國民婚育觀“博弈”民法典

南方周末記者 譚暢 南方周末實習生 彭思聰

掃描二維碼，閱讀《婚姻法新規則的幕后斗爭》。

民法典6個分編當中，婚姻家庭編的改動并非最多，但“每改一個字都是成千上萬的意見，稍微動一動都感覺重如千鈞”。

在離婚自由問題上，婚姻法學家們與部分公眾的看法針鋒相對，“我們最終只做了非常非常謹慎的一點限制，只增加了一個冷靜期。”

不要以為婚姻只是你的私事。

你多少歲有資格結婚？　結婚對象可以是同性嗎？　婚后家務干得多的人，離婚時能不能要求補償？　離婚最快需要多少天？　……關于婚姻的許多問題，答案都寫在法條里。

新中國通過的第一部法律，不是憲法，而是于1950年5月1日頒行的《中華人民共和國婚姻法》。其后，婚姻法以單行法的形式走過七十載悠悠歲月，歷經1980年、2001年兩次大修，直至步入民法典時代。

2020年5月28日，《中華人民共和國民法典》獲十三屆全國人大三次會議表決通過，自2021年1月1日起施行。屆時，現行的多部民事法律將同時廢止，包括現行婚姻法。這也意味著，新中國的第一部法律在頒布實施70周年后，正式告別單行法身份，匯入民法典，組成民法典的第五編——婚姻家庭編。

在近六年的民法典編纂過程中，婚姻家庭編的法條“博弈”最牽動人心。一位接近全國人大常委會法制工作委員會（下稱“全國人大常委會法工委”）的人士告訴南方周末記者，在民法典6個分編當中，婚姻家庭編的改動并非最多，但從社會各界涌來的意見量最大：“每改一個字都是成千上萬的意見，稍微動一動都感覺重如千鈞。”

事實上，涉及婚姻法的任何改動，從來都是社會高度關注。例如2011年婚姻法司法解釋（三）出臺就引發過多方激烈討論。（詳見《婚姻法新規則的幕后斗爭》，南方周末App，2011年8月25日）

從婚姻法到民法典婚姻家庭編，除了增設離婚冷靜期、界定夫妻共同債務等已經“出圈”的話題，還有許多尚未引起公眾熱議的變化，實則意義深遠。也有一些原本有望寫入的“前衛”法條，最后悄然消失，原因往往是“社會尚未形成共識”。

民法典是社會生活的“百科全書”。這場圍繞民法典婚姻家庭編的立法博弈，也見證著中國社會婚姻家庭觀念的變革。

“閃結閃離，有什么問題嗎？”

法學家們喜歡用“零存整取”“先零售后批發”來形容民法典的立法過程，也就是先制定物權法、合同法、侵權責任法等民事單行法，然后在此基礎上再編纂民法典。

是編纂，不是重新起草。這意味著脫胎于現行婚姻法的民法典婚姻家庭編，在許多存在爭議的議題上，步子不能邁得太大。

“婚姻家庭編的編纂過程，就是一個我們不斷（有）遺憾的過程，一個看到各方利益相互博弈的過程。”中國法學會婚姻法學研究會（以下簡稱“婚姻法學會”）曾向立法機關提交過婚姻家庭編的專家建議稿，課題組一位負責人告訴南方周末記者，這份專家建議稿“放到國際上都非常先進”，無奈許多內容未被完全采納：“民法典的層次非常高，是一個民事基本法，所以就不太容易吸收新東西。社會尚未達成共識的內容，立法機關都非常謹慎，不會輕易寫進基本法。”

