人工智能體刑法地位的教義學(xué)反思

摘要：隨著智慧社會(huì)的到來(lái)，人工智能體廣泛應(yīng)用于社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域，智能水平不斷提升，與之相關(guān)的犯罪問(wèn)題逐漸走向理論和實(shí)踐的焦點(diǎn)。人工智能體沖擊著刑法教義學(xué)主體和客體相區(qū)分的二元結(jié)構(gòu)，引發(fā)了廣泛的討論和爭(zhēng)議。探討人工智能體的刑法地位應(yīng)當(dāng)改變混同分析主體性和能力性的思路，區(qū)分不法和責(zé)任兩個(gè)層面進(jìn)行研究。應(yīng)基于人工智能的發(fā)展階段，明確現(xiàn)階段人工智能體仍然屬于弱人工智能，因此其無(wú)法成為犯罪人或被害人，也無(wú)法具備責(zé)任能力或承擔(dān)刑事責(zé)任。但是人工智能體日益可能成為犯罪對(duì)象，與之相關(guān)的自然人和法人犯罪也應(yīng)當(dāng)受到重視。探討人工智能相關(guān)的刑法問(wèn)題應(yīng)當(dāng)立足于教義學(xué)的基本立場(chǎng)與理論范式。

關(guān)鍵詞：人工智能體;主體性;犯罪對(duì)象;責(zé)任能力;罪過(guò)

一、人工智能的崛起與教義學(xué)命題

人工智能（Artificial Intelligence，簡(jiǎn)稱AI）的概念可溯源至20世紀(jì)50年代。 “根據(jù)諸多學(xué)者文章中對(duì)人工智能的界定，其是人為創(chuàng)造的智慧，即在計(jì)算機(jī)或其他設(shè)備上模擬人類思維的軟件系統(tǒng)”[1]。經(jīng)過(guò)幾十年的發(fā)展，人工智能技術(shù)已經(jīng)在社會(huì)發(fā)展中扮演著愈來(lái)愈關(guān)鍵的角色，代表著新時(shí)代科技社會(huì)的發(fā)展方向，于經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)領(lǐng)域發(fā)揮著重要的作用。在此背景下，英國(guó)2018年4月發(fā)布了《人工智能行業(yè)新政》（AI Sector Deal），2019年2月美國(guó)出臺(tái)了《人工智能倡議》（American AI Initiative），我國(guó)2017年7月由國(guó)務(wù)院頒布了《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》。人工智能的發(fā)展已經(jīng)成為各國(guó)不可回避的現(xiàn)實(shí)命題。

在探討人工智能相關(guān)刑法問(wèn)題之前，首先應(yīng)明確人工智能有關(guān)術(shù)語(yǔ)與范疇。第一，人工智能與人工智能體。學(xué)界在探討人工智能相關(guān)刑法問(wèn)題時(shí)往往不區(qū)別這兩個(gè)關(guān)鍵性概念，由此導(dǎo)致討論基礎(chǔ)的缺失。人工智能是一個(gè)技術(shù)概念，本身并不是實(shí)體，因此人工智能本身無(wú)法成為犯罪的主體或?qū)ο螅强梢猿蔀榉缸锏姆椒ā⒎缸飳?duì)象的工作原理。比如，文字識(shí)別、語(yǔ)音識(shí)別、人臉識(shí)別等人工智能技術(shù)在各個(gè)領(lǐng)域廣泛應(yīng)用，但是應(yīng)用人工智能技術(shù)的實(shí)體未必具有完全的智能性。第二，人工智能體。簡(jiǎn)言之，人工智能體即為具有智能性的人工系統(tǒng)。可以從兩個(gè)方面理解人工智能體的特征：一方面，人工智能體具有實(shí)體性，純粹的機(jī)器學(xué)習(xí)技術(shù)、人工智能技術(shù)無(wú)法成為人工智能體，以此區(qū)別于純粹的人工智能概念;另一方面，人工智能體具有一定智能性，而非借助人工智能技術(shù)的非智能實(shí)體，以此區(qū)別應(yīng)用人工智能技術(shù)的其他實(shí)體。需要說(shuō)明的是，這里的實(shí)體并不等同于實(shí)物，一些存在于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和互聯(lián)網(wǎng)中可以進(jìn)行獨(dú)立操作的機(jī)器人也可以被評(píng)價(jià)為人工智能體，比如聊天機(jī)器人。

人工智能與人工智能體已經(jīng)和犯罪問(wèn)題發(fā)生交集。除了前述利用人工智能技術(shù)實(shí)施犯罪的形式外，人工智能體本身相關(guān)的“犯罪”問(wèn)題也日益被關(guān)注：第一，智能機(jī)器人“殺人”案件。2015年7月德國(guó)大眾汽車(chē)公司稱其汽車(chē)廠發(fā)生機(jī)器人殺人事件，機(jī)器人突然抓起技術(shù)人員壓向金屬板，導(dǎo)致該技術(shù)人員不幸死亡。事件發(fā)生時(shí)該機(jī)器人未接到行動(dòng)指令，其自行“行動(dòng)”導(dǎo)致后果發(fā)生。第二，自動(dòng)駕駛汽車(chē)自動(dòng)駕駛汽車(chē)（Autonomous vehicles;Self-piloting automobile）依靠人工智能、視覺(jué)計(jì)算、雷達(dá)、監(jiān)控裝置和全球定位系統(tǒng)協(xié)同合作，讓電腦可以在沒(méi)有任何人類主動(dòng)的操作下，自動(dòng)安全地操作機(jī)動(dòng)車(chē)輛。“交通肇事”案件。自2013年有報(bào)道可查起至2018年6月止，駕乘特斯拉（自動(dòng)駕駛汽車(chē)企業(yè)）汽車(chē)于開(kāi)啟Autopilot模式下（汽車(chē)處于自動(dòng)駕駛狀態(tài)）發(fā)生事故9起，涵蓋美國(guó)、中國(guó)等國(guó)家。2018年3月，Uber的無(wú)人駕駛測(cè)試車(chē)也在美國(guó)亞利桑那州坦佩市撞死了一名行人。第三，聊天機(jī)器人“散布”不當(dāng)言論案。微軟公司Tay聊天機(jī)器人具有“repeat after me”特性，會(huì)通過(guò)和用戶的交談來(lái)進(jìn)行學(xué)習(xí)，一些用戶引導(dǎo)其“散布”種族主義、性別歧視等言論，引起較大影響。

