我國死刑復核程序強制辯護制度的構建

武曉藝

摘要：我國死刑復核程序中法律援助缺位、辯護權行使難度大、辯護意見不受重視、法律規定粗疏且操作性差等，亟待加以完善。以刑事辯護法律援助全覆蓋為契機完善死刑復核程序，主要路徑在于建構我國死刑復核程序強制辯護制度，加快強制辯護的法律修訂，以明確違反程序的法律后果、裁判文書說理的要求、律師執業權利的保障、異議權利的行使等事項，并提供相關可操作性訴訟規則指引。

關鍵詞：死刑復核程序;訴訟權利保障;律師辯護;強制辯護;制度構建

一、 我國死刑復核程序中的律師辯護制度沿革

2007年，“兩高兩部”發布《關于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》提出加強死刑案件中律師的辯護質量。隨后“兩高三部”在2010年頒布《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，在證據辯護、程序辯護以及量刑辯護方面給與死刑案件辯護律師程序上的支撐，從實質上推動了死刑案件的辯護。2015年1月29日最高人民法院頒布《關于辦理死刑復核案件聽取律師意見的辦法》，載明了律師在死刑復核階段查閱、摘抄、復制案卷材料的權利[ZW（1B;X]《最高人民法院關于辦理死刑復核案件聽取辯護律師意見的辦法》第1條、第3條、第5條規定。 。2018年新修訂的《刑事訴訟法》規定辯護律師在死刑復核期間提出要求的，人民法院應當聽取律師意見《刑事訴訟法》第251條：“最高人民法院復核死刑案件，應當訊問被告人，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。”。

（一）我國死刑復核程序律師辯護的歷史

死刑作為剝奪公民生命權的最嚴厲刑罰，其復核程序本文所研究的死刑復核程序特指最高人民法院對判處死刑立即執行案件的審查核準，高級人民法院對死刑緩期2年執行的審查核準不在本文討論范圍內。應當得到律師幫助。國際條約中對此問題有著明確規定比如，聯合國經濟社會理事會通過的《關于保護面對死刑的人的權利的保障措施》第5條規定：“只有在經過法律程序提供確保審判公正的各種可能的保障，包括任何被懷疑或者被控告犯了可判處死刑罪的人有權在訴訟過程中的每一階段取得適當法律協助后，才可根據主管法庭的終審執行死刑。”《聯合國關于在刑事司法系統中獲得法律援助機會的原則和準則》公約也明確提出了“國家應當確保，被拘留者、被逮捕者、涉嫌或被控可處以徒刑或死刑的刑事犯罪者在刑事司法程序各階段均有權得到法律援助?？紤]到案情的緊迫性和復雜性或潛在處罰的嚴厲性，舉例說，如果司法利益有此要求，也應不論一人經濟情況如何而提供法律援助……警察、檢察官和法官有責任確保向無力聘請律師和（或）境況脆弱的受其審問者提供獲得法律援助的機會”。，律師能夠參與死刑復核程序并在此階段協助被追訴人保障其合法權利[1]，不僅是國際刑事司法準則的要求，也是國際刑事司法發展過程的大勢所趨[2]。

然而我國法律對于律師能否參與死刑復核程序中的刑事辯護并非從一開始就持肯定態度，而是經歷了從排斥1992年1月，最高人民法院曾就律師能否參與死刑復核程序專門作出答復，認為“死刑復核程序是一種不同于第一審和第二審的特殊程序”。在死刑復核程序中，律師可否參加訴訟活動的問題，法律沒有規定，因此不能按照第一審、第二審程序中關于律師參加訴訟的有關規定辦理。，到認可2007年1月，最高人民法院收回死刑復核權。2007年3月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合印發《關于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》，其中專門規定：“死刑案件復核期間，被告人委托的辯護人提出聽取意見要求的，應當聽取辯護人的意見，并制作筆錄附卷。辯護人提出書面意見的，應當附卷。” 2008年5月，最高人民法院、司法部聯合發布《關于充分保障律師依法履行辯護職責，確保死刑案件辦理質量的若干規定》，對辯護律師參與死刑復核程序再次進行了強調，其第17條規定：“死刑案件復核期間，被告人的律師提出當面反映意見要求或者提交證據材料的，人民法院有關合議庭應當在工作時間和辦公場所接待，并制作筆錄附卷。律師提出的書面意見，應當附卷?！?，再到進一步推進2012年《刑事訴訟法》及《刑訴法司法解釋》明確規定最高人民法院復核死刑案件時應訊問被告人，若辯護律師提出要求，合議庭還應當聽取其意見，對當面反映的意見應當制作筆錄，對書面意見應當附卷。2015年1月，最高人民法院印發了《關于辦理死刑復核案件聽取辯護律師意見的辦法》，對辯護律師參與死刑復核程序作出了進一步的細化規定，明確了辯護律師的查閱、摘抄、復制案卷材料的權利。的發展過程。究其原因，死刑復核的“核”相較于審判的“審”欠缺控辯對抗，法官中立裁判的三方構造，裁決性處理意見的缺位導致辯護律師的參與看似并無必要性和緊要性。“核”所體現出的行政審批活動專有的私密性和非對抗性也使得對被追訴人基本辯護權利的保障難以被重視。直到今天，也還不能說辯護律師的參與已成為死刑復核程序中的常態，只能算是剛剛處于起步階段。辯護律師的有效參與和有效辯護還有待進一步加強。

