非法放貸行為入罪標準研究

胡海飛

摘要：2019年10月21日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布了《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《非法放貸意見》），其中第一條明確將非法放貸行為界定為《刑法》第二百二十五條第（四）項規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，從而可依照非法經營罪定罪處罰。然而非法放貸入罪觀念的轉變必將是一個變化的過程，對《非法放貸意見》的理解也必定存在爭議，對于以非法經營罪入罪的標準有必要進行進一步的明確，從而做到定罪和量刑實質上的統一。筆者通過明晰非法放貸行為的概念，進而對非法放貸行為與其他放貸行為的法律規制路徑進行區分與辨識。在分析了《非法放貸意見》施行前法院典型判例的同時，對不同判決結果的原因進行解讀，對非法放貸行為的定罪依據進行剖析，最終從“放貸主體的非法性”“放貸對象的不特定性”“非法放貸行為必須情節嚴重”三個方面明確了非法放貸行為的入罪標準。

關鍵詞：非法放貸;非法經營罪;入罪標準

一、問題的提出

（一）非法放貸行為的概念

根據最近出臺的《非法放貸意見》，非法放貸是指以營利為目的，違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的放貸行為。此處應將非法放貸行為與普通的民間借貸進行概念上的區分，民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為，合法的民間借貸是受法律保護的。此外，對于其他放貸行為，如果不屬于情節嚴重并且對于社會有較大危害的情況，從理論上講也不能算作是非法發放貸款的行為。

（二）非法放貸行為的法律規制路徑選擇

在《非法放貸意見》出臺之前，各路學者對于非法放貸行為的規制路徑看法不一。其中主要包括三大類觀點。第一類觀點認為不應通過刑法來對該行為進行規制，其原因是其本質上仍屬于一種放貸行為，而放貸行為作為一種經濟行為，只需通過民法和行政法進行規制即可，毋需用到刑法。此外，該種經濟行為從某種程度上加強了資金的流通能力，使融資難、融資貴的中小企業有出路可尋，有利于國家整體經濟的發展，若采取刑法手段進行限制，難免壓制了國民對于經濟發展的積極性。第二類觀點認為應設立一個新的罪名來對非法放貸行為進行規制，其理由是雖然之前有判例將非法放貸行為認定成非法經營罪，但由于非法經營罪乃一口袋罪名，如若將非法放貸行為也納入其中，難免在罪名的認定與判罰上容易產生分歧 。第三類觀點認為應將非法放貸行為通過非法經營罪進行規制，非法放貸行為符合非法經營罪的構成要件。該觀點與第二類觀點均主張將非法放貸行為通過刑法進行規制。有學者指出，若再不將此種行為納入刑法規制的范圍內，越來越多的人將會為了追逐高額利潤而置身于非法放貸行列，給經濟秩序帶來嚴重的破壞，而刑法也將失去其保障社會的功能。 根據《刑法》第二百二十五條第四項的規定，其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為是否包括非法放貸行為便是第二類觀點與第三類觀點的分歧所在。但自《非法放貸意見》出臺之后，以上分歧便不復存在了。

筆者認為，《非法放貸意見》的出臺起到了定紛止爭的重要作用，其消除了對于非法放貸行為理論上存在的分歧，讓法官斷案更加有理可尋，但是《非法放貸意見》中的一些表述仍存在可待商榷的部分。例如，在實踐中如何認定是否是以營利為目的的？什么程度算是擾亂金融市場秩序的非法放貸行為？怎樣的非法放貸算是情節嚴重的情況？這些問題都是在未來的法律適用當中需要明確的。在下文中，筆者將在分析以往非法放貸典型刑事案件的基礎之上，給出自己的看法與思路。

二、非法放貸刑事案件的審判思路分析

（一）審判思路的轉變

在《非法放貸意見》施行前，司法實踐中對非法放貸行為的處理有所差異，審判思路不盡相同。

1.2004年涂漢江非法經營案：非法放貸行為構成非法經營罪

2004年徐漢江案前審判實踐中未有將非法放貸行為以非法經營罪論處的先例。涂漢江等人采取簽訂借條等形式，以月息2.5%、超期按月息9%的利息發放高利貸。武漢市公安局曾就本案定性問題逐級請示至公安部，公安部在征求中國人民銀行辦公廳、最高人民法院的意見后對湖北省公安廳作出批復，其行為被認定為從事了非法金融業務活動，情節嚴重。審判機關根據國務院發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第22條的規定，以非法經營罪定罪。

此案的判決對此后全國司法實踐中的非法放貸案件的定性問題產生了深遠的影響。司法實踐中類似于此案的入罪口徑，有悖于罪行法定原則，一度曾被理論界所詬病，進而影響了之后法院的審判思路。部分學者認為，將高利貸入罪不僅對刑事方面的立法有著較惡劣的影響，還違背了刑法中的罪刑法定原則，要對此類非法放貸行為予以定罪，必須在刑法分則中有相應的根據可循。