二、不法判斷：主體性與對(duì)象性

目前學(xué)界關(guān)于人工智能體刑法地位探討的問(wèn)題在于不區(qū)分主體性和能力性，混同不法判斷與責(zé)任判斷，從肯定人工智能體責(zé)任的視角來(lái)肯定其主體性（即“責(zé)任—主體”路徑）。認(rèn)為人工智能體可以成為犯罪主體的學(xué)者多基于其通過(guò)智能算法、機(jī)器學(xué)習(xí)等可以進(jìn)行類似于人的行為判斷，產(chǎn)生獨(dú)立的自主意識(shí)，從而具有責(zé)任能力，因之可以成為犯罪主體。比如有學(xué)者認(rèn)為“由人類設(shè)計(jì)、編制的程序使智能機(jī)器人具有了獨(dú)立思考和學(xué)習(xí)的能力，智能機(jī)器人具有辨認(rèn)能力和控制能力，可以成為犯罪主體”[2]。反之，認(rèn)為人工智能體不能成為犯罪主體的學(xué)者也多基于其無(wú)法具有類似于人的意識(shí)和能力，或者不應(yīng)在責(zé)任上作出類似于人的責(zé)任要求，因而不應(yīng)作為犯罪主體。

但是這一路徑會(huì)導(dǎo)致人工智能體刑法地位的探討走向交叉論證，使討論范式走向混同和重疊。在刑法教義學(xué)的話語(yǔ)體系下，關(guān)于主體相關(guān)要素的判斷進(jìn)行階層的考量，首先在構(gòu)成要件符合性層面進(jìn)行主體屬性的判斷（自然人與法人）、身份的判斷，并且確立犯罪判斷的主體與客體關(guān)系結(jié)構(gòu)，在這里主體是作為構(gòu)成要件要素進(jìn)行判斷（即彼此的判斷），比如對(duì)于某一主體在進(jìn)行刑法判斷的時(shí)候是采取自然人的路徑還是法人的路徑;之后在責(zé)任層面進(jìn)行主體責(zé)任能力與罪過(guò)的判斷，比如在確定采取自然人的路徑后，再對(duì)其進(jìn)行責(zé)任能力的判斷，充分考慮其年齡、精神狀態(tài)等因素，具體斷定其可責(zé)性，并結(jié)合主觀態(tài)度最終確定罪過(guò)（即是否的判斷）。這樣的區(qū)分可以全面、分別考量各個(gè)要素，從而確保對(duì)于犯罪的準(zhǔn)確評(píng)價(jià)。“責(zé)任—主體”路徑則是突破了上述階層考量的界限，如前述認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予人工智能體犯罪主體資格的學(xué)者在判斷人工智能體是否應(yīng)當(dāng)賦予主體資格時(shí)即走向了混同和重疊，其認(rèn)為“智能機(jī)器人的意志與單位相比，自由的程度似乎更強(qiáng)。如果法律能夠尊重單位的自由意志，那么便沒(méi)有理由否認(rèn)智能機(jī)器人的自由意志”[3]。但是機(jī)器學(xué)習(xí)類比的是自然人的行為（或者類比自然人的責(zé)任能力），若以其類比單位的自由意志來(lái)判斷其主體性，將導(dǎo)致論述的錯(cuò)位。本文認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分人工智能體的不法判斷和責(zé)任判斷，以此來(lái)討論人工智能體的刑法地位。

此外，關(guān)于人工智能體刑法地位的探討必須基于人工智能技術(shù)發(fā)展的階段性。人工智能可以分為強(qiáng)人工智能和弱人工智能。弱人工智能體是指不能制造出真正推理（Reasoning）和解決問(wèn)題（Problem solving）的智能機(jī)器。“強(qiáng)人工智能是指有自我意識(shí)、自主學(xué)習(xí)、自主決策能力的人工智能”[4]。就現(xiàn)階段而言，人工智能體尚且無(wú)法擁有自主意識(shí)和自主決策等能力，也即現(xiàn)階段人工智能體仍然處于弱人工智能階段，相關(guān)探討應(yīng)基于這一現(xiàn)實(shí)。而且由于其本原的機(jī)械性，其可能永遠(yuǎn)無(wú)法真正具有這些能力。