（二）刑事辯護法律援助全覆蓋下的死刑復核程序

中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2015年6月印發了《關于完善法律援助制度的意見》（以下簡稱《兩辦意見》）從刑事辯護法律援助角度提出了具體意見：第一，擴大法律援助范圍，包括看守所值班律師制度、強化法律援助在刑事案件速裁程序、和解案件及死刑復核案件;第二，完善法律援助評價標準體系;第三，提升法律援助的經費保障及人員保障。2019年司法部發布《全國刑事法律援助服務規范》中提出了刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作要求。

刑事辯護法律援助全覆蓋試點便是為了落實《兩辦意見》的具體化要求，推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，并最大程度地發揮辯護律師在刑事訴訟各個程序中的重要作用。2017年10月11日，最高人民法院、司法部聯合印發的《關于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》（以下簡稱《試點辦法》）主要涉及以下幾方面關鍵要求：第一，擴大了刑事辯護法律援助的適用范圍，在《刑事訴訟法》規定的4種指定辯護基礎上有所突破，拓展到所有按照普通程序審理的案件及簡易程序、速裁程序，并規定了應當針對不同的刑事訴訟程序適用不同的援助方式。第二，細化了法院與法律援助機構間的銜接機制和具體操作方式。第三，強化了保障法律援助律師的會見權、閱卷權、知情權、申訴權。第四，強化了保障措施，主要涉及法律援助經費、律師獎懲。第五，重視值班律師的辯護作用，進一步實現辯護全覆蓋。特別是新修改的《刑事訴訟法》第36條明確規定：“犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人，法律援助機構沒有指派律師為其辯護的，由值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請變更強制措施、對案件處理提出意見等法律幫助?！?/p>

二、死刑復核程序律師辯護的應然價值

死刑案件往往情節復雜、證據繁多，需要極強的專業性方能裁判，故由最高人民法院負責此項工作。在自由受限、精神緊張的狀態下面對自己的生死大事，還需被專業素養極強的法官訊問，當事人很難在此階段有效行使其辯護權利。因此死刑復核程序律師辯護有利于保障人權、實現程序正義、避免冤假錯案的發生。

（一）人命關天——保障人權的憲法要求

《刑事訴訟法》明確將憲法中的“尊重和保障人權”寫入了總則《刑事訴訟法》第2條：“中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，維護社會主義法制，尊重和保障人權，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業的順利進行。”，隨著法治進程的推進，我國刑事訴訟理念也逐漸由控制犯罪向保障人權轉移。在看待死刑的態度上，雖然廢除死刑已是國際性趨勢，但我國當前仍不具備廢除死刑的條件，而對死刑應持少殺、慎殺的審慎態度卻毋庸置疑，這也呼應了保障人權的憲法要求。

在對589份死刑復核裁定文書分析時發現，2013年至2017年，死刑的核準率逐年提升2013年被告人數50人，不予核準被告死刑人數3人，核準死刑率94%;2014年被告人數286人，不予核準被告死刑人數3人，核準死刑率98.95%;2015年被告人數227人，不予核準被告死刑人數2人，核準死刑率99.12%;2016年被告人數61人，不予核準被告死刑人數0人，核準死刑率100%;2017年被告人數10人，不予核準被告死刑人數0人，核準死刑率100%。，且以目前中國裁判文書網上已公布的裁定文書為分析對象，核準死刑率于2016年達到100%，2017年仍為100%。與此結果緊密相關的是死刑復核程序中律師辯護制度的欠完善。死刑作為一項不可補救、難以挽回的終極刑罰，以最高人民法院的核準作為確保其適用準確無誤的最后一道關卡，本身的確是國家法律尊重和保障人權的一項制度體現，而律師辯護的缺位卻又使得被告人無法在其生命權即將被剝奪的時刻在律師的幫助下進行最后一次充分有效的辯護，獲得最基本的尊重和保障，這無疑將使保障人權的憲法要求被虛質化。（二）權利保障——程序正義的內在要求

刑事訴訟內在價值經歷著從無到有、從依附到獨立發展的過程，法律與政治隨著社會的進步開始分離，當權者不可能再以刑事訴訟作為其政治利益獲得的工具和手段，程序價值開始著重體現其自身內在品質的公正性和合理性[3]。刑事訴訟不僅是一種認識過去發生事實真相的活動，也是與程序自身獨立價值和道德價值實現和選擇相互作用、相互聯系的過程。

即使在證據鏈條嚴絲合縫的“必死無疑”案件中，當被告人的生命即將被剝奪時，也當然有權利獲得辯護律師的幫助，并在其幫助下有效參與到剝奪其生命的訴訟程序中，對結果施加積極影響，且不論結局如何。一方面，當被告人受尊重且擁有基本辯護權利地走完所有訴訟流程，即使面對死刑結果，其本人及家屬也會因為整個審判過程的公正、合理更有信服感，也更加容易接受;另一方面，在媒體、網絡高度發達的當今社會，刑事案件動不動“上網”成為“熱點”，社會民眾易被并不全面、客觀的報道所影響，進而質疑司法權威及司法公信力。所以對于攸關生死的死刑復核案件，更應當在律師充分、有效辯護下運行程序，經得起質疑和檢驗。

