新時代設區的市人大立法的抵觸判斷

萬方亮

(河南警察學院 法律系，河南 鄭州 450046)

地方立法成效在很大程度上決定著全面依法治國的推進深度和國家治理現代化的實現程度。隨著立法權全面擴容而來的是如何經由內涵闡釋和程序設定以深刻把握地方立法過程中的抵觸命題，然而，學界對抵觸判斷的理解并不統一。一種觀點認為，地方立法只需遵循原則性規定，且在一定程度上可以涉及中央統一管理事項；另一種觀點認為，地方立法只能在中央既有立法的基礎上進行具體規定，對于中央尚未立法的空白事項，各地方不得進行先行立法[1]。然而，前者對“不抵觸”原則的理解過于寬泛，相對忽視了央地立法的權限配置及立法體制；后者對“不抵觸”原則的理解則過于簡單，沒有顧及地方立法的歷史實踐和現實需要。不難發現，兩者均因籠統把握“抵觸”內涵，而無法有效指導地方立法實踐。對于提升設區的市人大立法的質量和成效而言，不斷加強對抵觸判斷的理論探索和時間嘗試十分必要。為此，本文以央地立法權配置為視角，在分析不同立法模式中地方立法權限的基礎上，借助文本解讀廓清地方立法的抵觸維度和判斷流程，進而探討地方立法抵觸判斷應當堅持的基本原則。

一、設區的市人大的立法權限及抵觸維度

權限判斷是設區的市人大立法抵觸判斷的前提和基礎。有效性和兼容性問題是理解抵觸內涵的核心要素，與法的違反不同，法的抵觸是一個兼容性問題[2]。抵觸判斷之前要先進行法的有效性判斷：如果設區的市因超越立法權限而構成法的違反，應當直接認定為無效，而沒有必要進行抵觸判斷；如果不構成法的違反，則再進行法的兼容性判斷。對于設區的市人大立法的兼容性而言：如果其與判斷對象兼容，則屬于法律條文中的“不一致”情形，具體適用依照相關法律規定；如果兩者不兼容，則屬于法的抵觸。立法權限內可構成抵觸，立法權限外則是違反。如果設區的市人大立法超越其立法權限，進而違背高階規范①(1)①高階規范是規定規范制定與廢除行為的規范，低階規范是受前者規定的規范。，則屬于法的違反情形，應直接認定為無效。無效法規定之間、無效法規定與有效法規定之間不可能發生適格的相抵觸[3]。相抵觸的法規定必須都是有效的，因此，只有在立法權限內才可能出現法的抵觸問題，所以設區的市人大立法的抵觸判斷首先是一個立法權限判斷。

(一)執行性立法模式的立法權限

執行性立法是一種由抽象到具體、偏向可操作性的地方立法模式。依據《立法法》第73條的規定，設區的市人大執行性立法權限包括“為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項”。該規定蘊含著維護國家法制統一和發揮地方積極性與主動性的雙重內涵。第一，將設區的市執行性立法的執行對象限定為法律和行政法規，是維護國家法制統一的立法制度設置。中央立法可以依靠其制度和資源優勢保證立法的科學性，進而對各地方執行性立法起到引領作用。第二，設區的市人大立法的基本依據是各地的實際情況，意在提高地方執行性立法的針對性和可操作性。巨大的制度運作成本和有限的立法資源，決定了國家立法無法實現對不同地域之間的差異性事項進行全面統一的規定。法律規范具有抽象性、概括性的特點，不可能對所有具體行為進行法律規制，而且調整范圍越大，抽象性和概括性也就越強。單一制國家結構形式與不平衡的地區發展狀況，決定了國家層面的法律規范很難應對地區差異，這也就為地方創設立法留下了發揮空間。通過賦予設區的市人大以地方立法權，可以將上位法規定的權利與義務以更為明確的方式呈現出來，以提高整個立法體系的針對性和可操作性。然而，并不是所有的法律和行政法規都可以由設區的市人大進行執行性立法。設區的市人大執行性立法的權限范圍限于《立法法》第72條第2款規定的事項，即“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”。

