關于退休返聘的專門立法保護的研究

譚智超

摘要：相較于勞動關系中勞動者受到的勞動法的傾斜保護，離退休返聘人員在工作中受到的法律保護明顯欠缺。隨著離退休返聘人群的日益增多，相關立法亟待完善，該文主張立法可以考慮將離退休返聘作為一種特殊的勞動關系進行保護，參照相關的勞動立法進行調整，而不是直接將其納入勞動關系或是勞務關系，這樣既可以維持現今的勞動法律體系，也可以更好地保護返聘人員的權益，該文主要分析現今返聘的立法及爭議處理的相關現狀，從而給出相應的對策及建議。

關鍵詞：離退休返聘;立法保護;特殊勞動關系

隨著生活水平和醫療水平的提高，我國人口壽命延長，身體素質提高，許多退休人員仍然精力充沛、身強體壯，并且在長期工作中積累了豐富的工作經驗，仍然可以創造巨大的社會價值。在此背景下，許多低齡退休者重回崗位，即退休后返聘。這里的離退休返聘，是指員工已經達到或超過法定退休年齡，在原崗位延長工作時間， 原單位繼續聘用從事原來同種或不同種的工作，或到勞務市場擇業， 到原單位以外的其他單位工作的一種特殊就業情況[1]。

一、問題的提出

我國老齡人口增多的同時，返聘人數也在逐年增加。然而，深受返聘人員關注的問題之一就是返聘之后的權益保障問題。不管是學術界還是實務界，有關返聘人員的相關問題一直爭論不休，然而立法一直以來沒有對此予以明確的表示。返聘的立法保護缺位，效力層次較高的法律規范集體“失語”，各地規定不一等等問題，使得返聘人員的合法權益無法得到有力的保障。當爭議發生時，返聘人員與單位之間的糾紛解決往往會陷入不確定性的困境。全國的東部、西部、南方、北方各有差異，各個城市之間、法院之間也有著不同的處理辦法。可以說“同案不同判”，在處理返聘問題上已不在新奇。對此，本文主張應該在遵守現有法律的基礎上，可以將返聘關系作為一種特殊的勞動關系，進行全國統一的立法保護。打破原有的地方立法各異的僵局，發揮好法律擬制的作用，參照勞動法對返聘關系進行調整。

二、返聘的國家立法保護缺位

關于勞動者權益保護的法律我國已經逐步健全，然而，當勞動者退休后的返聘，并沒有納入明確的國家立法保護之中，作為保護勞動關系的兩大支柱《勞動法》與《勞動合同法》，均對退休返聘問題沒有明確的規定。《勞動合同法實施條例》第21條規定， 勞動者達到法定退休年齡的， 勞動合同終止。沒有了勞動合同的保護，離退休人員被排除在勞動關系保護之外，其將不能享受作為勞動者的全部權利。而這些變化僅僅是由于超過了法定年齡，工作內容并未發生實質性變化，這無疑是不利于平等就業的實施。[2]《就業促進法》第三條規定：“勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利。勞動者就業， 不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”此規定雖然沒有明確列舉不因年齡受到歧視，但根據立法精神可知，退休人員在返聘中應該受到就業的平等保護，當前法律的對返聘人員的保護力度明顯較低，這是不太合理的。

根據勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發[1996]354號）第13條的規定，“已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞動待遇等權利和義務。”中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發的《中央組織部、中央宣傳部、中央統戰部、人事科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協關于進一步發揮離退休專業技術人員作用的意見》（中辦發〔2005〕9號文件）中曾規定，“離退休專業技術人員受聘工作期間，因工作發生職業傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇妥善處理;因工作發生職業傷害與聘用單位發生爭議的，可通過民事訴訟處理;與聘用單位之間因履行聘用合同發生爭議的，可通過人事或勞動爭議仲裁渠道解決。”這些文件在缺乏統一立法的情形下被廣泛引用，在實踐中的導向性很強，這也反映出我國調整退休返聘關系的規范效力層級有限，對于離退休人員返聘規定的內容較為模糊，不夠明確。[3]后者還不能作為法院裁判行政訴訟案件的依據，只能從中看出政策導向。《最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用<工傷保險條例>請示的答復》（（2010）行他字第10號）規定，“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。”最高法院對于下級法院退休返聘案件的指示可見最高法對此的態度，但答復畢竟只是針對某個單獨案件的請示，雖然對以后的案件有一定的指導意義，但并不能對全國案件起到領導性的作用，不具有普遍性的強制約束力。