（三）冤錯預防——實體正義的客觀需求

近年來，冤錯案件頻頻見諸報端，無論是真兇出現或是“亡者歸來”，無“錯殺”方能賠償，一旦生命消逝則再難補救。最高人民法院對死刑復核權的統一收回也意在于此：死刑案件應成鐵案，冤錯案件必須杜絕，這是實體正義的客觀需求。在筆者整理的589份死刑復核文書中，所涉635名被告人中僅有8名被告人被不核準死刑，這既能證明雖然死刑案件經過了漫長的訴訟程序，依然存在“不殺”的可能，更能夠證明運行良好的死刑核準程序對于“慎殺”的意義所在。

《刑事訴訟法》概括性地規定了“應當聽取辯護意見”，卻并未規定“應當得到律師幫助”，有辯護律師提出辯護意見的案件尚且有些被證明冤錯，更何況從始至終無辯護律師幫助的案件被告人將面臨何種處置。我們追求完善的死刑復核程序律師辯護制度，是為了在產生冤案之前盡最大可能避免其發生。辯護律師的參與并非僅僅在于說服法官“不殺”，而是為法官提供一種站在被告人的立場上去裁判的新思路，從而讓法官走出思維定式，以更加寬闊的視角思考案件，能夠更加客觀地審視案件，進而保障死刑案件審判質量及預防冤假錯案。被追訴人在律師的幫助下充分行使辯護權利既是實體正義的客觀需求，也是預防冤錯的前提保證。

三、我國死刑復核程序律師辯護的現狀與問題

嚴重社會危害性的犯罪特別是能判處無期徒刑或死刑案件，讓被告人在訴訟階段獲得充分的律師辯護，尤為重要。聯合國《關于保護死刑犯權利的保障措施》第5條規定： “只有在經過法律程序提供確保審判公正的各種可能的保障，至少相當于《公民權利和政治權利國際公約》第14條所在的各項措施，包括任何被懷疑或被控告犯了可判死刑罪的人，有權在訴訟過程中的每一個階段取得適當的法律幫助后，才可根據主管法庭的終審執行死刑。”參見穆遠征《死刑復核程序中律師辯護的困境與改革———以人權司法保障為視角》（《法學論壇》2014 年第 4 期）。分析當前我國死刑復核程序律師辯護狀況，發現法律援助辯護缺位、值班律師定位不清、律師辯護權缺乏保障、律師辯護意見不被重視、法律規定粗疏操作性差等問題凸顯。

（一）法律援助辯護缺位

死刑復核程序刑事辯護法律援助全覆蓋是國際刑事司法的大勢所趨。無論是國際條約中的明文規定，還是發達國家如德國規定了“重罪必須有辯護人參與訴訟[4]”;日本規定了“適用死刑、無期，無辯護人不得開庭”[5]，均體現了這一趨勢;《刑事訴訟法》第35條

《刑事訴訟法》第35規定：“犯罪嫌疑人、被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構提出申請。對符合法律援助條件的，法律援助機構應當指派律師為其提供辯護。犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護?！泵鞔_規定了對可能判處死刑的被追訴人的指定辯護，此規定在最高人民法院的死刑復核程序卻并不當然適用。筆者檢索了“中國裁判文書網”上2013年1月1日至2018年5月共計589份死刑復核裁定文書，涉及635名被告人，其中僅有58名被告人有辯護律師為其提出了辯護意見，占復核被告人總數的9.13%，即高達90.87%的死刑復核案件被告人無律師幫助，死刑復核程序中的法律援助辯護極為不充分。

眾所周知，刑事法律援助這一制度存在的意義就在于給經濟條件不足以支付委托律師費用的被追訴人及特殊案件的被追訴人以國家司法救濟，普通刑事訴訟程序中尚且可以為沒有辯護律師的被告人指派律師，死刑復核這一決定被追訴人生命是否存續的程序卻長久以來存在法律援助辯護極度缺位的情況。

（二）值班律師定位不清

值班律師制度首次于2014年在“兩高兩部”聯合頒布的《關于在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的辦法》中提出

《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部關于在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的辦法》第4條：“建立法律援助值班律師制度，法律援助機構在人民法院、看守所派駐法律援助值班律師。犯罪嫌疑人、被告人申請提供法律援助的，應當為其指派法律援助值班律師?！?。隨后，2015年中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于完善法律援助制度的意見》中提到值班律師在“以審判為中心的刑事訴訟制度改革和認罪認罰從寬制度改革試點中要發揮職能作用”，2018年新《刑事訴訟法》第36條以立法形式規定值班律師制度，作為法律援助全覆蓋的重要措施之一。但是，以上文件沒有明確值班律師辯護權問題，在《刑事訴訟法》未限定值班律師只能適用簡易程序和速裁程序情況下，如果值班律師與辯護律師同等地位，那么依據《刑事訴訟法》第35條規定：“犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護”。第251條“最高人民法院復核死刑案件，應當訊問被告人，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見”規定，值班律師作為法律援助能夠在死刑復核程序中發揮作用。但是現有立法以及司法實踐中均沒有涉及是否能夠以及如何具體發揮值班律師在死刑復核程序中的作用的規定，而且值班律師制度與法律援助制度之間的關系尚未確立，兩者之間如何銜接也未有規定。