地方立法權限范圍的設定在根本上源于地方發展的歷史實踐。地方立法權擴容初期的實踐嘗試，并沒有對較大的市立法權限進行特別限定。地方立法的權限范圍并不能基于人的主觀愿望進行隨意劃分，而要通過地方立法試驗對地方立法的權限邊界進行實踐探索。正如學者所言，有關設區的市立法權限的范圍基本上可以覆蓋較大的市已制定的地方性法規的領域限度[4]。可以說，設區的市人大立法中列舉事項的范圍取決于地方立法實踐的歷史總結，并在根本上源于設區的市地方經濟社會發展和實際需要。但是，將地方立法的規定事項以法律形式固定下來，并不是限定地方立法的探索性實踐，而是要為新近取得地方立法權的設區的市提供立法指引。對于《立法法》第72條第2款，多數論者傾向于將其理解為限定性列舉，而非示例性列舉，即將“等”字理解為“等內等”，而非“等外等”①(2)①參見陳國剛：《論設區的市地方立法權限：基于〈立法法〉的梳理與解讀》，《學習與探索》2016年第7期；林依標：《關于設區市人大立法實踐問題研究》，《人大研究》2016年第7期；易有祿：《設區市立法權的權限解析》，《政法論叢》2016年第2期；董高群：《關于設區的市制定地方性法規幾個具體問題的思考》，《人大研究》2016年第3期；李適時：《全面貫徹實施修改后的立法法：在第二十一次全國地方立法研討會上的總結》，《中國人大》2015年第21期。。發揮立法的引領和推動作用，意在賦予立法以包容性和開拓性的實踐品格。在無上位法具體規定的前提下，地方性法規只要是以民主過程制定的，就應當被尊重，這是不抵觸原則的實質內涵[5]。在尊重國家基本法律制度的前提下，地方立法權限的配置應當以其實際需求為基準。然而，實證研究表明，《立法法》關于設區的市立法權限的規定并不能滿足地方的實際需求[6]。因此，當設區的市確需突破較大的市已有立法所涉及的事務領域之時，對該條款作出開放式解釋未必完全違背立法原意。

(二)創設性立法模式的立法權限

創設性立法是一種由無到有、偏重地方性事務的地方立法模式。根據《立法法》第73條的規定，對于“屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項”，設區的市人大可以進行創設性立法。創設性立法適用于沒有現行國家法律規制，并且以后一般也不需要國家立法的領域。設區的市人大創設性立法要受到兩個方面的限制：其一，創設性立法的內容屬于地方性事務；其二，限于《立法法》第72條第2款規定的立法事項，這一點與執行性立法的權限范圍相同。何謂地方性事務？地方性事務指的是無須基本法律和行政法規統一規定的特色事務[7]，如《安順市黃果樹風景名勝區管理辦法》對于本行政區域內風景名勝的立法保護就可以理解為地方性的事務。地方事務和地方事權在基本內涵上是相通的，只不過事務側重于事實層面，而事權側重于法律層面[8]。地方事務的范圍離不開央地之間的權力分工，而央地權力分工的實質即表現在管轄事務上[9]。作為地方國家權力機關，設區的市人大的事權范圍在很大程度上決定著其地方性事務的范圍，可以說，地方人大的事權范圍即是地方性事務的范圍。經由對《憲法》第99條以及《地方組織法》第8條的文本分析，可以大致把握地方性事務的基本區域②(3)②《憲法》第99條規定：“地方各級人民代表大會在本行政區域內，保證憲法、法律、行政法規的遵守和執行；依照法律規定的權限，通過和發布決議，審查和決定地方的經濟建設、文化建設和公共事業建設的計劃。”《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第8條第3項規定，縣級以上的地方各級人民代表大會“討論、決定本行政區域內的政治、經濟、教育、科學、文化、衛生、環境和資源保護、民政、民族等工作的重大事項”。。地方各級人大是地方國家權力機關，其“決定”的事項即是地方性事務的范圍。從典型性列舉的角度考慮，地方性事務的范圍遠大于《立法法》第72條第2款規定的事項。因此，創設性立法的事項首先要屬于地方性事務，其次，還要受到《立法法》第72條第2款規定事項的限定。基于中央領導下的央地共治格局，列舉式規定難以描繪地方事務的最佳范圍，因而只能尋求一種方向性和原則性的標準。為積極鼓勵地方立法的有益探索，地方事務的實際范圍應當以立法實踐中的既有經驗和現實需要為基礎[10]。其實，這種立法精神在國家立法實踐中已有體現。全國人大及其常委會在對經濟特區進行立法授權時指出，經濟特區制定授權法規應當遵循憲法的規定以及法律和行政法規的基本原則。在一定程度上可以說，這種授權立法即是國家認可下的地方創設性立法。依照此種授權規定，經濟特區可以對基本法律和行政法規進行變通規定，其立法界限亦只能從憲法以及法律和行政法規的基本原則中來尋找。因此，在對設區的市人大創設性立法權限進行探索時，同樣應當遵循國家立法實踐中的既有擴權路徑。

