反向行政訴訟：行政機關在行政協議相對人違約時的救濟途徑

歐俊根

國家治理的參與協商性將改變司法審查的固有傳統。①湛中樂、趙玄：《國家治理體系現代化視野中的司法審查制度——以完善現行〈行政訴訟法〉為中心》，載《行政法學研究》2014年第4 期，第22 頁。行政協議作為一種柔性行政管理手段，將契約理念和合同制度引入行政法，是政府轉變治理方式的重要表現。新《行政訴訟法》將行政協議糾紛案件納入行政訴訟受案范圍，是對政府治理方式轉變的積極回應和支持，是重大的制度創新和立法突破。但目前我國行政協議理論尚不成熟，在行政訴訟被告恒定為行政機關的情況下，將行政協議納入行政訴訟受案范圍，必然無法適應傳統的行政訴訟制度，導致行政相對人違約時行政機關只能用行政特權來達到自己的行政目的，從而破壞了行政協議的合同屬性。本文通過對行政機關申請執行行政協議的依據進行梳理，進而分析各類執行依據在法理上的缺陷，從訴權平等保護理念及行政訴訟制約權力的目的等方面考量，認為反向行政訴訟相對于非訴行政執行程序解決行政協議糾紛更具有優勢。

一、現行行政協議糾紛解決機制及存在的問題

根據新的《行政訴訟法》規定，行政協議履行過程中，行政機關違約時行政相對人可以提起行政訴訟，但行政相對人違約時，行政機關應如何救濟，《行政訴訟法》沒有明確規定。在司法實踐中，行政機關通常以行政非訴執行程序解決爭議，但由于缺乏法律規定，各地法院仍沒有統一的執行標準。

（一）現行行政協議糾紛解決機制

在司法實踐中，有的法院依然將行政協議作為普通民事合同對待，當行政協議相對人違約時，行政機關可以提起民事訴訟，有的法院認為行政協議中當事人一方系行政機關，雙方當事人之間并非平等民事主體，不符合民事訴訟或仲裁程序處理平等民事主體之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛的規定，行政協議相對人違約，行政機關可以作出行政決定，通過非訴執行程序申請執行。由于行政協議不是普通的行政行為，《行政訴訟法》對行政機關能否申請執行行政協議以及執行依據、申請期限等均未作出規定，導致各地作法不一。筆者在中國裁判文書網對54 件行政協議非訴執行案件的裁定書進行統計（具體數據如下），行政機關申請執行行政協議的依據主要有以下三種：

一是直接以行政協議為依據申請強制執行。行政相對人違約后，行政機關對行政相對人進行催告，行政相對人在行政機關指定的期限內仍不履行義務的，行政機關直接以行政協議為依據向有管轄權的法院申請強制執行。如福建省國土資源廳申請執行《福建省采礦權出讓合同》一案中，因相對人福建省清流長灌煤礦有限公司未按采礦權出讓合同的約定支付第六期采礦權出讓價款84.18 萬元（2012年3月31日履行期限屆滿），福建省國土資源廳向福建省清流長灌煤礦有限公司發出催告書要求履行《福建省采礦權出讓合同》，福建省清流長灌煤礦有限公司回函對所欠采礦權出讓價款無異議并要求給予延期繳納。2015年12月4日，福建省國土資源廳以雙方簽訂的《福建省采礦權出讓合同》作為執行依據申請法院強制執行，法院依法審查后裁定雙方于2007年3月19日簽訂的《福建省采礦權出讓合同》準予強制執行①案例詳見：福建省清流縣人民法院（2015）清執審字第117 號。。

二是以行政機關作出的行政決定為依據申請強制執行。行政相對人不履行行政協議的，行政機關根據雙方簽訂的行政協議約定作出行政決定，并告知行政相對人如不服行政決定可以對行政決定提起復議或向人民法院提起行政訴訟。如湖北榮欣房地產開發集團有限公司以總價5473.946 萬元競得一幅國有土地使用權，并與該市國土資源局簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》一份。后因湖北榮欣房地產開發集團有限公司未按約支付第二期土地出讓金2736.973 萬元（2014年6月24日履行期限屆滿），孝感市國土資源局向湖北榮欣房地產開發集團有限公司送達土地出讓金催繳通知書催繳未果的情況下，于2016年11月15日作出《土地出讓金征收決定書》，湖北榮欣房地產開發集團有限公司在法定期限內未申請行政復議，也未向人民法院提起行政訴訟，經催告后又不自動履行行政決定確定的義務，孝感市國土資源局于2017年7月18日以《土地出讓金征收決定書》為依據向法院申請強制執行，法院審查后裁定孝感市國土資源局作出的《土地出讓金征收決定書》合法，準予強制執行。①案例詳見：湖北省孝感市中級人民法院（2017）鄂09 行審7 號。