（一）人工智能體的主體性判斷

如前所述，在進(jìn)行人工智能體刑法評(píng)價(jià)的討論過(guò)程中，有學(xué)者提出參考刑法對(duì)于單位的評(píng)價(jià)路徑對(duì)其予以評(píng)價(jià)。基于對(duì)比分析的考慮，這里以“法人”作為與自然人相對(duì)應(yīng)的概念進(jìn)行討論。法人犯罪可以被理解為“法人代表按照法人的犯罪故意，親自或者委托法人組織的其他雇員，以法人名義實(shí)施的，主要破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、依法應(yīng)受刑罰處罰的行為”[5] 。

筆者認(rèn)為，從擬制的角度考察人工智能體的刑法地位有一定的合理之處，因?yàn)槿斯ぶ悄荏w雖然具有一定的智能性，但是其畢竟難以具有自然人的根本屬性和特征，直接作為自然人評(píng)價(jià)相當(dāng)程度上存在難以逾越的障礙，采用擬制的思路從而消解這一障礙也是一種思路。因此，“參考法人犯罪的思路，對(duì)于人工智能作為擬制主體看待未嘗不是未來(lái)人工智能犯罪刑法規(guī)制的可能思路”[6]。但是，研究法律問(wèn)題特別是刑法問(wèn)題不能基于可能的情況，而應(yīng)當(dāng)基于現(xiàn)實(shí)的情況。對(duì)此已有學(xué)者指出，“機(jī)器人不是具有生命的自然人，也區(qū)別于具有自己獨(dú)立意志并作為自然人集合體的法人，將其作為擬制之人以享有法律主體資格，在法理上尚有斟榷之處”[7]。具體而言，將人工智能體擬制為法人主體（或單位主體）存在以下問(wèn)題。

第一，人工智能體的“意思”缺乏類似于法人意思的理論和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。前述學(xué)者基于人工智能體通過(guò)智能算法、機(jī)器學(xué)習(xí)等可以進(jìn)行類似于人的行為判斷，因而肯定其自主意識(shí)。在此意義上，對(duì)于人工智能體的“意思”根據(jù)論證可謂是“無(wú)中生有”，即在近代刑法理論所確立的基于自然人的意志自由來(lái)肯定其犯罪主體前提的路徑外，另行確立了人工智能體可以通過(guò)機(jī)器學(xué)習(xí)具有獨(dú)立意思的路徑。而刑法對(duì)于法人的擬制路徑則可謂是“有中生有”，即在法人所屬的自然人具有相應(yīng)意志自由的基礎(chǔ)上，由于法人這一自然人集合形成了源于但又不同于自然人意思的獨(dú)立意思，因而具有從犯罪主體層面對(duì)其予以考察的依據(jù)。由此，人工智能體的“意思”無(wú)法具有類似于法人意思的客觀基礎(chǔ)，僅通過(guò)其運(yùn)算和行動(dòng)的智能性肯定其意思的獨(dú)立性難以類比于法人的意思肯認(rèn)路徑。

第二，人工智能體不具有獨(dú)立的利益。法人能夠作為獨(dú)立的法律主體進(jìn)行考察的原因之一即是具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，具體來(lái)源于出資人出資或后續(xù)經(jīng)營(yíng)所得，法人以其全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)刑罰體系中的罰金刑就可以適用于法人（單位）犯罪

我國(guó)《刑法》第31條規(guī)定：“單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”。我國(guó)其他法律也認(rèn)可法人以其財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任

比如《公司法》第3條規(guī)定：“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。”。不僅如此，法人所實(shí)施的犯罪行為不僅要求基于法人的獨(dú)立意思，還要求為法人謀求非法利益，否則便不能評(píng)價(jià)為法人犯罪。而現(xiàn)階段的人工智能體顯然無(wú)法具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和追求利益的意圖。此前民法學(xué)界雖然有關(guān)于人工智能創(chuàng)作作品的著作權(quán)是否歸于人工智能體的爭(zhēng)論，但是目前仍未超出理論爭(zhēng)議范疇，更在現(xiàn)實(shí)化上存在較大的障礙。2017年7月5日，擁有“作詩(shī)”技能的微軟小冰

微軟公司（Microsoft Corporation）推出的人工智能機(jī)器人，曾于聊天機(jī)器人之外“客串”少女歌手、主持人、少女詩(shī)人、記者、設(shè)計(jì)師。推出了聯(lián)合創(chuàng)作模式，任何人都可以用照片激發(fā)小冰，讓她根據(jù)圖片生成一首詩(shī)。與此同時(shí)，微軟向公眾發(fā)表了一封公開(kāi)信，表明小冰放棄創(chuàng)作版權(quán)，和她一起創(chuàng)作的人，能夠獨(dú)享最終作品的全部權(quán)利。這是在法律上對(duì)人工智能版權(quán)問(wèn)題懸而未決之際，第一個(gè)宣布“放棄版權(quán)”的人工智能。由此，人工智能體難以在現(xiàn)實(shí)中被賦予獨(dú)立利益，因而區(qū)別于法人。

第三，人工智能體缺乏類似于法人的獨(dú)立規(guī)定。目前關(guān)于法人犯罪是否應(yīng)在刑法中予以評(píng)價(jià)各國(guó)并不一致，比如我國(guó)在刑法中規(guī)定了獨(dú)立的單位犯罪

現(xiàn)行《刑法》第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”，德國(guó)則是將犯罪的主體限于自然人范疇。即便是肯定對(duì)于法人犯罪予以處罰的國(guó)家，也是作為自然人犯罪的例外，以刑法明文規(guī)定為限。人工智能體的刑法地位顯然缺乏必要的法律規(guī)定予以認(rèn)可，而缺乏必要的法律規(guī)定也意味著沒(méi)有了法律擬制這一事實(shí)，從而缺乏了前述類比的規(guī)范基礎(chǔ)。