(三)先行性立法模式的立法權限

先行性立法是一種由無到有、偏重試驗性的地方立法模式。根據《立法法》第73條的規定③(4)③《立法法》第73條對先行性立法權限作了領域限定，即“除本法第八條規定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的”，設區的市可以根據本地方的具體情況和實際需要，先行制定地方性法規。而《立法法》第8條規定的是法律保留事項，只能制定法律，不能制定地方性法規。，設區的市人大先行性立法應當同時滿足兩個條件：其一，設區的市人大先行性立法不得侵犯國家專屬立法事項；其二，國家尚未制定法律或者行政法規。如果國家已制定法律或行政法規，地方只能以此為依據進行執行性立法。國家專屬立法權是地方性法規的禁區，超越特定立法權限的設區的市先行性立法構成法的違反，立法無效。然而，由于法律保留事項中必須由全國人大及其常委會制定法律的其他事項中的“其他事項”并不明確，所以第73條“除本法第八條規定的事項外”中的“其他事項”的內容與范圍更難確定。因此，《立法法》并沒有對地方性法規的權限范圍做出明確規定，而只是以開放式列舉的方式為地方立法提供方向性指引，并以兜底條款的方式為地方立法試驗提供廣闊的制度空間。相對于執行性立法與創設性立法而言，設區的市人大先行性立法的領域更加廣泛。根據《立法法》第73條的規定，設區的市人大執行性立法和創設性立法所規定的事項限于城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項，而第3款則無須受到《立法法》第72條第2款規定事項的限制，即設區的市人大先行性立法的范圍不限于城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項。先行性立法意在突顯試驗性立法的制度路徑，以契合國家治理邏輯下央地立法權非定型化的配置狀態。地方立法的試驗邏輯融貫于地方立法權擴容的立法實踐之中。對于1993年《深圳經濟特區有限責任公司條例》而言，在《中華人民共和國公司法》通過之前的立法區間內并不存在直接的上位法，但這并不能否認抵觸可能性的發生。作為調節地方經濟發展的規范性法律文件，《深圳經濟特區有限責任公司條例》不能違背憲法有關基本經濟制度和體制的規定。在國家立法條件尚不成熟的條件下，通過地方立法試驗進行制度探索，可以降低立法的整體風險與制度成本。經由對設區的市人大不同立法模式進行比較，可以發現，立法模式決定著立法權限，進而直接影響著抵觸判斷的標準。

(四)設區的市人大立法的抵觸維度

設區的市人大在不同立法模式下擁有不同的立法權限，而立法權限的差異直接決定了抵觸判斷對象的選擇，最終塑造出設區的市人大立法不同的抵觸判斷標準。忽視差異性的立法模式而設置統一的抵觸判斷標準，難以對設區的市人大立法進行系統性的抵觸判斷。因此，為全面把握設區的市人大立法抵觸判斷標準，首先需要判定抵觸判斷的維度。同一抵觸維度內的抵觸對象相同，可以制定一致的抵觸標準；不同抵觸維度內的抵觸對象不同，難以進行橫向的比較。因此，在闡釋《立法法》第72條“另有規定”規范內涵的基礎上，以立法模式和抵觸對象來界定抵觸維度，并在此基礎上探討設區的市人大立法的具體判斷標準，可以作為地方立法抵觸判斷的一種有益嘗試。立法模式決定立法權限，進而影響抵觸對象的選擇和抵觸判斷的標準。設區的市人大立法的抵觸判斷，首先不是一個簡單的條文比較問題，而是一個牽動整個立法制度的體系問題。在設區的市人大立法的抵觸判斷中，如果因進行片段性比較而忽視整體性思考，那將難以找到抵觸判斷的基準。因而有必要以抵觸對象和立法模式為視角來判定設區的市人大立法的抵觸維度，并在此基礎上展開對抵觸判斷流程的規范設定。