三是以催告書為依據申請強制執行。行政相對人違約后，行政機關向行政相對人送達催告書，告知行政相對人應履行的義務及期限等，行政相對人未按催告書內容履行義務的，行政機關向法院申請強制執行催告書。如河南南陽市宛城區對漢冶街道凈土庵區域房屋進行征收，經雙方協商，宛城區政府與利書振于2014年12月1日簽訂了《漢冶街道凈土庵區域城中村改造房屋征收補償協議書》，同時房屋征收部門將過渡費、搬遷費等補償費用轉入利書振名下。后因利書振未將該征收范圍內的房屋交宛城區政府拆除，2018年4月13日，宛城區政府房屋征收辦公室向利書振送達《催搬通知》，要求其在接到通知之日起十日內搬出。利書振經催告后仍拒不履行通知內容，宛城區政府以《催搬通知》為依據向法院申請執行，法院審查后裁定準予強制執行宛城區政府房屋征收辦公室于2018年4月13日作出的《催搬通知》中關于要求利書振搬離被征收房屋。②案例詳見：河南省南陽市中級人民法院（2018）豫13 行審3 號。

（二）非訴行政執行程序中存在的問題分析

行政決定是行政機關基于行政權作出的單方行政行為，行政協議是行政機關與行政相對人在雙方平等協商的基礎上達成的規定雙方權利義務內容的協議。因此，行政協議與行政決定兩者性質完全不同。另外，行政機關以行政協議作為申請執行的依據還存在執行對象不確定、法律依據不足等問題。以行政決定作為執行依據申請執行看似合理，但這種行政機關既充當行政協議的當事人，又擔任雙方糾紛的裁判者，難以避免行政機關以“公法遁入私法方式逃避依法行政原則之羈束”。③吳庚著：《行政法之理論與實務》，三民書局2016年版，第90 頁。況且法院對非訴行政案件的審查，只審查行政行為的合法性，而行政相對人違約的原因往往比較復雜，法院審查后的結果又只能作出準予執行或不準予執行兩種截然不同的裁定，并不能根據雙方的過錯程度對執行內容作出相應調整。且法院作出準予執行的裁定即使錯誤，行政相對人也不能提起上訴，沒有救濟的途徑。催告是行政機關向法院申請強制執行的必經程序，催告書的性質是通知，其本身不產生新的權利義務關系和法律后果，并沒有可執行的內容，不能作為行政機關申請執行的依據是顯而易見的。

此外，上述案例行政機關在申請執行前均多次對相對方進行了督促，但行政機關向法院申請執行的時間均在行政協議相對人違約后三年以上，超過了《行政強制法》第53 條規定的三個月的申請執行期限。

綜上，行政協議將契約理念和合同制度引入行政管理領域，必然要求傳統的行政訴訟制度進行變革。非訴行政執行程序并非解決行政協議糾紛的法定程序，也不是最佳途徑，因其無法滿足行政協議雙重屬性的要求，必需對行政訴訟制度進行重構。

二、構建反向行政訴訟制度的理論基礎和現實需要

自1914年中國第一部《行政訴訟法》頒布至今，單向訴訟模式即行政機關恒定被告原則從未改變過，“民告官”在人們思維習慣中成為界定行政訴訟的當然標準之一。隨著社會的發展，行政權愈發平和起來，尤其行政協議作為社會管理的一種手段被確認后，行政權以協議的形式存在于社會中，從《行政訴訟法》中將立法目的修改為“解決糾紛”，而非之前的“限制行政權”④江必新：《中國行政合同法律制度——體系、內容及其構建》，載《中外法學》2012年第6 期，第1175 頁。中得到體現。但行政訴訟制度卻未作出反應，尤其在解決行政協議糾紛方面仍是一片空白。