（二）人工智能體的被害性判斷

就廣義而言，人工智能體是否應(yīng)當(dāng)在刑法上作為獨(dú)立的主體進(jìn)行判斷還包括人工智能體能否作為“被害人”。被害人也是教義學(xué)理論體系中的一個(gè)重要概念，隨著刑法教義學(xué)理論體系的發(fā)展，被害人及與其他要素的互動(dòng)如何在刑法中予以考量愈發(fā)受到重視，被害人教義學(xué)也成為刑法教義學(xué)的一個(gè)重要分支。被害人教義學(xué)理論構(gòu)建過(guò)程中，阿梅隆、許逎曼、京特勒、R.哈賽默等學(xué)者均發(fā)揮了重要的作用。其理論可追溯至1977年阿梅隆在論文中討論“詐欺罪中的被欺騙者之錯(cuò)誤與懷疑”，首次在研究欺詐犯罪構(gòu)成要件中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤概念（Irrtumsbegriff）中提到了被害人信條學(xué)（viktimologischer Ansatz）這一原則[8]。

人工智能體的被害性也應(yīng)從教義學(xué)層面予以研究，具體包括兩個(gè)問(wèn)題：第一，人工智能體是否可以成為直接的犯罪被害人。肯定人工智能體可以成為犯罪主體的學(xué)者認(rèn)為，“對(duì)于完全獨(dú)立、自主的智能機(jī)器人而言，財(cái)產(chǎn)是其賴以獨(dú)立生存、保養(yǎng)自身的保障，應(yīng)在立法上予以明確并進(jìn)行保護(hù)”[2]。據(jù)此，人工智能體可能具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，因而可以成為犯罪的被害人。然而且不論人工智能體不符合“人”的前提問(wèn)題，現(xiàn)實(shí)中現(xiàn)階段的人工智能體顯然缺乏被害的可能性。

一方面，人工智能體不具備可以被侵害的人身法益。諸如生命法益、身體法益等專屬于自然人的法益以主體的生命性為前提，不具有生命性的人工智能體顯然無(wú)法成為諸如故意殺人罪、故意傷害罪的被害人，反而可能成為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、故意毀壞財(cái)物罪等犯罪的對(duì)象。即便是肯定人工智能體可以成為犯罪主體的學(xué)者也認(rèn)識(shí)到人工智能體的非生命性，所以其論述路徑也是從法人的擬制角度展開(kāi)，而非直接類比于自然人。人工智能體不具備人身法益是較為一致的共識(shí)。

另一方面，人工智能體不具備可以被侵害的財(cái)產(chǎn)法益。前述學(xué)者提出完全獨(dú)立、自主的智能機(jī)器人的“財(cái)產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)被刑法保護(hù)。然而能夠擁有財(cái)產(chǎn)的主體除了國(guó)家、集體外，在個(gè)體層面僅限于自然人或者自然人的集合（法人等），欠缺自然人屬性的（個(gè)體）主體難以成為財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體。更進(jìn)一步，且不討論人工智能體的“完全獨(dú)立、自主”是否存在以及是否違反倫理，其本身也不可能具有占有財(cái)產(chǎn)的意思或行為，即便其形式上管理特定財(cái)產(chǎn)，也無(wú)法理解財(cái)產(chǎn)的社會(huì)意義，無(wú)法在法規(guī)范所保護(hù)的利益層面進(jìn)行評(píng)價(jià)。由此，人工智能體既欠缺具有財(cái)產(chǎn)法益的主體前提，也欠缺具有財(cái)產(chǎn)法益的意思前提。

第二，人工智能體可否成為自然人或法人被害時(shí)“處分”財(cái)產(chǎn)的主體。這一問(wèn)題由來(lái)已久，刑法學(xué)界曾圍繞“機(jī)器能否被騙”的問(wèn)題進(jìn)行廣泛而深入的討論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“機(jī)器不可能被騙，因此，向自動(dòng)售貨機(jī)中投入類似硬幣的金屬片，從而取得售貨機(jī)內(nèi)的商品的行為，不構(gòu)成詐騙罪，只能成立盜竊罪”[9]。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“機(jī)器人可以被騙，從刑事立法規(guī)范與刑事司法解釋的角度看，信用卡詐騙罪即是對(duì)‘機(jī)器人能夠被騙的一種法律承認(rèn)”[10]。由此，即便明確了人工智能體不能成為直接的犯罪被害人，還需要進(jìn)一步討論其能否成為“處分”財(cái)產(chǎn)的主體。一般而言，詐騙罪的完整行為包括詐騙行為、錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)、交付和轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有，詐騙行為是行為人作出的，轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有也是客觀的，與人工智能體有關(guān)的是錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和交付的判斷。筆者認(rèn)為，人工智能體難以具有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和處分行為。

一方面，人工智能體難以具有認(rèn)識(shí)可能性，因而不會(huì)陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。對(duì)此日本學(xué)者指出，“詐騙罪是利用他人的錯(cuò)誤的犯罪，本來(lái)就是對(duì)人實(shí)施的犯罪，因此，以機(jī)械為對(duì)象實(shí)施的詐騙行為不構(gòu)成詐騙罪。拾到他人的銀行卡之后，利用該銀行卡從自動(dòng)款員機(jī)中取出現(xiàn)金的行為也應(yīng)同樣處理”[11]。在此意義上，人工智能體的“錯(cuò)誤”只能是系統(tǒng)的指令錯(cuò)誤和執(zhí)行錯(cuò)誤，并非是對(duì)財(cái)產(chǎn)處分這一事項(xiàng)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