三、各地返聘爭議處理的現狀

離退休返聘人員與單位之間的爭議是多方面的，其中最常見、爭議最大的就是退休返聘人員在工作中受傷是否可以認定為工傷，這事關返聘人員最基本的權益保護，但此問題在全國各個省市規定有很大差異，大致可以分為三種情況：（一）明確規定不予受理。如《北京市實施 <工傷保險條例>辦法》規定，“工傷認定申請有下列情形之一的，不予受理：受傷害人員是用人單位聘用的離退休人員或者超過法定退休年齡的。” （二）明確規定可以享受工傷保險。如《上海市勞動和社會保障局、上海市醫療保險局關于實施<上海市工傷保險實施辦法>若干問題的通知》規定，“本市用人單位聘用的退休人員發生事故傷害的，其工傷認定、勞動能力鑒定按照《實施辦法》的規定執行，工傷保險待遇參照《實施辦法》的規定由聘用單位支付。” （三）沒有明確規定，由法官根據情況自由裁量。很多城市對此不做規定，但實踐中的做法就是對此類申請不予受理。明確規定可以享受工傷保險保護無疑是對返聘人員權益最好的保護，但由于缺乏全國統一立法，地方規定差異過大，大多數城市對返聘人員的保護還處于嚴重缺位狀態，基本為第三種，對相關申請不予處理。

雖然媒體常有返聘人員權益難以得到有力保障的相關報道，但在糾紛解決面前缺乏法律依據，返聘人員在資金雄厚的單位面前，往往處于劣勢地位。雙方實力懸殊過大，雖有聘用協議約束，但聘用協議發生糾紛主要受《民法通則》與《合同法》的調整， 難以適用《勞動法》與《勞動合同法》調整，這對返聘者而言是極為不利的。立法的保護失衡無疑會打消返聘人員的工作積極性，不利于社會充分挖掘低齡離退休人員豐富的社會價值。

四、返聘爭議解決的對策

雖然現今沒有明確的國家立法對返聘者的權益予以有效保護，但從老齡化的現狀以及時代的發展趨勢來看，加大對返聘人員權益的保護將是大勢所趨。現今各地方的規定差異較大，從勞動關系的基本理論考慮，離退休人員與現工作單位之間直接適用《勞動合同法》來規范很難實現。不過慶幸的是，最高院兩次對下級法院的請示的答復可看出最高司法機關對返聘人員加強保護的態度是很明確的。《最高人民法院行政審判庭關于離退休人員與現單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復》（2007年7月5日 [2007]行他字第6號）：“根據《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。”《最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用，<工傷保險條例>請示的答復》（（2010）行他字第10號）：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。”這給了返聘人員很大的鼓舞，也給了立法者以完善相關立法的提示。不論是理論界還是實務界，都期待能早日找到對返聘問題的對策。

返聘爭議一直較大，主要在于返聘屬于勞務關系還是勞動關系難以界定。但在當前立法情況下，沒有國家立法的權威明示，一切爭論只能作為考量的因素，而不能真正成為法庭審理案件的法律依據。因此，當前急需的是完善立法，盡早明示離退休人員返聘的性質。本文并不主張直接將返聘人員與現今工作單位之間的關系劃入勞務關系或是勞動關系，因為這種做法會與當前法律產生較大的沖突，甚至會影響勞動法領域整個框架體系。本文主張借鑒上海市的做法，將返聘關系作為一種特殊勞動關系進行處理。根據2003年上海市勞動和社會保障局《關于特殊勞動關系有關問題的通知》規定，“退休人員屬于特殊勞動關系的對象，勞動者一方在用人單位從事有償勞動、接受管理，但與另一用人單位存有勞動合同關系或不符合勞動法律規定的主體條件將離退休人員返聘作為一種特殊勞動關系，他們在工作時間、勞動保護、最低工資等方面參照正式合同制員工的待遇執行。”依此規定，可以參照《勞動法》和《勞動合同法》對返聘人員進行保護，既考慮了離退休返聘人員與正式員工間的差異，做到了區分性保護，又沒有打破現行的法律體系，維護了法律的穩定性和明確性，還可以更有效地保護好勞動者的權益。

五、小結

退休返聘人員在工作單位進行著與正式員工無實質性差異的勞動，其權益也理應參照正式員工進行保護，將返聘關系作為一種特殊勞動關系，可以更有效地保護返聘員工的權益。這里僅對返聘問題提出自己的見解，希望能在現有法律的基礎上，為國家完善相關立法，對返聘關系進行國家統一立法保護提供小小的建議。

參考文獻：

[1]林徽.退休返聘者的權益，誰來保障.就業與保障，2017（5）：14-16.

[2] 何倫坤.返聘的勞動法規制研究.理論學刊，2010（5）：91-94.

[3]潘峰.是勞動關系還是雇傭關系——論退休返聘人員的平等就業.中國人力資源開發，2008（3）：82-84.