（一）反向行政訴訟符合行政協議雙重屬性的要求

長期以來行政權都以一種較為強勢的形式存在于社會中，形成了行政權強勢而相對人弱勢的習慣思維，因此，以往行政訴訟的目的就是司法權對行政權的監督。但是隨著行政協議引入行政管理模式，行政權愈發平和，行政協議除了具有一般行政行為的特征外，還具有契約所具備的合意性。既然行政協議是一種契約，一方當事人違約，另一方當事人有權要求違約一方繼續履行合同義務或承擔違約責任等。但按照現在的行政訴訟框架，當行政相對人違約時，法律沒有給予行政機關尋求救濟的途徑。雖然非訴行政執行從本質上破壞了行政協議的契約性，喪失了雙方簽訂行政協議時的目的，但在單向行政訴訟體制下，行政機關以非訴執行方式自行救濟實屬無奈之舉。

相對于非訴執行程序，反向行政訴訟解決行政協議糾紛優勢更明顯。一方面，行政協議既是政府用來加強經濟干預的手段，又是公民對政府權力進行限制的方式，①孫笑俠：《契約下的行政——從行政合同本質到現代行政法功能的再解釋》，載《比較法研究》1997年第3 期，第323 頁。是行政機關行政管理方式的創新，其本質還是一種行政行為，行政權運行必須符合行政法律法規。另一方面，行政機關和行政相對人在行政協議中的地位平等，除法律明確規定行政機關享有優益權外，不能將自己的意志強加于協議相對方，更不能作為爭議解決的裁判者，依行政權單方對協議相對方作出制裁，否則就喪失了“協商一致”的契約自由內核。②解志勇、閆映全：《反向行政訴訟：全域性控權與實質性解決爭議的新思路》，載《比較法學》2018年第3 期，第157 頁。況且一方當事人違約的原因及過錯程度往往是復雜多樣的，如果賦予行政機關直接申請執行行政協議，行政機關在作出行政決定時可能回避自身存在的問題，不利于對行政機關進行監督。因此，反向行政訴訟不僅可以對行政行為的合法性進行監督，還能根據合同當事人的違約情況作出相應處理，能夠兼顧行政協議的“行政性”與“協議性”。

（二）反向行政訴訟符合訴權平等保護理念

我國法律并未對行政優益權作明確規定，只是基于公共利益的需要，行政相對人在履行行政協議過程中應當作出讓步，即賦予了行政機關基于公共利益的需要享有單方面強制變更或者中止、解除行政協議的權利。但有些學者卻認為，強制執行是行政優益權的權能，法律賦予了行政機關以強制執行的方式迫使違約的行政相對人履行合同義務。③周雷：《行政協議強制執行的容許性與路徑選擇》，載《人民司法》2017年第16 期，第98 頁。筆者認為，這一問題的最大癥結在于傳統單向行政訴訟制度，在《行政訴訟法》起草時，就有學者就提出了“民告官”的行政訴訟定位和結構能否解決行政協議可能出現的“官告民”問題的質疑。④童衛東：《進步與妥協：<行政訴訟法>修改回顧》，載《行政法學研究》2015年第4 期，第 24 頁。因為《行政訴訟法》沒有賦予行政機關提起行政訴訟的權利，在行政相對人違約時，行政機關必然會越過訴訟程序，直接動用行政權來實現自己的合同目的，這種對行政協議雙方當事人因為主體性質不同適用雙重標準的糾紛解決機制，明顯違背了訴權應平等保護的基本原則。更何況相對人是否違約，完全是以行政機關自己的標準作出判斷，在未經法院作出判決前，這種違約的內容不具有申請法院強制執行的確定性。因此，在解決行政協議爭議中適用反向行政訴訟，在程序上賦予雙方當事人平等的起訴權，在解決行政協議糾紛時納入司法審查范圍，雙方在“平等”的框架內解決糾紛。

（三）反向行政訴訟符合行政訴訟制約權力的目的

合同的性質本身不允許行政機關以行政行為的方式確認或者執行其請求權。⑤[德]沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾著：《行政法（第二卷）》，高家偉譯，商務印書館2002年版，第162 頁。因為意思自治原則是合同雙方當事人應當遵守的基本原則，行政機關既然選擇了行政協議作為行政管理的方式，就要自覺遵守。非法定情形行政機關不得再用行政權干預既已形成的法律關系，否則就構成違約。只有這樣才符合行政協議訂立時雙方當事人對行政協議的期待。但在非訴執行程序中，恰恰就是作為協議一方當事人的行政機關利用手中行政權來處理其與相對方的合同糾紛，難免不會將自己的意志強加于協議相對方。因此，在行政協議糾紛中僅賦予行政相對人提起行政訴訟的權利，而將行政機關排除在外，不僅違反了合同的相對性原則和平等原則，也不利于法院對行政合同進行全面審查。①梁鳳云著：《新行政訴訟法講義》，人民法院出版社2015年版，第79 頁。從制約行政權的角度出發，構建反向行政訴訟制度，在行政相對人違約的情況下，允許行政機關提起行政訴訟不僅僅是給予行政機關救濟渠道，而且可以將行政機關履行合同行為納入司法審查范圍，防止行政機關在履行行政協議過程中濫用行政權。