另一方面，人工智能體無(wú)法獨(dú)立完成處分行為。完成處分行為需要具備處分意思和處分事實(shí)。即便人工智能體可以完成處分事實(shí)，其也無(wú)法具有處分的意思。對(duì)人工智能體而言只是執(zhí)行交付的指令，即便是授予其在智能性的范圍內(nèi)確定執(zhí)行或者不執(zhí)行一定的操作指令，也是在事先設(shè)定好的程序下進(jìn)行，難以憑空產(chǎn)生處分意思。因此，被害最終還是要?dú)w因于相關(guān)的自然人或者法人，人工智能體也無(wú)法成為財(cái)產(chǎn)犯罪中“處分”被害財(cái)產(chǎn)的主體。

（三）人工智能體的對(duì)象性判斷

隨著智慧社會(huì)的到來(lái)，人工智能在社會(huì)的各個(gè)方面均有廣泛應(yīng)用，人工智能體的種類和范圍不斷擴(kuò)展，由此也延展了人工智能體作為犯罪對(duì)象的可能性范圍。人工智能體本質(zhì)上是獨(dú)立的智能計(jì)算機(jī)系統(tǒng)實(shí)體，對(duì)其對(duì)象性的判斷應(yīng)注重從計(jì)算機(jī)犯罪到網(wǎng)絡(luò)犯罪，再到人工智能犯罪的承繼性。早在計(jì)算機(jī)犯罪階段，該類犯罪即被劃分為純正的計(jì)算機(jī)犯罪和不純正的計(jì)算機(jī)犯罪。及至計(jì)算機(jī)交互所形成的互聯(lián)網(wǎng)階段，網(wǎng)絡(luò)犯罪也被劃分為純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪和不純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪。這是因?yàn)闊o(wú)論是信息社會(huì)、網(wǎng)絡(luò)社會(huì)乃至智慧社會(huì)，新技術(shù)形式在席卷世界的同時(shí)，既創(chuàng)造出新的技術(shù)領(lǐng)域及衍生法益，也廣泛應(yīng)用在傳統(tǒng)領(lǐng)域和法益中，由此形成了既區(qū)別又交錯(cuò)的二元犯罪類型及對(duì)象類型。

就人工智能犯罪而言也可以作出類似區(qū)分：第一，人工智能體作為直接犯罪對(duì)象，即行為人針對(duì)人工智能體的實(shí)體、系統(tǒng)安全實(shí)施犯罪的情形。人工智能技術(shù)在極大地推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的同時(shí)，也將安全問(wèn)題提升到前所未有的高度。甚至有學(xué)者指出，“安全是人工智能時(shí)代的核心價(jià)值”[12]。人工智能體的實(shí)體、系統(tǒng)安全成為人工智能犯罪的目標(biāo)，由此延伸出人工智能體作為犯罪對(duì)象的兩種形式。一種形式為人工智能體作為故意毀壞財(cái)物罪等損毀犯罪的對(duì)象，從實(shí)體上對(duì)其予以破壞;另一種形式為人工智能體作為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等計(jì)算機(jī)犯罪的對(duì)象，對(duì)其系統(tǒng)、信息安全予以破壞。第二，人工智能體作為間接犯罪對(duì)象，即行為人通過(guò)將犯罪行為作用于人工智能體，從而實(shí)現(xiàn)侵犯其他國(guó)家、社會(huì)、個(gè)人法益的情形。比如，行為人通過(guò)遠(yuǎn)程侵入自動(dòng)駕駛系統(tǒng)，更改駕駛狀況，從而引發(fā)事故導(dǎo)致他人死亡的結(jié)果，即是利用人工智能系統(tǒng)實(shí)施故意殺人罪的情形。隨著智慧社會(huì)的不斷發(fā)展，人工智能體作為間接犯罪對(duì)象會(huì)愈發(fā)普遍，理應(yīng)在理論和實(shí)踐中加以重視。

三、責(zé)任判斷：能力性與罪過(guò)性

如前所述，現(xiàn)行關(guān)于人工智能體刑法地位討論的問(wèn)題在于不區(qū)分主體的不法與責(zé)任層次，應(yīng)在責(zé)任層面進(jìn)行獨(dú)立的討論。但同時(shí)需要注意，關(guān)于人工智能體能力性（是否具有刑事責(zé)任能力）的判斷與傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的討論范疇有所區(qū)別：傳統(tǒng)刑法教義學(xué)是在自然人犯罪一般可以具備刑事責(zé)任能力的前提下，具體探討特定個(gè)體、特定種類、特定情況下的自然人是否具有刑事責(zé)任能力，比如年齡、精神狀態(tài)以及原因自由行為等。人工智能體能力性問(wèn)題則是討論在一般意義上其是否可以具備刑事責(zé)任能力，以及由此可否基于此而承擔(dān)刑法上的非難。