（三）律師辯護權缺乏保障

雖然《刑事訴訟法》第251條②明確規定了法官應當聽取提出要求的辯護律師的意見，2015年最高人民法院印發的《關于辦理死刑復核案件聽取辯護律師意見的辦法》中也載明了律師在死刑復核階段有

查閱、摘抄、復制案卷材料的權利，然而在傳統“老三難”問題看似被解決的背后，卻隱藏著更深層次的問題。

首先，會見障礙較多。當律師向看守所提出會見被告人的要求，看守所往往會以最高人民法院的同意會見函件作為許可條件，當律師轉而向最高法尋求同意，最高法又可能以案件敏感或無會見理由而拒絕律師的請求;其次，律師幾乎無調查取證權利。一審、二審程序中，律師的調查取證權尚且被限縮，更何況死刑復核程序，不但調查取證僅有依靠自身一種途徑，而且法院的消極態度也為律師的調查取證又增添一重難度;最后，除卻查閱、摘抄、復制、會見及調查取證，辯護律師還應當享有知情權、申訴權、質證權、辯護權等，這些權利并無法律明文規定，實踐中可想而知也是困難重重。律師基本執業權利的保障是辯護權行使的前提和基礎。當律師的執業權利缺乏保障，不僅影響辯護權行使效果，更會使其望而生畏，不再愿意參與到死刑復核程序之中。

（四）律師有效辯護不強

在筆者所統計的589份死刑復核裁定文書中，僅有兩份

分別是2015年4月3日，最高人民法院核準浙江省高級人民法院（2014）浙刑一終字50號維持第一審以故意殺人罪判處被告人連恩青死刑的刑事裁定;以及2015年11月12日，最高人民法院核準上海市高級人民法院（2014）滬高刑終字31號維持第一審以故意殺人罪判處被告人林森浩死刑的刑事裁定。針對律師的辯護意見進行說理。其余587份死刑復核裁定書中，要么只字不提律師的辯護意見，要么以“聽取了辯護律師的意見”幾個字一筆帶過。究其原因有二：一是部分律師并未收到最高人民法院送達的死刑核準裁定書，導致其無從了解該案件的進展情況，在此條件下根本難以提出辯護意見;二是由于前文提及的調查取證權缺失，律師難以在此階段自行調查獲取相關證據，導致并無關鍵證據可以向最高人民法院提出，故辯護意見幾乎沒有被采納的可能性，往往只是例行公事般地提出被告人“認罪態度良好”“請求從輕處罰”等非實質性辯護意見，很難讓法官動搖其內心心證。

（五）法律規定粗疏操作性差

《刑事訴訟法》中僅有短短6條提及死刑復核程序，且僅第251條極為概括性地規定了復核法官應當聽取辯護律師意見，實踐中此規定欠缺可操作性。首先，很大一部分進入死刑復核程序的被告人由于種種原因沒有律師為其辯護，這種情況下被告人的基本權利完全被忽略;其次，該法條將被判處死刑的被告人能否獲得律師幫助的可能性完全交托辯護律師，換言之，將被告人的生命權交付于他人之手，一旦律師積極，則其享有辯護權利，反之則無;再次，《聽取意見辦法》對于死刑復核程序中律師權利的保障規定雖然在一定程度上提升了制度的可操作性，但仍舊無法從根本上解決現有問題。

四、強制辯護制度在我國死刑復核程序中的必要性與可行性

（一）強制辯護制度在我國死刑復核程序中的必要性

強制辯護制度源起于大陸法系，目前已在德、日、美等發達國家成為一項成熟運行的刑事訴訟制度。該制度由程序規則和配套制度兩方面構成，程序規則包括適用案件范圍、適用階段、辯護人選任、違反強制辯護的法律后果等;配套制度則包括強制辯護經費來源、投入力度及辯護質量控制[6]等問題。筆者擬從強制辯護使用案件范圍、適用階段及違反強制辯護的法律后果結合當前死刑復核程序的現實需要和價值追求兩方面談強制辯護制度在我國死刑復核程序中的必要性。

1.現實需要

2013至2018年5月的數據分析，我國死刑復核階段有辯護律師提出辯護意見的被告人僅占9.13%，90.87%的被告人得不到任何律師幫助，想要完善死刑復核程序中的律師辯護制度只得通過法律援助全覆蓋來實現;《兩辦意見》雖然明確提出了應當正視死刑復核程序中的法律援助，卻并未從根本上對死刑復核程序中律師應當參與進行確定性規定。而《試點辦法》雖較為詳細地規定了刑事辯護法律援助的全覆蓋問題并規定了具有可操作性的條款，卻因其僅在個別省市進行試點，對最高人民法院進行的死刑復核階段覆蓋與否并未提及。難以涉及是否應當覆蓋刑事辯護法律援助的問題。故截至到目前，無論是現行有效的法律法規，或是國家層面推行的試點辦法，均未明確死刑復核程序中的刑事辯護法律援助全覆蓋。而恰恰死刑復核階段更亟待實現刑事辯護法律援助全覆蓋。因此從憲法層面尊重和保障人權的根本要求，兼顧程序正義所要求的被追訴人權利保障和實體正義所重視的預防冤錯兩項功能，應當推行強制辯護制度，方有利于法律援助全覆蓋的實行。