“離婚冷靜期”正是在這種情況下誕生的。當婚姻法學界、民政機關、社會公眾對于“離婚自由”存在分歧時，30天的離婚冷靜期以折衷的姿態出現，成為民法典第1077條。

主流婚姻法學家普遍認為，中國人離婚太容易了。

“我們現行的離婚制度包括協議離婚和訴訟離婚，但制度設計是不平衡的，體現在協議離婚沒有任何的程序性限制。”婚姻法學會副會長、中國社科院法學所性別與法律研究中心秘書長薛寧蘭說，增加一個月的離婚冷靜期，期滿如果當事人不再請求離婚，則視為放棄離婚，這客觀上會減少沖動型離婚：“實際上是讓公民對自己的婚姻問題要慎重決策。一個月過去還是可以離，并沒有限制離婚自由。”

在薛寧蘭最初的設想中，這一個月不僅是離婚夫妻雙方的冷靜期，也是民政機關的審查期：民政機關應該審查判斷雙方是否感情確已破裂，同時也要防止離婚協議在財產分割、子女撫養等問題上造成顯失公平的局面。“不過民政機關認為，它們只是行政機關，沒有能力和人手去做實質性審查。”

婚姻法學會的專家建議稿還曾提出增加訴訟離婚的苛刻條款，即如果判決離婚對未成年子女有明顯不利，或者對不同意離婚一方造成嚴重傷害的，即使婚姻關系確已破裂，人民法院也可以判決不準離婚。婚姻法學會副會長、北京大學法學院教授馬憶南說，在審判中，法官事實上也會這樣做，增設這一條款可以使法官對個案的處理于法有據，德國民法典、法國民法典和英國家庭法中也有類似規定。

這一條款未被立法者采納。

“它背后設想的情景是，有一個發達了的男人在拋妻棄子，法律要對他的妻、子進行保護。但這在現代社會還是不是一個最重要的核心問題？　我們現在的訴訟離婚有70%是女方提出來的，所以如果我們限制離婚訴權，到底限制的是誰的權利？”上述接近全國人大常委會法工委人士說，在離婚自由問題上，婚姻法學家們與部分公眾的看法針鋒相對，“我們最終只做了非常非常謹慎的一點限制，只增加了一個冷靜期。”

雖然更多提高離婚門檻的具體手段未能入法，但民法典婚姻家庭編仍然延續著婚姻法的一項基本理念——鼓勵持久性婚姻，反對草率結婚和離婚。

鼓勵持久性婚姻曾經屬于社會共識，如今卻也面臨著“反傳統”婚姻家庭觀念帶來的挑戰。在2019年12月南方周末記者參與的一場研討會上，就有女性主義法學研究者笑稱，民法雖被稱為“母法”，但她眼中的民法典草案卻充滿濃濃“父愛”。

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南方周末記者 譚暢 南方周末實習生 彭思聰

《中華人民共和國婚姻法》1950年5月頒布，70年來，歷經1980年、2001年兩次大修，終于步入民法典時代。圖為2019年9月24日，北京，“偉大歷程輝煌成就——慶祝中華人民共和國成立70周年大型成就展”。　視覺中國　?圖

2020年5月1日，《中華人民共和國婚姻法》頒布70周年。當天上午，上海浦東新區民政局婚姻登記中心現場還為新人們舉行了　集體頒證儀式。ICphoto　?圖

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★民法典對于性別平等的重要貢獻，是強化了家務勞動的經濟價值。

“在一個健全的社會中，僅在個人自由選擇有悖于法律和公序良俗從而帶來不可承受的社會負面影響時，政府才有理由予以強力干預，而婚姻風險并沒有大到整個社會都無法承受的程度。”

她當場詢問參與編纂民法典的婚姻法學家：“閃結閃離有什么問題嗎？　它傷害了誰？　法律到底是要保衛婚姻家庭的完整性，還是要保護婚姻家庭的當事人？”

