非法吸收公眾存款罪與民間借貸的法律界限分析

陳果

摘要：對非法吸收公眾存款罪。應結合金融信貸秩序的保護法益理解構成要件，“吸收資金并且承諾還本付息”與對象是否“特定”不是本罪的本質特征;只有結合貨幣資本的經營才能把握存款的實質;具有吸收存款資格的金融機構可以成為行為主體;“擾亂金融秩序的”屬于結果屬性，應考慮存款的數額、范圍以及給存款人造成的損失等來判斷。非法吸收公眾存款罪與合法民間借貸行為的主要界限在于所吸收的資金是否用來進行貨幣的經營活動。不能將非法吸收公眾存款等同于民間借貸，必須明確非法吸收公眾存款犯罪與合法的民間借貸行為的法律界限。

關鍵詞：非法吸收公眾存款罪;公眾存款;民間借貸;法律界限

由于我國社會經濟特別是民營企業的發展，公民與組織之間的金融活動日益增多，其總量十分龐大，因而不斷由此引發各類民事糾紛與刑事犯罪，甚至誘發群體性事件，影響了社會的和諧與穩定，也阻滯金融市場的健康發展。由于法律存在一定的滯后性，我國《刑法》的若干規定落后于社會轉型，顯得不夠詳盡與清晰，相關的立法和司法解釋未及時跟進，故有關部門在處理金融糾紛時難以把握罪與非罪的界限;由于《刑法》第176條對“非法吸收公眾存款罪”的構成要素及其司法解釋比較粗略，因而容易產生理解和罪名適用上的誤區，導致司法實踐中對“非法吸收公眾存款罪”罪名的適用有擴大化的趨勢。因此，必須劃清“非法吸收公眾存款罪”與民間借貸行為的界限;既準確懲處擾亂國家金融管理秩序的犯罪活動，又依法保護正當合法的民間融資活動，維護市場經濟的活躍與發展。

一、非法吸收公眾存款罪的立法過程

隨著我國改革開放政策的推行和深入，國家經濟日益活躍，公民生活水平日漸提高，手頭現金和儲蓄存款也越來越多。特別是隨著社會主義市場經濟的逐步發展，國家金融市場的搞活，市場日益繁榮和市場主體自主經營權的擴大，一些個人和公司、企業為了發展生產或擴大經營，千方百計、想方設法募集資金，有的進而發展到違反國家金融法規，擅自吸收公眾資金或變相吸收公眾資金，進行非法集資活動，其中一些金融機構也在相互競爭中進行非法吸收公眾存款的活動。這些行為不但嚴重擾亂了國家正常的金融管理秩序，還給國家和公民帶來了極大的金融風險，而且引發了不少民事糾紛和刑事犯罪。為此，1995年5月第八屆全國人大常委會通過的商業銀行法第十一條專門規定：未經中國人民銀行批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣;其第四十七條規定，商業銀行不得違反規定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發放貸款;其第七十九條還特別規定：未經中國人民銀行批準，擅自設立商業銀行或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任，并由中國人民銀行予以取締。同年6月，第八屆全國人大常委會又通過了《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其第七條明確規定了非法吸收公眾存款罪。這是本罪第一次以單行刑法的形式得以確立，并規定了相應的刑罰。1997年刑法修訂時，考慮到本罪的設立對維護國家金融秩序，保障國家金融體系安全、穩健地運行，促進和完善社會主義市場經濟體制所起的重要作用，完全吸納了《決定》關于非法吸收公眾存款罪的規定，并以第一百七十六條做了專門規定。按照我國現行刑法第一百七十六條的規定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

二、《刑法》關于“非法吸收公眾存款罪”的規定

（一）我國《刑法》關于“非法吸收公眾存款罪”的規定

我國1979年的《刑法》未設立“非法吸收公眾存款罪”。由于資本市場的日趨活躍，金融領域的糾紛不斷增多，必須及時打擊擾亂金融秩序的行為，故而全國人大常委會于1995年6月通過了《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其中第七條確立了“非法吸收公眾存款罪”罪名。1997年修訂《刑法》時將該罪名列為第176條，屬于破壞金融管理秩序的犯罪行為。《刑法》第176條規定，非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。1998年國務院頒布了《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，對“非法吸收公眾存款罪”的客觀方面，即非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為做出解釋。所謂“非法吸收公眾存款”，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。所謂“變相吸收公眾存款”，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款相同的活動。當然，這一解釋并不詳盡具體，也不具有立法解釋或是司法解釋的效力。