2.價值追求

當刑事訴訟程序走入死刑復核階段，被追訴人面對可能失去生命的后果，更加渴望與決定其生命權去留的一方進行理性對話和平等辯論，更加注重有效參與。因此死刑復核程序中的強制辯護制度一是利于被追訴人的有效參與。程序正義要求可能會被訴訟結果直接影響的主體充分有效地參與到程序中，并對其結果發揮有效的影響和作用。進入死刑復核程序的被追訴人不同于其他訴訟階段的被追訴人，不僅其人身自由、財產權面臨處分，生命權也面臨將被剝奪與否的裁判。當被追訴人的人身自由和自由意志都受限，難以憑自己的力量參與到程序中，其只得依靠辯護律師的積極協助。如不完善死刑復核程序的律師辯護制度，被追訴人自身無法行使辯護權，也欠缺辯護律師的協助，何談有效參與。二是利于被追訴人的訴訟主體地位的實現。進入死刑復核程序的被追訴人的生命權只能被動等待被審判，且難以通過自身力量對訴訟程序的結果施加積極影響，可想而知，此階段的被追訴人相較于其他訴訟程序中的被追訴人更渴望與決定其生命去留的一方有理性并平等地對話，而非單方面、私密性且具有行政審批色彩的死刑復核程序客體，被動等待被處置。完善的死刑復核程序辯護制度不僅能在一定程度上保障被追訴人得到律師幫助，其尊嚴和價值受到尊重，不被國家公權力隨意處置，有效的律師辯護也可以提升被追訴人的防御力，更有可能實現控辯雙方的平等對抗，不至于完全被動地處于“失聲”狀態。三是增強內心信服與司法公信力。習近平總書記在黨的十九大報告中強調，“努力讓人民群眾在每一個司法條件中感覺到公平正義”，在死刑案件判決后專門設立死刑復核程序就是為了更加慎重地決定人的生死，在這一過程中注重強制辯護，使得被追訴人實實在在地看到司法公正，切實感受到司法公正，從而真正地去接受案件處理結果，被追訴人家人也更加理解司法。

（二）強制辯護制度在我國死刑復核程序中的可行性

近年來，死刑復核程序自最高人民法院收回死刑復核權就在朝著向訴訟程序的回歸不斷邁進。這也為強制辯護制度在死刑復核程序中的確立提供了合法性依據。

1.域外的成功經驗

在制度的具體構建環節，應當從我國司法實踐的具體情況出發，同時借鑒發達國家和地區的成功經驗。雖然域外與我國在司法理念和制度土壤上確有差別，但對于實現底限正義的基本要求和對被追訴人基本訴訟權利的保障追求是想通的。

鑒于本文意在討論如何構建我國死刑復核程序中的強制辯護制度，故僅就使用案件范圍、適用階段及違反強制辯護的法律后果三方面問題以德國、日本、美國制度規定為樣本討論辯護制度在我國死刑復核程序中的可行性。（1）適用范圍。德國刑事訴訟法規定強制辯護制度所適用的案件范圍為必要辯護

德國刑事訴訟法規定關于強制辯護的規定主要是在第140條第1項：（1）第一審屬于州高級法院或者州法院的案件;（2）重罪案件;（3）程序可能導致禁止執業;（4）基于法官命令或法官許可，被指控人在監獄里已經至少度過了3個月并且至少是在審判幵始的兩周前不會被釋放;（5）為認定被指控人精神狀態，考慮依刑事訴訟法第81條將被告送入醫療機構;（6）保安程序;（7）被委任的辯護人基于法官裁判被排除參與該刑事程序。、輕罪辯護

在德國輕罪仍有可能獲得必要辯護人的幫助。一般來說輕罪不需要指定必要辯護人，不過，審判長仍負有審查是否需要為被告人指定辯護人的義務，最終是否為被告人指定必要辯護人，這屬于審判長裁量的事項。而對于聽力障礙和語言障礙被告申請指定辯護的，法官則必須為其指定辯護人，此種情況則不屬于法官的裁量范圍。及羈押審查

被羈押人在羈押期間可以隨時向法官申請撤銷羈押或者停止羈押。而羈押已超過3個月的被指控人可申請法院為其指定辯護人，法官應當為沒有委托辯護人的被告人指定辯護人。另外，在羈押審查庭進行言詞審理時，為防止法庭濫用權力造成被告權益的侵害，如果被羈押人未到庭時，必須要有辯護人在場為其行使權利。這些都是為了被羈押人利益而設置的特別規定。。日本的辯護分為自費辯護和國選辯護，刑事訴訟法規定國選辯護所適用的案件分為絕對的國選辯護