根據《立法法》第72條的規定，可以將設區的市人大立法的抵觸對象歸結為：憲法；法律；行政法規；省、自治區地方性法規；省、自治區地方政府規章。同時，設區的市人大立法包括執行性、創設性和先行性三種立法模式。與其他學者對間接抵觸的內涵界定不同①(5)①如胡建淼認為，間接抵觸是指下位法的規定內容與上位法的指導思想、基本原則和基本精神不一致；直接抵觸是規范之間的抵觸，具體是指下位法的具體規定與上位法的具體規定不一致。周旺生也認為，直接抵觸是與憲法、法律、行政法規的具體條文的內容相沖突、相違背；間接抵觸是與憲法、法律、行政法規的精神實質、基本原則相沖突、相違背。參見胡建淼：《法律規范之間抵觸標準研究》，《中國法學》2016年第3期，第20頁；周旺生：《立法學》，法律出版社2004年版，第222頁。，本文所指的間接抵觸，不僅包括判斷內容上的抵觸，如與憲法基本原則和基本精神的抵觸，而且包括判斷流程上的抵觸，如與省、自治區地方性法規及其地方政府規章的抵觸。執行性立法的目的是為了執行法律和行政法規，并沒有將省、自治區地方性法規及其地方政府規章作為設區的市執行性立法的對象；設區的市人大先行性立法也是將國家尚未制定法律或者行政法規作為先行與否的標志，同樣沒有涉及省、自治區地方性法規及其地方政府規章；對于創設性立法而言，則無區分價值。因此，將設區的市人大立法與省、自治區地方性法規及其地方政府規章的抵觸視為間接抵觸。

作為國家的根本大法，憲法規定的是國家的基本制度和根本原則。因此，設區的市人大立法與憲法不會發生具體規則上的直接抵觸，而會表現為基本原則和基本精神的間接抵觸。無論是執行性立法、創設性立法，還是先行性立法，均要遵循這一路徑。由于執行性立法的主要目的是為了執行國家法律與行政法規，而且兩者效力均高于設區的市人大制定的地方性法規，因此，暫且可將法律和行政法規歸入同一類抵觸對象，但這一歸類方法并不否認兩者在效力上的差異。同時，《立法法》將省、自治區地方性法規及其地方政府規章同時規定為設區的市人大立法的抵觸對象，而且均不是三種立法類型的直接依據，因此，可將兩者歸為抵觸對象的第三類。抵觸維度的確定為設區的市人大立法的抵觸流程的展開奠定了基礎。

二、設區的市人大立法的抵觸判斷流程

抵觸判斷不是與上位法進行盲目而簡單的法條比較，其必須依據立法模式所具有的立法權限以及抵觸對象的法律位階，進行抵觸程序上的規則設定。因此，在確定設區的市人大立法抵觸維度的基礎上，有必要系統地設置設區的市人大立法抵觸判斷的流程。設區的市人大立法與憲法的抵觸主要表現為基本原則與基本精神的抵觸，因此，在憲法層面的抵觸判斷主要是抽象原則與精神的判斷。這種抵觸判斷主要表現為兩個方面：是否損害國家法制統一；是否有悖于限制權力、保障權利的法治精神[11]。執行性立法、創設性立法與先行性立法均應遵循這一判斷路徑。基于不同的立法模式及立法權限，設區的市人大立法在不同抵觸維度上的抵觸流程呈現出明顯差異。因此，由于合法性審查的主要內容是抵觸判斷，法律規定由省級人大常委會對設區的市人大立法進行合法性審查，因此，可以將省級人大常委會視為設區的市人大立法抵觸判斷的適格主體。