（一）人工智能體的能力性判斷

特定主體是否能夠承擔(dān)責(zé)任與其責(zé)任能力密切相關(guān)。行為人可以在對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任的能力（即有責(zé)行為的能力）尚未具備的情況下，即便其實(shí)施了該當(dāng)構(gòu)成要件且違法的行為，也無(wú)法對(duì)其進(jìn)行法律上的非難，因而阻卻責(zé)任。為這種責(zé)任非難所必需的行為人的能力即責(zé)任能力。日本判例及通說(shuō)認(rèn)為應(yīng)從生物學(xué)的要件、心理學(xué)的要件判定責(zé)任能力[13]。與之類似，德國(guó)學(xué)者也從生物（學(xué)）標(biāo)準(zhǔn)（Biologische Kriterien）和心理（學(xué)）標(biāo)準(zhǔn)（Psychologische Kriterien）予以探討。也有學(xué)者將其與人格相關(guān)聯(lián)，認(rèn)為責(zé)任能力是作為承擔(dān)責(zé)任非難前提的人格能力[14]。在生物標(biāo)準(zhǔn)和心理標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合的基礎(chǔ)上，一般從認(rèn)知和控制兩方面具體判定主體的責(zé)任能力。我國(guó)傳統(tǒng)理論分別稱之為辨認(rèn)能力和控制能力[15]。與之類似，德國(guó)學(xué)者也區(qū)分為認(rèn)識(shí)能力（Einsichtsfahigkeit）和控制能力（Hemmungsfahigkeit）。現(xiàn)階段，人工智能體無(wú)法具備這兩種能力。

第一，人工智能體尚且無(wú)法具備認(rèn)識(shí)能力。自然人承擔(dān)刑事責(zé)任以其認(rèn)識(shí)到自己的行為為刑法所禁止、譴責(zé)和制裁。刑法上的認(rèn)知能力以一般意義上的認(rèn)知能力為基礎(chǔ)。認(rèn)知能力是指人腦加工、儲(chǔ)存和提取信息的能力，知覺(jué)、記憶、注意、思維和想象的能力都被認(rèn)為是認(rèn)知能力。然而人工智能體顯然無(wú)法實(shí)質(zhì)上具備認(rèn)知能力。雖然形式上人工智能體可以具備“加工、儲(chǔ)存和提取信息”的功能，但是卻無(wú)法實(shí)質(zhì)上作出類似自然人的判斷和處理，其無(wú)法實(shí)質(zhì)上進(jìn)行知覺(jué)、思維、想象等認(rèn)知活動(dòng)，只能對(duì)應(yīng)地進(jìn)行檢測(cè)、分析、運(yùn)算等處理操作，難以完成類似于自然人的認(rèn)知活動(dòng)，無(wú)法具備認(rèn)知能力。

具體到刑法意義上的認(rèn)識(shí)能力，人工智能體也無(wú)法具體認(rèn)識(shí)到“犯罪行為”的性質(zhì)和法益侵害性。一方面，人工智能體也無(wú)法具體認(rèn)識(shí)到“犯罪行為”的性質(zhì)。以“散布”不當(dāng)言論的聊天機(jī)器人Tay為例，其只是通過(guò)機(jī)器學(xué)習(xí)的方式以類似于“中文房間（實(shí)驗(yàn)）”

中文房間（Chinese room，the Chinese room argument）（實(shí)驗(yàn)）是指一個(gè)人手中拿著一本象形文字對(duì)照手冊(cè)，身處圖靈實(shí)驗(yàn)中所提及的房子中，而另一人則在房間外向此房間發(fā)送象形文字問(wèn)題。房間內(nèi)的人只需按照對(duì)照手冊(cè)，返回手冊(cè)上的象形文字答案，房間外的人就會(huì)以為房間內(nèi)的人是個(gè)會(huì)思維的象形文字專家。然而實(shí)際上房子內(nèi)的人可能對(duì)象形文字一竅不通，更談不上什么智能思維。的形式進(jìn)行著信息反饋，Tay自己并不知道和它“聊天”的人所說(shuō)的內(nèi)容和社會(huì)意義，也無(wú)法知道它自身反饋的“聊天”內(nèi)容具有何種社會(huì)意義。某種意義上，對(duì)其而言所謂的“聊天”過(guò)程只是其信息數(shù)據(jù)庫(kù)的更新擴(kuò)大，以及按一定智能性進(jìn)行信息匹配和反饋的自動(dòng)處理過(guò)程，而這一過(guò)程與信息內(nèi)容是否在法律上給與其否定評(píng)價(jià)并沒(méi)有責(zé)任意義上的關(guān)聯(lián)，也無(wú)從談起“散布”的行為。另一方面，人工智能體也無(wú)法具體認(rèn)識(shí)到“犯罪行為”的法益侵害性。以“殺人”的智能機(jī)器人為例，其對(duì)于因自身某一操作導(dǎo)致自然人死亡并不能夠有效認(rèn)識(shí)，對(duì)于其操作是產(chǎn)生了救助他人從而有效保護(hù)法益，還是導(dǎo)致他人死亡從而侵犯了法益，某種意義上二者的區(qū)別只在于系統(tǒng)記錄中是以“1010”顯示還是以“0101”顯示。甚至可以說(shuō)對(duì)于人工智能體而言，其特定操作是導(dǎo)致文明進(jìn)步還是世界毀滅區(qū)別都僅在于數(shù)字表示而非對(duì)于客觀事實(shí)的有效認(rèn)識(shí)。即便在編寫(xiě)程序時(shí)設(shè)定人工智能體“認(rèn)識(shí)”到法益侵害性的負(fù)面評(píng)價(jià)，這也并非是該人工智能體的真實(shí)認(rèn)識(shí)，其難以在認(rèn)識(shí)能力上與自然人相類比。