2.2013年何偉光非法經營案：法院對非法放貸行為入刑的觀念轉變

最高人民法院在2012年12月對于該案曾出臺批復，批復內容稱，盡管被告人發放高利貸的事實是具有一定程度的社會危害，但是到底是否能將該類行為界定為非法經營罪重的其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為？無論是法律法規還是相關的司法解釋，均對此沒有明確的規定，故不宜于通過非法經營罪對該類行為進行規制。

法院也認為，無論是遵守刑法中的罪刑法定原則，還是依據刑法中提倡的謙抑性，將該類行為以非法經營罪論處是不合理的。該案對于全國的其他類似案件均具有指導性作用，關于非法放貸類案件的審判思路再一次發生轉變。筆者通過大量檢索發現，此案審結后至《非法放貸意見》出臺前，全國范圍內鮮有將非法放貸行為以非法經營罪論處的刑事案件，筆者檢索到的兩個特殊案件將在下文中進行詳細分析，此處不表。

（三）審判中的定罪處罰依據分析

通過非法放貸案例的判決，可以發現審判實踐中考慮的定罪處罰依據主要包括以下幾點：

1.非法放貸屬于非法金融業務活動

發放貸款是我國金融機構的一項主要業務，關系到金融體系的穩定和經濟社會的發展，因此現行法律法規對該問題進行嚴格的規制。根據國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第二十二條的規定，“設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。徐漢江等案之所以被以非法經營罪作出判決，是因為法院根據最高人民法院的《關于涂漢江非法從事金融業務行為性質認定問題的復函》，將徐漢江等人的高息放貸行為定性為非法金融業務活動，從而構成非法經營罪。

2.非法放貸的數額巨大

非法經營數額或違法所得數額通常是衡量行為社會危害性的重要標準。在《非法放貸意見》出臺之前，對于“情節嚴重”的判斷，沒有相關法律和配套的司法解釋的明確規定，故審判機關往往將數額作為認定構成《刑法》第二百二十五條“情節嚴重”的重要依據。2015年的趙建生等人非法放貸一案中，被告人陳大為的非法放貸數額累計1000萬元，被告人趙建生的非法放貸數額則累計5222.64萬元，審判機關認定被告人的行為構成非法經營罪。當時的審判實踐的主流是認定非法放貸行為不構成非法經營罪，而審判機關沒有機械適用批復中的觀點，采用法律適用的實質性判斷，認定該案非法放貸行為數額巨大，足以嚴重擾亂經濟金融秩序，屬于“情節嚴重”，從而以非法經營罪論處。值得商榷的是，這樣認定標準是否科學呢？非法放貸數額只應是構成“情節嚴重”的必要不充分條件，還要和其他因素如經營性質、放貸利率等相結合考慮。

3.非法放貸的目的是為黑社會性質組織斂財

2013年何偉光案后至《非法放貸意見》發布前，司法實踐中幾乎都以詐騙罪對涉黑類非法放貸案件進行犯罪化處理。由于以暴力催收為手段的非法放貸衍生的黑社會性質案件劇增，已經嚴重影響了社會的和諧穩定，司法層面上對涉黑類非法放貸的態度也發生了實質性轉變。2019年9月，海南省高級人民法院審結了一起以非法放貸為主業的黑社會性質組織案件，該案中以趙某1為首形成的犯罪組織，被定性為黑社會性質組織。《2018年關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》規定，黑社會性質組織應同時具備《刑法》第二百九十四條第五款中規定的“組織特征”“經濟特征”“行為特征”和“危害性特征”。法院最終認定伍洲公司、聚海鑫公司的非法放貸行為構成非法經營罪，認為該組織放貸的根本目的是為黑社會性質組織斂財。不難看出，基于該案的涉黑因素，法院在遵循最高院《何偉光案批復》意見的原則之上，貫徹了掃黑除惡專項斗爭的精神。

通過以上分析，可以看出實踐中的審判思路不一，秉持的入罪觀念也存在差異。《非法放貸意見》的出臺符合罪行法定的原則，解決了司法實踐中關于非法放貸是否可以以非法經營罪入罪的紛爭，有利于保證法律適用上的統一，實現類案同判。

三、非法放貸行為入罪標準的明確

筆者結合以上案件的判決分析，研讀《非法放貸意見》等有關法律文件后，將非法放貸行為入罪標準從以下幾個角度進行剖析。

（一）放貸主體的非法性

根據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的規定，金融機構以外的任何單位或個人都無法取得發放貸款的許可，擅自放貸的，都屬于非法放貸。由于管理金融秩序的需要，一國國內發放貸款必須由國家批準的特定金融機構實施，如果非法定機構或者個人發放貸款，特別是發放高利貸款，會導致國家金融市場的混亂，嚴重影響社會經濟秩序。筆者將該類主體歸納為民間“職業放貸者”和超越經營范圍的金融機構兩大類。

1.民間“職業放貸者”

