言，此時即存在發生舉證行為責任轉移的可能性。假設其中的若干個子事實或次子事實能否發生或者其是否成立所對應的證據肯定由證明責任承擔者以外的主體所獨立決定或所持，該量刑事實證明責任的承擔者客觀上無法獲取子事實或次子事實所對應的證據，此時，立法則應當對該量刑事實的舉證行為責任轉移作出規定。

1.明確設置“立功”舉證行為責任轉移規則。按照刑法及相關司法解釋，立功包括多種情形，但是立功中最常見的“揭發他人犯罪”和“得以偵破其他案件”兩種情形均需“查證屬實”。是否“查證屬實”是立功能否成立的關鍵性子事實。然而，是否進行查證、如何進行查證、查證結果怎樣等是由公安司法機關決定，檢舉人、揭發人并無參與權，更無實質性影響權。因此，如果被告人主張構成立功，此時讓被告人承擔立功所有子事實的舉證行為責任，實屬不妥。因為在被告人揭發他人犯罪或提供重要線索之后，假設公安司法機關不查證或怠于查證，均可能導致該立功不成立，而此不成立并非由被告人完全掌控。基于此，建議在相關立法上明確建立“立功”情節適用舉證行為責任轉移規則。具體可作如下規定：被告人以“揭發他人犯罪”或“提供重要線索，得以偵破其他案件”為由主張構成立功的，由被告人就該立功事項承擔證明責任;被告人舉出相應的初步證據后，則意味著完成了證明責任的評價性要素（證明尺度），即所舉證據達到說服法官相信立功事實可能成立之程度，人民法院應當責令有關機關提供“揭發他人犯罪”或“提供重要線索，得以偵破其他案件”是否查證、如何查證以及查證結果等方面證據。

2.對自首、坦白設置彈性的舉證行為責任轉移規則。根據《高法解釋》第110條規定，如果被告方提出成立自首或坦白的事實與理由，但是有關機關未予認定，此時，法院應當要求有關機關提供證明材料。可見，該條規定含有舉證行為責任發生轉移的影子，但是該舉證行為責任轉移的前提條件未明確規定，并且該“證明材料”的范圍界定不明，導致可操作性弱。因此建議：首先，在“有關機關未予認定”之后附加一個適用條件，即“被告人就成立自首、坦白舉出了初步證據”。其次，把“法院應當要求有關機關提供證明材料”中的“應當”修改為“可以”;在該“證明材料”前加上“被告人不構成自首、坦白的”作為限定詞。在具體案件中，自首、坦白兩項量刑事實舉證行為責任究竟是否發生轉移，應由法官根據被告方所舉的初步證據是否達到證明尺度進行自由裁判。

3.對認罪的自愿性證明規定舉證行為轉移規則。2018年10月26日，第十三屆全國人大常委會第六次會議對《刑事訴訟法》進行了第三修正。修改后的《刑事訴訟法》第120條、第173條以及第190條從偵查、審查起訴及審判三階段對認罪認罰的自愿性審查作了規定《中華人民共和國刑事訴訟法》第120條：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關的問題，有拒絕回答的權利。 偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權利，如實供述自己罪行可以從寬處理和認罪認罰的法律規定。”

第173條：“人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案。辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的，應當附卷。 犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當告知其享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規定，聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人對下列事項的意見，并記錄在案： （一）涉嫌的犯罪事實、罪名及適用的法律規定; （二）從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議; （三）認罪認罰后案件審理適用的程序; （四）其他需要聽取意見的事項。 人民檢察院依照前兩款規定聽取值班律師意見的，應當提前為值班律師了解案件有關情況提供必要的便利。”

第190條：“開庭的時候，審判長查明當事人是否到庭，宣布案由;宣布合議庭的組成人員、書記員、公訴人、辯護人、訴訟代理人、鑒定人和翻譯人員的名單;告知當事人有權對合議庭組成人員、書記員、公訴人、鑒定人和翻譯人員申請回避;告知被告人享有辯護權利。 被告人認罪認罰的，審判長應當告知被告人享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規定，審查認罪認罰的自愿性和認罪認罰具結書內容的真實性、合法性。 ”。2019年10月11日，兩高三部發布了《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》，對認罪認罰的適用作了更為具體的規定。但令人遺憾的是，上述相關法條均未對認罪認罰的自愿性的證明責任進行規定。實質上，認罪認罰的前提是被告方行為構成犯罪，其次才是具有從輕處罰功能的量刑事實。控方主張被告人認罪認罰則意味著控方主張被告人構成了其指控的犯罪行為，從證明責任分配原則之“誰主張誰舉證”看，控方理應對其主張的被告人認罪認罰事實承擔證明責任，又因認罪認罰的前提是自愿，故控方亦應對被告人認罪認罰的自愿性承擔證明責任。但是，隨著我國公訴案件數量的持續上升，“如果一味遵循被告人認罪自愿性的證明責任均由控方承擔原則，會導致控方為證明自愿性而拖延訴訟，刑事訴訟的及時性需要難以實現”[28]。因此，關于認罪認罰的自愿性的證明責任，統籌證明責任分配諸多原則，宜區別情況采取一分為二方案。詳言之，在被告人自始至終認可認罪認罰的情形下，控方無需對被告人認罪認罰的自愿性承擔證明責任;如果被告人對認罪認罰的自愿性持有異議，且被告人提供了非自愿認罪認罰的初步線索或證據，此時應適用舉證行為責任轉移規則，控方應當對被告人認罪認罰的自愿性承擔證明責任。

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[責任編輯：吳曉紅]