(一)設區的市人大執行性立法的抵觸判斷流程

就執行性立法模式而言，設區的市人大執行性立法可能會與法律、行政法規、省級地方性法規及其地方政府規章發生抵觸。第一，執行性立法是設區的市人大為執行法律和行政法規而進行的立法活動，因此，其可能會與法律、行政法規發生直接抵觸。第二，雖然省、自治區地方性法規及其地方政府規章不是設區的市人大立法的執行對象，但卻是其可能發生抵觸的對象，因此，可將其認定為間接抵觸。根據《立法法》第72條第2款的規定，對設區的市人大立法進行合法性審查的主體是省、自治區的人大常委會，其直接決定著抵觸判斷的結果。執行性立法模式的抵觸判斷可從兩個方面進行(圖1)：第一，如果省、自治區人大常委會在對設區的市人大執行性立法進行合法性審查時，發現其規定內容直接抵觸法律、行政法規，那么就應當認定為直接抵觸，而無須再與省、自治區地方性法規及其地方政府規章進行抵觸判斷。第二，如果發現其規定內容與法律、行政法規不抵觸，則再與省、自治區地方性法規及其地方政府規章進行抵觸判斷。這時又需要處理兩種情況：如果設區的市人大執行性立法在不與法律和行政法規相抵觸的前提下，亦不與省、自治區地方性法規及其地方政府規章發生抵觸，應當予以批準；如果與省、自治區地方性法規及其地方政府規章發生抵觸，則應判定省、自治區地方性法規及其地方政府規章是否與法律發生抵觸，若發生抵觸，則應判定設區的市人大執行性立法與省、自治區地方性法規及其地方政府規章不發生抵觸。其中一個值得注意的問題是，設區的市人大執行性立法與行政法規不發生抵觸，但與省、自治區地方性法規發生抵觸，這就需要由國務院提請全國人大進行認定和處理。

圖1 設區的市人大執行性立法抵觸判斷流程圖

雖然抵觸對象歸類時將法律與行政法規同歸于抵觸判斷的第二層維度，但是，由于法律與行政法規處于不同的效力層次，所以在實際判斷中應謹慎甄別。一個典型例子是2012年引起廣泛爭議的河南省周口市以開展“平墳復耕”工作為名義而進行的強制平墳運動。其所展示的核心法律問題是，國務院關于殯葬管理的強制性規定與作為上位法的《行政強制法》發生抵觸。平墳運動的規范依據是國務院制定的行政法規，然而其規定內容與作為上位法的法律發生抵觸，最終以國務院修改行政法規的形式消除抵觸情形。在一定程度上可以推知，當設區的市人大執行性立法在與法律、行政法規的抵觸判斷中得出不同結果時，表明作為下位法的行政法規違反了作為上位法法律的規定，此時應當以與法律的抵觸判斷結果為準。可以說，法律規范的效力層次決定著抵觸判斷優先順序和最終結果。

(二)設區的市人大創設性立法的抵觸流判斷程

所謂創設性規定，即現行法律、行政法規以及省、自治區地方性法規及其地方政府規章均無規定，一般在以后也不會規定的立法情形。由于既沒有法律、行政法規的規定，又沒有相應的省級地方性法規和地方政府規章，所以設區的市人大創設性立法的抵觸對象只有憲法。對于省級人大常委會而言，其對設區的市人大立法所進行的合法性審查即轉化為地方立法合憲性審查。就此而言，對設區的市人大立法進行合憲性審查的主體不限于省級人大常委會。但是，設區的市人大立法是否與憲法和法律相抵觸，省、自治區、直轄市人大常委會只享有形式判斷權，其實質判斷權歸全國人大常委會。憲法和法律委員會擁有地方立法合憲性的最終審查權，而省級人大常委會只能進行方法論層面的憲法解釋，或者說只是地方立法合憲性的初步審查權。同時，根據《立法法》第98條的規定，設區的市人大及其常委會制定的地方性法規，應當由省、自治區人大常委會報全國人大常委會和國務院備案。設區的市人大創設性立法抵觸判斷流程如圖2。

圖2 設區的市人大創設性立法抵觸判斷流程圖

省級人大常委會在對設區的市人大創設性立法進行合憲性判斷時，如果基于法律解釋技術認為其創設性立法違反憲法規定，則不予批準；如果認為其與憲法并無抵觸情形，則予以批準。對于省級人大常委會批準的設區的市創設性立法，應當由其報全國人大常委會和國務院備案。在備案審查過程中，如果全國人大常委會和國務院認為設區的市人大創設性立法與憲法無抵觸，則予以備案；如果國務院認為有抵觸，則應報請全國人大常委會進行審查。在全國人大審查過程中，如果認為設區的市創設性立法與憲法相抵觸，則不予備案，并責令修改；如果認為無抵觸，則應當予以備案。為銜接憲法和法律委員會的合憲性審查，可賦予省級人大常委會法規備案室以初步合憲性審查的功能，保證地方立法合憲性審查的制度依托。