（二）非法吸收公眾存款罪的認定

我國對金融業實行特許專屬經營，采取了嚴格的市場準入制度;吸收公眾存款這樣的金融業務必須由依法取得經營金融業務許可證的商業銀行或者其他金融機構在核準的經營范圍內依法進行;否則，就是非法的。為了準確把握此罪名的罪與非罪之界限，有必要辨析法條中的下列概念：

1.“非法”主要指：主體不合法，即不具備吸收存款資格的主體從事了該項業務;行為方式、內容不合法，即以違反國家規定，擅自抬高利率做誘餌的方式吸收公眾存款的行為。

2.“公眾”是指多數人或不特定人（包括組織）。

3.此罪的“主體”，一是不具備吸收公眾存款的資格，卻從事此項業務的;二是取得了經營金融業務資格，而以擅自提高利率等非法方式吸取公眾存款，因而嚴重擾亂金融秩序的。

4.“存款”指客戶在其金融機構設立的賬戶上存入的貨幣資金。應當明確的是，法律允許金融機構吸收存款，旨在放貸或向國家銀行存款，或者為獲得更大收益而進行投資，即進行資本和貨幣經營。

5.“變相吸收公眾存款”，是指不經過中國人民銀行或者其他有批準權的國家機關的批準，通過諸如投資、集資入股、各種基金會等形式或名義，向不特定群體吸納資金，以規避“吸收公眾存款”的形式。

上述幾個概念的明確，有利于正確理解立法者的真實意圖。即法律設立“非法吸收公眾存款罪”，禁止非法吸收公眾存款行為的真正目的在于禁止公民和其他組織未經國家批準從事金融業務、進行資本和貨幣經營的行為。

三、非法吸收公眾存款犯罪與民間借貸行為的界限

（一）我國現行法律對合法民間借貸的界定

為了搞活市場經營，國家允許民間借貸活動;民法規定，“建立在真實意思基礎上的民間借款合同受法律保護”。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第12章規定，建立在真實意思基礎上的民間借款合同受法律保護;1991年7月2日發布的《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下的范圍內適當高于銀行的利率;1999年1月26日發布的《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定，公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。因此，從民法意思自治的基本原則出發，一個企業向一個公民或者多個公民借貸都屬于合法民間借貸。

（二）非法吸收公眾存款罪的規制對象

統觀關于本罪的立法過程，可以看出，國家啟動刑罰機制的目的，在于打擊所有違反國家金融管理法規，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。因此，非法吸收公眾存款罪在客觀方而表現為違反國家法律、法規，在社會上以存款的形式公開吸收公眾資金或者通過其他形式變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。但是對于如何界定非法吸收公眾存款和民間借貸，法律規定并不明確，理論上和實踐中仍然存在模糊的認識。

（三）非法吸收公眾存款犯罪與合法民間借貸行為界限

在現實生活中，民間借貸是非常普遍的。不僅有公民之間相互借貸，而且有企業及其他組織集資建房、修路或者開展公益事業，以及企業改制過程中職工出資入股等情形。這些雖然也體現為吸收資金并且也有利益回報，特別是公民之間的借貸一般都約定有利息但并不違法，也不需要銀行管理機構的批準。而且，這些借貸行為還受到《合同法》的保護。但這樣的合法民事行為在《取締辦法》中就可能變成了非法，從合法民間借貸行為到《取締辦法》中規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”行為，民事法律與金融行政法規之間缺少應有的邏輯關系，合法的民間借貸在《取締辦法》中地位不明，法律之間存在沖突。到底向多少個公民借貸或者借貸多少屬于合法范圍，尤其是在什么條件下觸犯《刑法》，法律沒有明確的規定。筆者認為，“未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動”，并沒有真正反映出行為人吸收資金的非法性;“未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動”也并非非法吸收公眾存款罪的法律特征;《取締辦法》將非法吸收公眾存款界定為“未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動”，顯然是不合適的。對變相吸收公眾存款的界定也是如此?！度【嗈k法》對非法吸收存款的界定混淆了民間借貸與作為金融業務存款的界限。

四、結語

非法吸收公眾存款犯罪的認定應該從非法從事資本、貨幣經營的角度去界定。如果僅僅是吸收社會資金進行個人發展或擴大企業生產經營，而未進行資本、貨幣經營，即使未經銀行管理機構批準，就不應該認定為非法吸收公眾存款。事實上，如果把《取締辦法》第三條和第四條結合起來看，其立法本意亦是如此。

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