相當于死刑或無期懲役、無期禁錮或3年以上的懲役或禁錮的案件，對被疑人己簽發羈押證的場合，被疑人因貧困或其他事由不能選任辯護人時均適用國選辯護。和相對的國選辯護

根據日本刑事訴訟法第37條的規定，對于（1）未成年人;（2）年齡在70歲以上;（3）啞人或者聾人;（4）疑似心神喪失的人或者心神耗弱的人這四類被告人，法官可依據自己的判斷自由裁量是否可獲得國選辯護人。，并且對于絕對的國選辯護案件，“沒有辯護人到場不得開庭”。美國的強制辯護適用范圍較為廣泛，重罪或輕罪的界限并不明確，也不局限為貧困者[7]。同時還賦予被告人以選擇權“第六修正案并不強加給被告人一個律師。大多數情況下被告人享有為他們自己辯護的權利，這就是自我辯護或自行辯護。自我辯護程序構成了對享有律師權利的放棄，但這一放棄決定必須是自愿地、明智地和理智地。被告人必須精神健全地理解這個決定的分量并且不受任何強迫，放棄律師辯護權利的決定才有效。重要的不是被告人是否能像辯護律師那樣成功地辯護，而是被告人充分理解獨自訴訟的冒險性以及這樣做是否自愿”。。（2）適用階段。德國的強制辯護制度原則上所適用的刑事訴訟階段為審判階段

德國刑事訴訟法第141條第1項：“對于符合第140條第1項、第2項規定之情形，對于未委任辯護人之被告，只要被要求對起訴書答辯時，即須為其指定辯護人?！保瑐刹殡A段是否適用強制辯護依賴于法官的自由裁量。如檢察官認為該案件犯罪嫌疑人有必要被指定辯護，也可向法官提出申請，但法官有權拒絕

在偵查階段，檢察官必須對犯罪嫌疑人是否應當指定辯護人進行審查，如果檢察官覺得有必要的，則應當向法官提出申請為犯罪嫌疑人指定辯護人。在檢察官提出申請的情況下，法院是不是必須要為犯罪嫌疑人指定辯護人，德國刑事訴訟法并沒有明確規定，即法院并非必須依檢察官的申請為犯罪嫌疑人指定辯護人。而偵查終結后，法官就沒有自由裁量權決定是否為犯罪嫌疑人指定辯護人而是應當依法指定。由此可知，在德國，偵查程序中是否適用強制辯護，檢察官和法官均有極大的裁量空間。檢察官拒絕犯罪嫌疑人指定辯護的申請，并不鮮見，這使得犯罪嫌疑人的防御權在偵查程序中得不到充分的保障。。另外，在德國其他程序依具體情況也會對強制辯護制度予以適用

在第三審程序中，除被適行駁回的案件外，若被告人申請指定辯護人，審判長應當指定辯護人到庭為其辯護。與第一審、第二審的強制辯護制度相比，此規定有特別規定的性質。在再審程序中，德國刑事訴訟法也規定了適用強制辯護以保障弱勢被判決人。在特殊程序中，例如處刑命令程序也適用強制辯護制度。。日本的強制辯護制度同德國一樣，不僅適用于審判階段，也適用于偵查階段。在美國，整個刑事訴訟程序幾乎都有強制辯護制度的影子，在許多“重要階段”

這些重要階段包括：“某些要求被告人指證的程序、警察或檢察官試圖引誘被告人提供有罪證據的場合、第一次出庭、傳訊程序、初次聽證程序、正式審判以及處刑程序?！?，只要犯罪嫌疑人、被告人有需要律師幫助的訴求且無力聘請律師，政府就會為其免費聘請一名律師。（3）違反后果。在德國違反強制辯護制度將會觸發以下兩種法律后果：一是證據禁止制度，其作為一項憲法權利，一旦國家機關違反了強制辯護規定，將造成證據取得禁止與證據使用禁止

前者是取證行為的規范，它規定了在獲取證據時，哪些行為是禁止的，主要用來限制偵查程序中偵查人員的偵査活動;證據使用禁止是證據能力的規范，主要針對審判程序，法官對于特定的證據不得用作裁判的根據，其中就有侵犯憲法權利中保障公民基本權利條款的證據禁止使用。德國聯邦憲法法院在判決解釋中，將警察、檢察官和法官侵犯諸如告知沉默權、告知并切實保證被告人獲得律師幫助權或者保證律師參與權和到場權的情形，作為法院適用證據使用禁止規則的直接依據。對于這些排除規則，既是一種被告人權利的憲法性救濟措施，又是在程序公正、程序自治理念指導下的程序性制裁措施。的法律后果，這是對被追訴人的一種憲法權利救濟;二是第三審上訴制度。在德國，第三審上訴審是專門針對法律問題的審判階段，上訴理由有二，即相對上訴理由和絕對上訴理由，違反強制辯護制度就屬于絕對上訴理由，將導致案件被撤銷原判、發回重審[8]。在日本違反強制辯護制度同樣會觸發以下兩種法律后果，其一是導致原判決被撤銷日本司法研修所編纂的《刑事辯護實務》指出，“被告人辭退了選任的辯護人而沒有新的辯護人的;共同被告人的辯護人為沒有辯護人的被告人進行了有利的辯護。存在以上兩種情形，仍然視為違背國選辯護的規定，由這一違法程序產生的判決要被撤銷”。，其二是“重大違法”