(三)設區的市人大先行性立法的抵觸判斷流程

所謂先行性規定，即法律和行政法規暫無規定，待條件成熟后再制定相關法律或行政法規的情形。根據《立法法》第73條規定的事項①(6)①《立法法》第73條規定：“除本法第八條規定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，省、自治區、直轄市和設區的市、自治州根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規。在國家制定的法律或者行政法規生效后，地方性法規同法律或者行政法規相抵觸的規定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止。”，對于既無法律和行政法規規定，也無省、自治區地方性法規及其地方政府規章規定的，在滿足其他條件的情況下，設區的市人大可以進行先行性立法。根據文本解釋，對于國家尚未制定法律和行政法規，而省、自治區已制定地方性法規或地方政府規章的事項，同樣也屬于設區的市人大先行性立法的范疇。因此，要從兩個角度對設區的市人大先行性立法進行抵觸判斷：其一，在國家制定法律、行政法規之前，省、自治區沒有制定地方性法規或者地方政府規章；其二，在國家制定法律、行政法規之前，省、自治區已經制定地方性法規或者地方政府規章。

兩種不同的分析角度代表著兩種不同的抵觸判斷方式。對于第一種情況而言，由于在設區的市人大先行性立法之前沒有省、自治區地方性法規及其地方政府規章，因此，無須與其進行抵觸判斷，而應由省級人大常委會對其進行合憲性審查。若符合憲法規定，則予以批準；若違背憲法規定，則不予批準。對于第二種情況而言，根據省、自治區地方性法規及其地方政府規章制定時間不同，可以對設區的市人大先行性立法進行區分。在設區的市人大先行性立法抵觸判斷中，本文引入“中央立法后占”理論，即先行制定的地方性法規如果與后來制定的中央立法的精神、基本原則或者具體規定不一致，則因構成抵觸而無效[12]；此外，提出“省、自治區地方性法規及其地方政府規章后占”概念，以解決設區的市人大進行先行性立法以后、法律和行政法規制定以前，設區的市人大立法的抵觸判斷問題。設區的市人大先行性立法抵觸判斷流程如圖3：

圖3 設區的市人大先行性立法抵觸判斷流程圖

在國家制定法律、行政法規之前，省、自治區已經制定地方性法規或者地方政府規章的，可以分為兩種情況進行抵觸流程的設定。第一，省、自治區地方性法規或者地方政府規章的制定時間發生在設區的市人大立法之前。依循此條判斷流程，省級人大常委會應當將設區的市地方性法規與省級地方性法規或者地方政法規章進行抵觸判斷。若發生抵觸，則不予批準；若不抵觸，則予以批準。對于批準之后的設區市地方性法規而言，待國家制定法律、行政法規之后，再將其與法律、行政法規進行抵觸判斷。第二，省、自治區地方性法規或者地方政府規章的制定時間發生在設區的市人大立法之后。此種情況下，在設區的市人大制定地方性法規時，既無相關法律、行政法規，又無相關省級地方性法規或者地方政法規章規定的，唯一抵觸判斷對象即是憲法。因此，有必要依循地方立法合憲性審查的判斷流程進行程序設定，待制定省級地方性法規或者地方政法規章后，再由省級人大常委會對設區的市地方性法規進行抵觸判斷。同時，為保證整個法律體系內在的兼容性和系統性，在制定省級地方性法規或者地方政法規章后，有必要對已經生效的設區的市地方性法規進行新的抵觸判斷。而此種情況又分為兩種情形：若設區的市地方性法規與省級地方性法規或者地方政法規章不抵觸，則不予處理；若兩者發生抵觸，則應由省級人大常委會提請全國人大常委會，并由憲法和法律委員會進行整體性判斷。