單獨從個案角度考量，特定主體之間不以營利為主要目的、不以出借資金為主營業務的民間借貸是法律許可的。而非法放貸行為并不是為了解決民間偶發性和臨時性融資困難。所謂“職業放貸者”，是以放貸為主業，通過該種途徑期望牟取暴利的人群，是刑法重點打擊的放貸主體。

2.超越經營范圍的金融機構

實踐中主要包括一些小額貸款機構、融資擔保公司、典當行等。例如，2019年遼寧市營口市中級人民法院審理的墊付寶公司和張強民間借貸糾紛一案（案號為（2019）遼08民終2000號）中，法院認為，墊付寶公司的墊付行為超越了民間借貸的范圍，本質上是未經批準擅自發放貸款的非法金融行為，違反了我國金融法律法規的效力性強制性規定，擾亂了國家金融管理和信貸管理秩序，合同被認定為無效。盡管本案屬于民事案件，本案的原告墊付寶公司極具典型性，符合以非法經營罪入罪的放貸主體的特征。筆者經過檢索發現，墊付寶公司全國注冊會員大概40多萬，其涉及經營借貸及為索債而扣車導致大量糾紛成訟，數量逾萬件，范圍涵蓋二十多個省份。《非法放貸意見》出臺后，可以預見，該類公司的非法放貸行為將成為非法經營罪打擊的重要對象。

（二）放貸對象的不特定性

以非法經營罪入罪的非法放貸行為需具備經常向“社會不特定對象”發放貸款的特征。例如，上文提及的墊付寶公司通過互聯網注冊形式向全國發展會員宣傳自己的“墊付”業務。同時根據意見，僅向親友、單位內部人員等特定對象借款的行為亦不屬于刑法規制的范疇。

（三）非法放貸行為必須情節嚴重

以非法經營罪對非法放貸行為進行規制，必須要求達到“情節嚴重”的程度。對于非法放貸數額、違法所得數額以及非法放貸對象數量等“量”的準確理解與適用比較容易把握，筆者將重點從“放貸利率”以及“放貸的社會危害性”兩個角度進行分析：

1.放貸利率

非法放貸行為的實際年利率超過36%是將該行為以非法經營罪入罪的前提。經濟學意義上，當冒險所得到的財富要大于冒險本身時，那么冒險者就會鋌而走險。但應該認識到，高利冒險行為對借貸雙方都是一種冒險，首先損害了正常的金融秩序，其次當借貸人的冒險不成功時，出借人的冒險也會失敗，于是當雙方的合作進行不下去時，出借人多會以暴力強迫借貸人還款，于是正常的社會秩序便會遭到損失，可以說，高利率間接威脅著金融和社會秩序。可以說，高利率間接威脅著金融和社會秩序。相反，低于年利率36%的放貸行為，社會危害性不大，且因刑法的“謙抑性”，雙方當事人可以基于自己的意愿履行該借貸關系，因此通過民法和行政法予以調整即可。

2.高利率放貸的社會危害性

從“社會危害性”的實質性判斷出發，《非法放貸意見》確立了三種特別的“情節嚴重”判斷標準：

第一，造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果，屬于“情節嚴重”。實踐中的暴力催收行為往往伴隨或滋生其他不法行為，例如非法拘禁、故意殺人、故意傷害等的討債型犯罪，給社會秩序造成巨大的沖擊。

第二，針對“2年內因實施非法放貸行為受過行政處罰2次以上”的一些犯罪嫌疑人、被告人，降低了入罪門檻。因非法放貸行為受過行政處罰，但拒不悔改并再次實施，足以說明行為的惡劣程度。

第三，針對黑惡勢力非法放貸充分體現區別對待、依法嚴懲的政策精神，對黑惡勢力非法放貸的入罪標準大幅降低。

結語

由于中小企業和個人對于目前市場上融資難、融資貴的尖銳問題以及針對發放各類貸款（其中包括合法的民間借貸以及不受保護的高利貸等類型）的法律規制不足之間的矛盾，非法放貸行為長期以來都是社會關注的焦點，學界中對此亦有許多爭議，無論是建議通過民法和行政法對非法放貸行為進行規制，還是提倡將非法放貸行為入刑等，都有合理正當的理由支撐各自的理論。《非法放貸意見》的出臺消除了該學理上的爭議，明確了非法放貸行為將由刑法中的非法經營罪進行規制，并且給出了相應的評定標準，這為該方面的刑事司法提供了極大便利與貢獻。但需要注意到的是，該《非法放貸意見》只是對罪名和相應的數額標準進行明確，而對于在不同種情況下構成非法經營罪與否仍未給出準確答案，而本文就是基于這一點，從以往的案例中找尋相關規律，以期能述明這一事宜。將非法放貸行為納入非法經營罪或許“非一日之寒”，而入罪標準的正確理解和適用則是貫徹罪行法定原則，有效打擊部分嚴重擾亂金融市場秩序的非法放貸活動的必經之路。相信在之后的司法實踐當中，能夠不斷地通過經驗來解決這一適用問題。

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