“重大違法”主要有以下四種情況：一是違反憲法第35條和刑事訴訟法第218條第1款的規定;二是違法行為侵害犯罪嫌疑人的基本人權;三是違法行為達到足以啟動刑法的程度;四是行為違反刑事訴訟法的強制規定。違背強制辯護制度即屬于違反刑事訴訟法的強制規定的范疇。情況下的非法證據排除規則。違反強制辯護制度在美國則會造成三重法律后果，即非法證據排除規則

當警察侵犯被告人“獲得律師幫助權利”取得證據時，就可以依據非法證據排除規則進行救濟，對該證據不予采用。參見：Expert Working Group Report：International Perspectives on Indigent Defense， New York， U.S.Department of Justice， 2011。、撤銷起訴“撤銷起訴”是法院基于控辯雙方的動議，針對某一指控所作的終止審理的裁定。案件一旦被法院撤銷起訴，就意味著起訴方提出的某一指控被法院在未經宣告判決的情況下駁回?！俺蜂N起訴”會產生兩種法律后果，一種是撤銷起訴僅導致審判終止，檢方可就同一事由再次起訴;另一種是，撤銷起訴受一事不再理原則的約束，法院作出撤銷起訴裁定后，檢方不得以同一事由再次提出控訴。被告人在“獲得律師幫助權利”被警察侵犯時，可以向法院提出“撤銷起訴”動議作為救濟手段。因“撤銷起訴”很可能會造成檢方不可起訴，導致放縱犯罪的后果，法院對于此類動議審查都持謹慎態度。一般來說，只有在有證據證明警察的違法行為給被告人造成了不利的影響或者產生了重大威脅的情況下，撤銷起訴才可作為針對警察違法的救濟手段。而法官有自由裁量權決定是否禁止檢方再次起訴。和撤銷原判制度

撤銷原判制度是對初審法院在審判程序中發生侵犯被告人憲法權利的救濟措施。撤銷原判分為兩種情況：一是“可撤銷的錯誤”，在初審判決存在法律上錯誤的情況時，上訴法院有可能推翻原審判決;一是“無害錯誤”，即初審判決存在法律錯誤但未達到十分嚴重的程度。在此種情況下，上訴法院可以對初審的有罪判決予以撤銷，并將案件發回重審，由初審法院進行糾正。依據聯邦最高法院的觀點，“獲得律師幫助權利”即是該院對公正審判非常重要的憲法權利之一。在該權利受到侵犯時，決不能視為“無害錯誤”，在此種情況下，有罪判決即可自動撤銷。。

2.法律賦予的當然性

《憲法》第130條“被告人有權獲得辯護”，以憲法根本大法的形式規定被告人有權獲得辯護，說明被告人獲得辯護是一項基本權利，可以在任何訴訟階段獲得辯護權利，當然死刑復核程序中的被告人也應該獲得辯護的權利?！缎淌略V訟法》第251條規定：“最高人民法院復核死刑案件，應當訊問被告人，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。”通過部門立法形式規定死刑復核階段辯護權存在的法律依據。無論是基本法還是部門法都對死刑復核階段被告人享有辯護權作出規定，只是實踐中由于立法具體規定的缺失，具體操作規范不夠詳實，導致死刑復核程序中被告人和辯護律師不能夠有效地參與其中進行辯護，但這并不意味著死刑復核程序被告人辯護權不存在，只是需要法律法規進一步細則的出臺。

強制辯護制度雖并未在我國得到立法規定，但我國現行刑事訴訟法中有對指定辯護中強制性辯護的明確規定。雖然二者肇端有別，且在律師參與訴訟的范圍和強制屬性上不盡相同，但其都是人權保障訴求、程序正義精神和國家公正理念在辯護制度上的體現，故強制辯護在我國有較為適宜的制度土壤。

五、構建我國死刑復核程序中的強制辯護制度

我國死刑復核程序中的辯護制度弊端明顯，且該階段的律師辯護有其獨特的制度價值。故無論從程序正義還是實體正義的角度看，死刑復核程序中律師的有效參與對被追訴人基本訴訟權利的保障和冤錯案件的預防都極為重要。而如何革除死刑復核程序的一系列弊端，進而保障被追訴人的訴訟權利，筆者認為應當從制度上確保律師參與權，即構建死刑復核程序中的強制辯護制度。

首先，應當予以立法明確，直接在《刑事訴訟法》及相關司法解釋中規定“死刑復核程序應當有律師參與辯護”，且不作例外規定。其次，對于沒有律師參與辯護的死刑復核程序，應當明確規定其法律后果：無律師參與的死刑復核程序一律視為程序違法。利用程序性制裁理論推導出死刑復核被撤銷的結果，能夠確保律師參與的常態化與絕對性，杜絕對律師參與及其辯護意見處置的隨意性。最后，在具體制度的構建上，涉及程序提起主體、啟動程序規則、是否采取聽證、辯護律師來源、法院通知義務、法院通知期限、雙方溝通機制、案件信息公開、裁判文書說理、執業權利保障、費用分派承擔、權利救濟機制等多方面問題亟待完善。筆者主要就以下對我國死刑復核程序中被追訴人訴訟權利保障尤為重要的幾個問題展開討論。