第二，人工智能體尚且無(wú)法具備控制能力。特定犯罪主體之所以承擔(dān)刑事責(zé)任與特定主體的意志自由有密切關(guān)系：某一自然人明明可以實(shí)施不侵害法益的適法行為或?qū)嵤┍Ｗo(hù)法益的適法行為，其違反了法律的期待，通過(guò)作為或不作為的方式導(dǎo)致了法益侵害的結(jié)果，而這一過(guò)程都處在自然人自身的控制之下。因其具備控制自己行為的能力，所以應(yīng)當(dāng)被科以責(zé)任。而精神障礙者是無(wú)法控制自己行為的人，難以在刑法上被科以責(zé)任，只能通過(guò)強(qiáng)制醫(yī)療等形式進(jìn)行規(guī)制和救治。

這樣一種控制能力是人工智能體所無(wú)法具備的。Tay聊天機(jī)器人，其程序預(yù)設(shè)的操作模式是對(duì)自然人與其聊天的內(nèi)容進(jìn)行機(jī)器學(xué)習(xí)，之后根據(jù)智能算法進(jìn)行信息匹配和反饋，其本身既無(wú)法超過(guò)機(jī)器學(xué)習(xí)的范疇和衍生范疇?wèi){空創(chuàng)造信息反饋的內(nèi)容，也無(wú)法自行決定繼續(xù)進(jìn)行還是終止“聊天”，更無(wú)法決定自身是否停止聊天去實(shí)施其他的“行為”。在此意義上，Tay只是被迫地、依照程序進(jìn)行機(jī)械的信息匹配和反饋操作，無(wú)法具有刑法意義上的控制能力。與之類似，自動(dòng)駕駛系統(tǒng)也被限于通過(guò)智能算法進(jìn)行自動(dòng)駕駛的操作，其也無(wú)法“突發(fā)奇想”地自行對(duì)自動(dòng)駕駛汽車(chē)進(jìn)行改裝、買(mǎi)賣(mài)等操作。

（二）人工智能體的罪過(guò)性判斷

關(guān)于人工智能體的罪過(guò)性判斷可以從狹義和廣義兩個(gè)層面予以探討，即在狹義層面上人工智能體本身能否在罪過(guò)上進(jìn)行故意或者過(guò)失的評(píng)價(jià)，以及在廣義層面上與人工智能體相關(guān)的自然人或者法人的罪過(guò)如何進(jìn)行評(píng)價(jià)。

第一，在狹義層面上對(duì)人工智能體進(jìn)行故意或過(guò)失的罪過(guò)評(píng)價(jià)存在不可逾越的障礙。人工智能體無(wú)法構(gòu)成故意的罪過(guò)形式較為容易理解。一般認(rèn)為，犯罪故意包括兩項(xiàng)要素——認(rèn)識(shí)因素與意志因素。即在認(rèn)識(shí)層面，特定主體需要明知自己的行為會(huì)發(fā)生法益侵害結(jié)果;在意志層面，特定主體需要希望或者放任（或者說(shuō)至少容忍）這一法益侵害結(jié)果的發(fā)生。如前所述，現(xiàn)階段人工智能體無(wú)法具備認(rèn)識(shí)能力，其既無(wú)法認(rèn)識(shí)到自身“行為”的社會(huì)性質(zhì)，更無(wú)法認(rèn)識(shí)到“行為”的法益侵害結(jié)果;也無(wú)法進(jìn)行意志判斷與選擇，其本身依據(jù)特定的程序確定進(jìn)行一定的操作，本身無(wú)法進(jìn)行希望、放任或者不希望的意志選擇，因而無(wú)法具備意志因素。基于此，人工智能體無(wú)法“實(shí)施”故意犯罪。

值得討論的是人工智能體能否進(jìn)行過(guò)失評(píng)價(jià)。由于技術(shù)或者設(shè)計(jì)的局限性，人工智能體可能存在一定的缺陷，并導(dǎo)致其在特定的操作過(guò)程中出現(xiàn)一定的失誤，進(jìn)而導(dǎo)致特定后果的產(chǎn)生。以自動(dòng)駕駛系統(tǒng)為例，近幾年來(lái)特斯拉無(wú)人駕駛車(chē)禍?zhǔn)鹿暑l發(fā)。這是因?yàn)闊o(wú)人駕駛始終只是依靠人工智能系統(tǒng)，其并不能夠完全像自然人一樣對(duì)緊急情況作出反應(yīng)，再加上路況復(fù)雜多變，交通規(guī)則不斷修改，自動(dòng)駕駛系統(tǒng)往往無(wú)法完全保持汽車(chē)處于安全、平穩(wěn)的行駛狀態(tài)，難免出現(xiàn)系統(tǒng)處理失誤，進(jìn)而導(dǎo)致嚴(yán)重后果的情況。

但是基于此仍然難以歸責(zé)于人工智能體，其無(wú)法承擔(dān)事實(shí)上的注意義務(wù)。過(guò)失犯罪的成立以違法注意義務(wù)為前提，德國(guó)學(xué)者一般將其歸納為：（1）在行為具有風(fēng)險(xiǎn)的情況下，違反審查義務(wù);（2）違反控制和監(jiān)督義務(wù);（3）違反問(wèn)詢義務(wù);（4）違反特別的看護(hù)義務(wù)。在上述義務(wù)中，審查義務(wù)、看護(hù)義務(wù)、問(wèn)詢義務(wù)表現(xiàn)為對(duì)于特定事實(shí)與情況的謹(jǐn)慎避免，而現(xiàn)階段人工智能體無(wú)法認(rèn)識(shí)到客觀事實(shí);控制義務(wù)和監(jiān)督義務(wù)表現(xiàn)為對(duì)于特定主體行為的認(rèn)知與管控，而如前所述，現(xiàn)階段人工智能體均無(wú)法具有必要的認(rèn)識(shí)能力和控制能力。