民法典正式通過后，圍繞離婚冷靜期，互聯網上類似的聲音更多了。

性別平等有遺憾也有亮點

民法典婚姻家庭編刪除了1980年婚姻法中的兩句話：“實行計劃生育。”“晚婚晚育應予鼓勵。”但法定婚齡卻沒有隨之降低。

最早的1950年婚姻法規定，男20歲，女18歲，始得結婚。到1980年婚姻法修訂時，男女法定婚齡都提高了兩歲。

馬憶南說，1980年婚姻法提高法定婚齡，主要目的在于控制人口增長。因為在人類發展史上，結婚和生育一度是緊密聯系的。

“但是，隨著現代醫學的發展，制藥技術和節育技術的提高和普及，結婚的年齡和生育的時間不再密切相關。”日益激烈的競爭和生活壓力使年輕人往往推遲生育，在馬憶南看來，通過提高法定婚齡來控制人口已經“沒有實際意義了”。

事實上，中國的總和生育率持續下降，已低于發展中國家的生育率水平。這些年，生育政策也經歷了數次改變，從過去的嚴格控制，到現在的適度放開。

在民法典編纂過程中，不少全國人大代表、全國政協委員曾建議降低法定婚齡。婚姻法學會的專家建議稿提出一個方案：取消男女婚齡差，將男女法定婚齡都定為20歲。

薛寧蘭記得，以前學婚姻法的時候，授課老師告訴她，男女婚齡差是習慣成自然：“大家總覺得同一年齡段的女孩要比男孩早熟，應當早結婚，法律也就這么規定了。但其實在醫學上沒有定論。”

馬憶南則對南方周末記者表示，法定婚齡男女差異沒有現實依據和合法性基礎，不符合性別平等觀。

然而，民法典維持了男性22歲、女性20歲的法定婚齡。2019年10月，全國人大憲法和法律委員會相關負責人曾在婚姻家庭編草案三審時表示，法定婚齡的修改屬于婚姻制度的重大調整，宜在充分調查研究和科學分析評估后再作決策。

雖未取消男女婚齡差，但民法典在保障性別平等方面亦有亮點。

“在男女平等這個問題上，我國的婚姻立法應該說一直是走在世界前列的。這和新中國成立初期，黨和國家非常重視解放婦女有密切聯系。”薛寧蘭介紹，1950年婚姻法強調男女權利平等，1980年婚姻法強調男女權利與義務平等，2001年婚姻法則開始促進夫妻間的實質平等，如第一次將“家庭暴力”引入中國法律并予以明確禁止、建立離婚損害賠償制度等。

2001年婚姻法修正案還規定了家務勞動補償制度，但當時留有遺憾：僅限于夫妻雙方實行分別財產制時，離婚時一方才能請求家務勞動補償。“中國夫妻約定財產AA制的比例非常低，所以這條規定實際上就沒有起作用。”薛寧蘭說。

民法典填補了這項遺憾。民法典1088條規定，夫妻一方因撫育子女、照料老年人、協助另一方工作等負擔較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當給予補償。

這意味著，無論夫妻間實行共同財產制還是分別財產制，離婚時，從事家務勞動較多的一方都可以向另一方請求補償。

家務勞動，或者稱之為發生在家庭領域內、不參與市場的無酬照料工作，目前仍主要由女性承擔。根據國際勞工組織2018年發布的數據，世界范圍內，女性承擔了所有無酬照料工作的76%，是男性的三倍。女性在承擔無酬照料勞動上的不平等一直被視為性別不平等的重要表現。

“當事人提不提（補償）是另一回事，但法律賦予了她提出補償的權利，這是一個很大的變化。”薛寧蘭表示，民法典對于性別平等的重要貢獻，是強化了家務勞動的經濟價值。

“社會生活比立法更豐富”

距離現行婚姻法最后一次大修，近二十年過去了。社會生活在變，人們的婚姻家庭觀念也在隨之改變。

民法典婚姻家庭編對其中一些變化作出了回應。比如特定疾病患者締結婚姻無效這一規定，其立法本意是為婚姻當事人及后代把關，防止傳染性和遺傳性疾病蔓延，但在多年實踐中面臨許多倫理詰問。

“在一個健全的社會中，僅在個人自由選擇有悖于法律和公序良俗從而帶來不可承受的社會負面影響時，政府才有理由予以強力干預，而婚姻風險并沒有大到整個社會都無法承受的程度。”馬憶南解釋，一方患有疾病時是否選擇結婚，涉及的是私人利益，綜觀世界各國的婚姻立法，一般并不將之列入禁止結婚范圍。