（一） 裁判文書說理機制

實踐中，律師向法官提交的辯護意見往往不受重視，在筆者所統計的589份死刑復核裁定文書中，僅有兩份法律文書針對律師所提出的辯護意見進行了較為詳細的說理。其余587份死刑復核裁定書中，要么只字不提律師的辯護意見，要么以“聽取了辯護律師的意見”幾個字一筆帶過。在此情形之下，法官如何看待辯護律師所提出的辯護意見以及該辯護意見在多大程度上對裁定的作出施加了積極影響，都不得而知。裁判文書說理制度的缺位可能架空強制辯護制度，筆者認為應當在現行法規關于裁判文書說理的原則性規定基礎上予以細化，構建詳細清晰且操作性強的死刑復核裁定書說理標準。

首先，辯護意見采納與否應當由作出死刑核準的法官在裁判文書中明確。如采納，應當說明采納了哪部分辯護意見，對法官本人的自由心證有何影響以及對死刑的核準與否有何影響;如不采納，也應當在裁判文書中作出令人信服的解釋，說明為何不采納該辯護意見，如辯護律師提出了新證據，還應當對證據能力及證明力的判斷有所說明。其次，因死刑的特殊性，還應當在“罪行極其嚴重”和“必須立即執行”兩方面對辯護律師提出的辯護意見予以針對性回應并逐條對應說理，而非僅僅標明“聽取意見”。最后，可能適用死刑的案件一般社會影響力較大，應當明確死刑復核裁定書的說理是司法公信力的重要體現，故不僅應當從犯罪事實、證明標準等常規方面進行說理，還應當著重于死刑復核與否的價值判斷。尤其是核準死刑的案件，應當從價值層面對律師的辯護意見予以回應。

（二）執業權利保障機制

目前，律師較少參與到死刑復核程序中，即使能夠參與辯護，也存在著會見障礙多、調查取證權利缺位，以及其他基本執業權利欠缺保障的情形。律師執業權利是否能夠得到有力保障，不僅事關案件被告人基本訴訟權利，更與律師參與死刑辯護程序的有效性和積極性息息相關。如單方面確立強制辯護制度，卻不對律師執業權利保障予以重視，無異于強人所難。

如對會見權的保障，應當確保“三證”齊全，不受干涉，且會見應當是無障礙的，任何機構或個人都不可干涉或阻止;如閱卷權，應當允許辯護律師依法查閱、復制在復核前階段產生的文書、材料。如辯護律師所申請的閱卷范圍中存在不可閱卷內容，也應當具體告知辯護律師不可閱卷的范圍并說明原因，并將其他內容提供或告知辯護律師;再如調查取證權，律師自行調查取證的結果不應被排斥，法院應當予以接收并審查。筆者認為在強制辯護制度下，法院還應當在適當情形下予以配合，不僅是對律師調查取證權的有效保障，也可以緩解最高法院司法資源的緊張現狀。

（三）異議權利行使機制

死刑復核階段的被告人處于消極等待審判的地位，除卻接受法官訊問再無他法。確立強制辯護制度后，被告人還可以在律師的幫助下行使其訴訟權利，然而如不確立提出異議權利的行使方式，也將影響其訴訟權利的行使。當最高人民法院拒絕辯護律師參與程序、阻礙辯護律師行使其執業權利或裁判文書中沒有依照說理要求對辯護意見進行解釋說明，被告人及其辯護律師對其中一項或多項有權提出異議。對該異議的處理方式有二：一是在最高人民法院針對此類異議是否成立，以及對此類異議的處理結果及時告知被告人及其辯護律師，并送達做出死刑復核裁判文書的部門判斷其是否是導致程序性制裁無效后果的部門;二是利用最高人民檢察院對最高人民法院的監督職能，由被告人及其辯護律師向最高檢提出申請，由其監督糾正最高法的不當行為。

（四）創設多元化的援助模式

分析我國現有法律援助模式，發現主要是以社會律師為主，雖然新《刑事訴訟法》中新增加值班律師制度，作為刑事辯護全覆蓋的一項重要舉措，作為提升我國人權司法保障的重要措施，但由于現有值班律師制度在適用范圍、職能權限等方面沒有具體明確，使得在刑事辯護全覆蓋背景下，值班律師與法律援助適用范圍方面，值班律師制度是適用法律援助早期訴訟階段，還是可以覆蓋整個刑事訴訟程序？值班律師與法律援助律師的職能范圍是否等同？均沒有明確規定?？傮w而言，我國當前階段法律援助模式較為單一，當然死刑復核程序也如此。因此有必要建立多元化的法律援助模式，改善我國律師資源不充足、不均衡的現實，更好地維護當事人合法權益。具體而言，可以為社會律師不愿去的邊遠貧困、律師資源匱乏地區，公設辯護人，即依托司法行政機關設立專門的律師援助項目;也可以探索現有值班律師的辯護權，進而探討值班律師在死刑復核程序中為犯罪嫌疑人辯護，解決好值班律師制度與法律援助制度之間的關系，建立兩者有效的銜接機制。參考文獻：

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