不可抗力在合同履行中的適用

郭棟

摘要：不可抗力指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。新冠肺炎疫情是否構成不可抗力，應當在合同履行的個案中進行判斷，同時，只有疫情導致合同目的無法實現時方能解除合同;疫情構成不可抗力的合同糾紛中，并不意味著一定免除責任;疫情作為不可抗力導致責任的減免，其大的前提應當是疫情系合同履行的唯一原因;疫情在不能作為不可抗力進行抗辯時，不排除當事人以情勢變更為由主張權益。

關鍵詞：不可抗力;情勢變更;合同履行

一、問題的提出

2020年初新冠肺炎疫情爆發，對于市場經濟主體的交易行為影響巨大。反映在合同法領域，主要體現為該疫情對于合同履行的影響。具體來說存在兩種觀點，一種觀點認為，疫情屬于不可抗力，但只有因受疫情影響不能履行合同的才能適用不可抗力進行責任的減免;另一種觀點則認為，疫情是否屬于不可抗力應根據具體案件進行判斷，雖然疫情符合不能預見、不能避免的特征，但在具體合同履行中，是否可以克服則并非確定。同時，在疫情背景下，合同履行中不可抗力規則的適用亦需要明確。

二、不可抗力基本理論

（一）不可抗力的立法定義

學理上，對于不可抗力的含義，存在主觀說、客觀說和折中說的區分。主觀說認為，應當以案件被告的預見和防御能力作為判定標準，被告若想免責，需要其已盡到最高的注意但仍無法避免客觀情況對合同的影響;客觀說則認為應當以一般理性人的標準進行判斷;折中說兼采主客觀說，認為主觀說未能提供判定不可抗力的客觀標準，而客觀說則忽略了當事人的主觀因素，可能會為一些具有專業技能或經驗豐富而預見能力較強者逃避責任提供借口，因此，均不可取，其認為不可抗力是一種客觀外在的因素，但同時，也要求當事人最大限度的努力仍無法克服和防御。我國《民法總則》第180條第2款采用折中說，其規定，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。《合同法》第117條亦有基本相同規定。從該定義中可以看出，不可抗力系屬于客觀情況，不以人的主觀意志而轉移，但同時，需要當事人為最大努力進行克服和防御。

（二）不可抗力的幾個問題

1.不可抗力的要素分析。（1）不能預見。不能預見是指超出了行為人的預期，但對于如何進行注意義務的判定，則根據行為人的身份不同而有所差別。微而言之，通常情況下，以一般理性人之標準判斷，但對于具有專業知識和能力的行為人，則以其相應標準進行判斷。（2）不能避免且不能克服。不能避免且不能克服強調行為人在面對客觀情況時，其行為的無助性，也即影響的必然性，縱使采取了最大努力仍會產生影響。若行為人采取最大努力措施可以避免或者可以克服該客觀情況，則不符合不可抗力的特征。（3）客觀情況。對于該要素，語義上并無太大爭議，但需要思考的是，不可抗力到底指的是客觀情況本身，還是客觀情況給權利人造成的損害？本文認為，不可抗力中的不能預見、不能避免且不能克服，并非客觀情況本身，而是指客觀情況所帶來的后果不以人的意志為轉移，究其緣由，于法律而言，不以后果為規制對象而僅以事物本身進行規定并無太大意義;且客觀情況本身基本上都是不能預見、不能預見和不能克服的，若以此解讀，立法無規定之必要。

2.不可抗力系法定還是可以約定。我國目前立法并沒有對不可抗力具體的范圍進行規定，且伴隨著社會的發展，諸多客觀情況因無法預見而難以通過立法的發生予以明確。因此，在法律并未禁止的情況下，允許當事人在訂立合同時明確不可抗力的內容與種類，對于合理分配商業風險和減輕舉證責具有積極意義。與此同時，基于不可抗力的法律強制性，對于不可抗力的約定應當注意如下幾點：（1）合同中約定不可抗力條款，不影響直接援用法律規定;（2）由于不可抗力的抗辯具有法定性，因此約定不可抗力條款如小于法定范圍，當事人可援用法律規定主張減免責任;如大于法定范圍，超出部分則應當根據不可抗力的特征進行考察，符合不可抗力構成要件的，應按照不可抗力規則進行處理;不符合的，則視為當事人基于意思自治的責任分擔，根據誠信、公平等原則進行處理;（3）不可抗力作為免責條款具有強制性，當事人不得約定將不可抗力排除在免責事由之外。