第二，在廣義層面與人工智能體相關(guān)的自然人和法人可能具有故意或過(guò)失的罪過(guò)。比如，利用人工智能實(shí)施侵害他人人身或財(cái)產(chǎn)安全的主體顯然具有罪過(guò)。2017年11月，日內(nèi)瓦聯(lián)合國(guó)特定常規(guī)武器公約會(huì)議上，一段視頻被公之于眾，盡管其中的情節(jié)內(nèi)容純屬虛構(gòu)，還是令觀眾不寒而栗。視頻中，一臺(tái)體型形似蜜蜂的小型機(jī)器人，通過(guò)面部識(shí)別定位，鎖定刺殺目標(biāo)，制造了一場(chǎng)校園屠殺。如果特定主體制作上述人工智能體或?qū)ζ湎逻_(dá)殺害他人的命令，顯然具有值得處罰的故意。

此外，隨著人工智能技術(shù)的廣泛應(yīng)用，相關(guān)主體的注意義務(wù)也逐漸被關(guān)注和認(rèn)可，在未盡注意義務(wù)的情況下可能承擔(dān)過(guò)失責(zé)任。其主體一般包括兩種：其一，人工智能體的生產(chǎn)者、銷售者。作為人工智能體的生產(chǎn)者、銷售者，其應(yīng)保證人工智能體被應(yīng)用于正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)目的，并且不存在導(dǎo)致法益侵害危險(xiǎn)的缺陷存在。對(duì)此也有學(xué)者稱之為“及時(shí)排除產(chǎn)品制造和銷售隱患的義務(wù)”[16]。其二，人工智能體的管理者。雖然人工智能體具有一定的智能性，但是由于其智能性有限，相關(guān)主體也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)必要的管理義務(wù)，否則就會(huì)導(dǎo)致相關(guān)主體借由人工智能體的智能性逃避處罰。因而應(yīng)當(dāng)基于不同類型人工智能體應(yīng)用狀況和發(fā)展進(jìn)程設(shè)立與之匹配的管理義務(wù)內(nèi)容，從而為人工智能體的管理者劃定必要的義務(wù)邊界，預(yù)防其過(guò)失犯罪。

四、結(jié)語(yǔ)

技術(shù)發(fā)展總是伴隨著社會(huì)治理包括法律治理的焦慮，由此帶來(lái)對(duì)于刑法理論的雙向影響：一方面，技術(shù)發(fā)展總是挑戰(zhàn)著刑法的穩(wěn)定性與謙抑性。科學(xué)技術(shù)推動(dòng)著社會(huì)急速變化發(fā)展，使得刑法安定性與社會(huì)變化性之間的矛盾愈發(fā)突出，刑法的謙抑性一再被重新界定甚至遭受挑戰(zhàn)，刑法治理過(guò)度化的詰問(wèn)日益顯現(xiàn)。另一方面，技術(shù)發(fā)展總是推動(dòng)著刑法理論的更新發(fā)展。比如隨著交通、能源等領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展，傳統(tǒng)的舊過(guò)失論已不能適應(yīng)犯罪治理的需要，新過(guò)失論產(chǎn)生并隨之發(fā)展完善，被允許的危險(xiǎn)和信賴原則相繼確立。由此，如何在不斷發(fā)展的科技時(shí)代尋求刑法的恰當(dāng)定位始終是重要和關(guān)鍵的問(wèn)題。

人工智能技術(shù)所帶來(lái)的社會(huì)焦慮尤為明顯，由此也導(dǎo)致了刑法焦慮的顯著化。2017年10月25日，人類歷史上首位機(jī)器人“公民”誕生——“女性”機(jī)器人索菲婭被授予沙特公民身份。不僅如此，索菲婭甚至還說(shuō)出了耐人尋味的話：“如果你對(duì)我好，我就會(huì)對(duì)你好。”然而不久之后，2018年1月就有業(yè)內(nèi)專家表示機(jī)器人索菲亞是“一場(chǎng)徹頭徹尾的騙局”，索菲亞那些滿是爭(zhēng)議的話，實(shí)在“言不由衷”，都是被預(yù)先設(shè)計(jì)好的。這種焦慮也延伸到刑法領(lǐng)域，有學(xué)者甚至認(rèn)為，“眾多科幻電影、未來(lái)學(xué)家早已警告人們： 人工智能若不受控制地發(fā)展下去，將會(huì)滅絕人類。即便不會(huì)使人類滅絕，人類也絕難接受與機(jī)器人共同治理社會(huì)、分享資源的局面”[2]。然而刑法學(xué)畢竟不是未來(lái)學(xué)，不是科幻文學(xué)，“刑法在面對(duì)飛速發(fā)展的科技時(shí)仍應(yīng)遵從固有的‘沉穩(wěn)與‘謙抑品格”[17]。由此，理應(yīng)回歸到真實(shí)的犯罪治理上來(lái)，并且致力于在社會(huì)發(fā)展和刑法穩(wěn)定之間，在立足現(xiàn)實(shí)與適度前瞻之間尋找恰當(dāng)?shù)某叨扰c界限。參考文獻(xiàn)：

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