三、設區的市人大立法抵觸判斷的基本原則

設區的市人大立法的抵觸判斷應當堅持“立法模式—立法權限—抵觸維度—抵觸流程”的基本進路。限于文章篇幅，本文不打算詳細探討設區的市人大立法抵觸判斷的具體標準，而是給出其在抵觸判斷中應當運用的基本原則。設區的市人大雖然因不同立法模式而展現出不同的立法權限、抵觸維度以及判斷流程，但其在抵觸判斷的原則應用上是相通的，均可以從判斷視角、判斷方法和判斷依據三個方面進行抵觸探討。

(一)判斷視角：法制統一性和地方積極性并顧

設區的市人大立法抵觸判斷的目的，不僅在于維護國家法制統一，還在于激發地方運用法律治理地方秩序的積極性。不抵觸原則的基本精神在于國家法制的統一性，但是，法制統一性并不排斥地方差異性，抵觸判斷也并不拒絕地方特色。法制統一性可以為構建中國特色社會主義法治體系提供基本遵循，而地方積極性則可以為實現國家治理體系和治理能力現代化供給內在活力。在地方立法擴權初期，彭真指出，在一定條件下允許地方制定地方性法規，是發揮中央和地方兩個積極性在立法領域中的重要體現①(7)①在制定1979年《地方組織法》時，彭真指出，“根據中共中央和毛澤東同志多次強調要擴大地方權力，發揮中央和地方兩個積極性的思想……規定省、自治區、直轄市人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在和國家憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下，可以制訂和頒布地方性法規”。參見彭真：《論新時期的社會主義民主與法制建設》，中央文獻出版社1989年版，第4頁。，這一立法思想在1979年《地方組織法》中得到了直接體現。1982年《憲法》不僅肯定了這種立法權的配置思路，而且規定央地機構職權劃分，要充分發揮地方的主動性和積極性。立法實踐表明，在保證國家法制統一的前提下，充分發揮地方立法的積極性和主動性，已成為中央與地方立法權配置的基本遵循。因此，對“抵觸”的理解也就具有了方向性，那就是從擴充的視角來理解地方立法權，而非從限縮的視角去把握。通過對《地方組織法》以及《立法法》中關于設區的市人大立法權的文本分析，可以發現，各地方的具體情況和實際需要是影響甚至決定立法權限更為根本的因素。如果地方立法不能滿足地方經濟社會發展的實際需要，那么即使不與上位法及其他抵觸對象發生抵觸，抵觸判斷仍將難以實現地方立法的實踐價值和現實意義。抵觸判斷的直接目的是為了保證國家法制的統一，而其最終目的是激勵地方結合具體情況和實際需要，保證憲法、法律和行政法規的實施，進而實現國家治理體系和治理能力現代化。

(二)判斷方法：技術判斷和價值判斷并用

設區的市人大立法抵觸判斷首先是一個技術判斷。其一，就判斷程序而言，需要先對不同立法模式下設區的市人大立法進行權限判斷，然后依據立法模式和抵觸對象進行抵觸維度的判斷，最后遵循相應的抵觸流程進行實質性判斷。其二，就判斷內容而言，需要依據抵觸標準對抵觸雙方進行邏輯結構的比較與驗證。法律規則是法律條文的重要組成部分。有學者認為，關于法律規則的既有學說存在邏輯不連貫和類型簡化兩種問題，繼而提出由構成要件和法律后果組成的新二要素說[13]。但是，無論是哪一種學說，均不否定法律規則具有特定的邏輯結構。然而，設區的市人大立法的抵觸判斷不僅是一個技術判斷，而且還是一個價值判斷。其一，就法律條文的形式而言，其包括法律規則和法律原則兩個方面，因此，規則結構之間的判斷不是抵觸判斷的全部。相對于法律規則的邏輯結構而言，在理解上具有較大伸縮性的法律原則之間，并不存在一個相對固定的比較對象。即使如此，缺少直接上位法依據的設區的市地方性法規只能接受更高位階法律的原則性審查。比如，在省級人大常委會對設區的市人大的創設性立法和先行性立法進行審查時，同樣存在抵觸判斷的對象，即憲法。此時，只能借助價值判斷進行原則性審查。其二，就法律條文的內容而言，諸如主體、權力、義務、職權、種類、幅度、性質等概念的理解和把握，同樣離不開價值判斷的介入。對法律原則的抵觸判斷借助的是價值手段，采用實質標準；對法律規則的抵觸判斷依據的是技術手段，運用的是形式標準。技術判斷可以解決擁有客觀邏輯結構的事物，而價值判斷則可以應對有主觀意識融入的對象。法律條文主要由規則和原則兩部分構成，用技術判定規則，用價值判定原則。因此，對設區的市人大立法而言，技術判斷和價值判斷均是不可或缺的判斷方法。