3.不可抗力是否只能在個案中構成。對于該問題的回答，需要回歸到本質問題，即前述不可抗力到底指的是客觀情況本身，還是客觀情況給權利人造成的損害？如前所述，不可抗力，系指后者。全國人大法工委發言人于2020年2月10的解答中提到，“對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力”。該回答中，雖認可疫情和不可抗力之間的關聯，但前提仍為“因此不能履行合同”，因此，不可抗力的認定，必須在個案中予以判定。

4.新冠肺炎疫情屬于不可抗力還是情勢變更。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第26條的規定，合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。對于疫情的定性，主流觀點認為疫情導致不能履行合同時構成不可抗力。但對于此點，如上所述，疫情是否屬于不可抗力需要在個案中判定，若在個案中，疫情無法認定不可抗力的情況下，并不排除當事人以情勢變更為由處理相應合同爭議。

三、新冠肺炎疫情下合同履行中不可抗力的適用

（一）疫情是否對于合同的履行構成不可抗力屬個案判斷，關鍵在于兩者是否存在因果關系

疫情對于有的合同無法構成不可抗力，比如借款合同，債務人的還款原則上不受疫情的影響，因而，債務人不得以疫情系不可抗力為由主張責任的減免。個案判斷疫情是否構成不可抗力，主要考察的要素在于合同不能履行與疫情之間的因果關系，存在因果關系，則構成不可抗力;反之則不構成。歸納來說，一方面，考察合同類型，諸如轉移財產使用權的合同、提供勞務或服務為內容的合同、轉移財產所有權的合同、建設工程合同等以疫情作為不可抗力要求減免責任的可能性較大;另一方面，考察因果關系，合同的不能履行與疫情應具有直接、唯一的關系。

（二）只有疫情導致合同目的無法實現時方能解除合同

根據《合同法》第94條的規定，因不可抗力導致不能實現合同目的的，可以解除合同。對于此點，應當注意，重點在于合同目的不能實現，若存在“斡旋”的余地，法律對于合同的解除仍持謹慎態度。例如，關涉寒假補習班的合同，存在適用不可抗力的可能;但若系長期合同，不排除通過調整雙方權利義務排除合同解除的適用。例如長期租賃合同，完全可以通過減免租金的方式進行調整。

（三）疫情構成不可抗力的合同糾紛中，并不意味著一定免除責任

根據《合同法》第117條的規定，需要根據不可抗力對于合同的影響確定是全部免除還是部分免除責任。合同履行不能，可以分為全部不能、部分不能和如期不能。那么，不同的履行不能類型存在不同的責任后果，司法裁判機構應基于誠信原則和案件具體情況進行判定。

（四）疫情作為不可抗力導致責任的減免，其大的前提應當是疫情系合同履行的唯一原因

債務人的行為對于違約損害的發生和擴大存在因果關系時，應當考察疫情與違約行為之間的因果關系及其作用力大小，對于疫情之前存在的因素導致合同無法履行的，或者疫情之后因其他原因導致合同不能履行的，債務人均不能以疫情系不可抗力為由主張抗辯。

（五）疫情在不能作為不可抗力進行抗辯時，不排除當事人以情勢變更為由主張權益

如前所述，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第26條明確了情勢變更系屬不可抗力和商業風險之外的重大客觀情況變化，此時，若在個案判斷中，疫情不能構成不可抗力，當事人亦有可能基于疫情的影響將導致合同履行結果的不公平或合同的目的無法實現，進而主張情勢變更之適用。

【參考文獻】

[1]劉保玉，孫超.論侵權責任法中的不可抗力抗辯及其適用[M].鄭州大學出版社，2010.

[2]陳甦主編.民法總則評注[M].法律出版社，2017.