民法典對此的回答是，尊重當事人的婚姻自主權，規定一方患有重大疾病的，應當在辦理結婚登記之前如實告知對方，否則婚姻可撤銷。換句話說，如果一方患有重大疾病，對方知情且仍然愿意與之結婚，這樣的婚姻也受法律保護。

“（民法典婚姻家庭編）有一些亮點，但主要還是求穩，對許多社會熱點沒有回應。”婚姻法學會常務理事、西北政法大學教授張偉感到遺憾，他原本希望民法典能對民間盛行的婚約、彩禮等問題加以調整，結果發現“立法上還是一片空白”。

“社會生活比立法更豐富，更多變。社會觀念已經發展到前面了，立法觀念可能還比較保守和滯后。”薛寧蘭特別關注的人工生育問題也是如此。

婚姻法學會專家建議稿對人工生育子女的法律地位有一條原則性規定：采取人工輔助生殖技術出生的子女，是同意采取該方式生育子女的男女雙方的親生子女。但民法典沒有采納專家建議。

目前我國只有衛生部門一些規章對人工生殖技術進行規范，明文禁止代孕。但是這些規范只對醫療機構和醫務人員有約束力，不能禁止人們到域外進行代孕，更有一些人通過地下代孕中介來尋求幫助。

“雖然父母可能采取了一個當下法律認為違規的方法生育子女，但孩子已經出生了，孩子是無辜的，需要得到法律保護。”薛寧蘭表示，如果法律不確立一個基本規則，明確認定采取人工輔助生殖技術出生的孩子與父母的親子關系，那么當父母出現糾紛時，孩子就會被置于非常不利的處境。

民法典征求意見過程中，同性婚姻合法化寫入民法典的呼聲極高。2019年8月，全國人大常委會法工委發言人臧鐵偉在回答記者提問時談到，建立在一男一女結為夫妻基礎上的婚姻制度，是符合我國的國情和歷史文化傳統的，且世界上絕大多數國家都不承認同性婚姻的合法性。“因此，民法典婚姻家庭編草案也維持了現行婚姻法規定的一夫一妻制。”

“立法者還是覺得，現在談同性婚姻入法不合時宜，所以在民法典里沒有回應。但我是覺得，至少現在應該把非婚同居問題納入進來。”張偉表示，同居關系作為一種社會現象在當今中國社會非常普遍，但我國目前法律層面對其并無作出明確具體的調整，導致大量因同居而產生的身份關系、親子關系和財產糾紛的處理無法可依。

比如，非婚同居中的女性遭受暴力和虐待的問題，非婚同居的一方因為生活困難而無人扶養幫助的問題……“包括同性伴侶的法律權益，也可以參照非婚同居伴侶來加以保障。”張偉說。

但民法典對非婚同居也沒有加以規定。臧鐵偉稱，從目前情況看，法律上明確規定同居這個問題的時機還不成熟。

“很多人建議寫入同居條款，讓同居準用婚姻的條款。但問題在于，我們要不要把同居當婚姻一樣對待呢？”上述接近全國人大常委會法工委人士表示，適用婚姻規定的核心是適用夫妻共同財產制，但很多當事人之所以選擇同居而不結婚，就是因為不希望適用共同財產制。

婚姻法學會一位負責人告訴南方周末記者，同性婚姻入法，其實是非婚同居關系入法的一個變種：“大多數西方國家調整同性伴侶關系都通過兩種方式，一種是制定調整非婚同居關系的單行法，一種是將‘婚姻的解釋更多元化，承認同性婚姻，然后用婚姻法加以規范。我的判斷是，中國將來走的是單行法的路子。”

這位負責人分析說，雖然非婚同居這次未能寫入民法典，但社會上呼聲已經很大了。“將來制定單行法，是早晚的事。”