(三)判斷依據：理論預設和實踐經驗并行

立法類型的多樣性、立法領域的差異性以及立法位階的層次性，使得單一性的抵觸判斷標準難以涵蓋所有立法領域的抵觸判斷。可以說，現有關于抵觸判斷標準的研究僅可作為立法實踐中抵觸判斷的參照性依據，無法提供某種具有強制約束力的剛性標準。抵觸判斷標準適用的范圍愈大，其標準的抽象性愈強，而可操作性愈差。因此，可以通過相對縮小抵觸標準適用的范圍，提升抵觸判斷對象的針對性和衡量標準的可操作性。比如，有研究者專門探討了執行性立法抵觸判斷的標準[14]。但是，地方立法的歷史實踐沒有固定的理論參照，而是更多踐行國家改革與發展中的試驗邏輯。在中國，實踐具有巨大的理論修正性。任何理論都是被實踐用來修正和運用的，束縛實踐的理論必定會被歷史摒棄。在一定程度上可以說，是地方立法的歷史實踐鑄就了地方立法的理論框架，而非地方的立法理論塑造了地方立法的歷史實踐。因此，設區的市人大立法抵觸判斷必須遵循地方立法的實踐邏輯。央地立法權的非定型化配置塑造著設區的市人大立法的開放性品格。對設區的市人大而言，除執行性立法以外，創設性立法和先行性立法均是開放式的立法模式，沒有固定標準可言。設區的市人大立法的抵觸判斷，應當在地方立法權限的兜底條款和不完全列舉中挖掘地方立法需求。同時，抵觸判斷的理論和標準基于豐富的實踐經驗而產生。但是，其不僅要從地方立法實踐提煉經驗，而且要善于從司法實踐種汲取立法經驗。有關抵觸判斷的官方標準出自于最高人民法院，而且是以不完全列舉的方式呈現出來。最高人民法院以司法解釋的形式出臺的抵觸判斷標準，可以為設區的市人大立法中的抵觸判斷提供有益借鑒。因此，有必要在歸納反思立法抵觸實踐的基礎上，將抵觸判斷標準由司法領域逐步引入地方立法領域，以更好地指導地方立法實踐。總之，對于設區的市人大立法抵觸判斷而言，既要用理論預設指明設區的市人大立法的前進方向，又要以設區的市人大立法的實踐經驗修正抵觸判斷設計中的理論盲點。

四、結 語

設區的市人大立法抵觸判斷對于推進地方科學立法至關重要。在關系型治理向規則型治理轉變的過程中，法律對國家治理的作用愈來愈大，改革開放以來的地方立法實踐正是對這一治理轉變的有力證明。中央和地方立法權限劃分是國家治理領域中的一個重要問題。中央和地方對于立法權限的劃分不僅是一個權力配置問題，更是一個治理規則的制度供給問題。將立法權賦予更多地方立法主體，可以為地方治理提供更多制度供給點，進而保證地方秩序有規可循。隨著依法治國的全面推進，地方立法權擴容至設區市一級的立法單位，中央和地方立法權限被重新配置。但是，國家體制中的央地關系決定了中央在對地方進行立法賦權的同時，有必要以一種有效的方式實時掌控地方立法的實踐動態。抵觸判斷正是一種中央對地方進行立法監督的技術手段，其目的不在于限制地方立法權的功能發揮，而在于激發地方立法的積極性和主動性。只要不與上位法相抵觸，設區的市人大可以自行立法。對于設區的市人大立法抵觸判斷而言，其首先是一個立法權限的判斷問題，然后才是立法權限范圍內規則選擇問題。立法模式影響著立法權限，并決定著抵觸判斷流程；超越權限的是違反，權限范圍內不能并存為抵觸。立法權限和抵觸標準的選擇離不開法律解釋技術的運用，而抵觸維度和抵觸流程的設定則是一個程序設計問題。可以說，抵觸判斷歸根結底是一個法律解釋和程序設計的問題。