（四）反向行政訴訟符合訴訟經濟原則

司法所追求的價值是用最小的法律經濟損耗以及制度成本，達到最大的實施效果。②古田：《行政協議執行司法救濟研究》，湖南大學2018年法律碩士論文，第24 頁。行政協議的目標就是行政機關以契約這種相對柔和的行政行為來替代行政處分行為，以實現公共利益或者行政管理目標。行政機關選擇了行政協議作為一種行政管理方式，就是選擇放棄行政特權，因此，在履行行政協議過程中，行政機關用行政權干涉行政協議的履行，相當于行政機關違背了行政協議初衷，本身已構成違約。但是，由于行政協議糾紛解決機制的滯后，如今行政協議爭議糾紛解決機制面臨著行政訴訟程序與行政非訴執行程序二元分離之窘境，將行政機關和行政相對人違約行為割裂來予以分別處理，造成“循環訴訟”怪圈。③同上。不僅浪費了司法資源，也難以達致公正。尤其在雙方混合違約的情形下，如果賦予行政機關原告主體資格，或者允許行政機關提起反訴，在行政訴訟程序中一并處理所有爭議，必將極大提高行政效率，節約糾紛的解決成本。

（五）反向行政訴訟可以改善行政協議司法救濟的滯后性

傳統的行政管理模式，行政機關可以單方意思表示作出影響行政相對人權利義務的行為，相應地在權利救濟時行政相對人可以提起行政訴訟，從而對行政機關行使行政職權行為進行監督。但這種制度的設計不能適應行政協議糾紛的解決，其忽略了一份行政協議雙方主體的權利義務是相互交織在一起的，并非簡單合并，行政訴訟程序與行政非訴執行程序二元分離的糾紛解決機制是對一個完整行政法律關系的拆分。這種滯后性極大地影響了司法的效果，已經越來越滿足不了權力控制和權利保障的需求。④解志勇：《預防性行政訴訟》，載《法學研究》2010年第4 期，第 172 頁。有鑒于此，反向行政訴訟是行政機關在非法定情形下，放棄用行政權力干預行政協議的履行，而主動尋求司法審查，而不是等行政機關作出行政行為后，相對人認為合法權益受到損害了再尋求救濟。這樣可以“預防”行政違法的出現和行政爭議的產生，防止后續救濟的“無力感”。⑤解志勇、閆映全：《反向行政訴訟：全域性控權與實質性解決爭議的新思路》，載《比較法學》2018年第3 期，第165 頁。

三、反向行政訴訟制度構建

反向行政訴訟不僅符合訴權平等保護理論，還能制約行政機關利用非訴執行程序濫用行政權，從而破壞行政協議的契約性，改善行政協議司法救濟的滯后性，而且在域外司法實踐有充分的經驗借鑒。筆者試從以下幾個方面提出構建反向行政訴訟制度的建議。

（一）確立行政機關在行政協議糾紛中原告訴訟主體地位

反對賦予行政機關行政訴訟原告主體資格的原因主要是認為行政機關在行政協議履行過程中享有行政優益權，其可以動用行政權保障行政協議的順利履行。相反，行政相對人的合法權益只能通過請求司法機關的法律救濟才能得到保障。⑥王燕云：《行政協議范圍及審理規則研究》，華僑大學2017年法律碩士論文，第22 頁。但他們沒有考慮到行政協議仍然具有合同的性質，而且行政優益權的行使在法律實體和程序上都受到嚴格的限制，當行政相對人違約時，法律并沒有賦予行政機關啟動為其提供救濟的途徑。在司法實踐中，行政機關以非訴執行程序維護自己的權利，這種行政權力過分干預行政協議的手段，當然會損害權力不對稱的非行政機關當事人一方的合法權益。為了解決以上爭議問題，我國訴訟法學者余凌云也提出，在對行政訴訟程序的改革過程當中，我國可以嘗試構造一個具有雙向性的行政訴訟結構。①余凌云著：《行政契約論》，中國人民大學出版社2006年版，第122 頁。

解決行政協議糾紛適用反向行政訴訟在我國是一個全新的理論和嘗試，但在域外已經有充分的實踐經驗可以借鑒。以德國為代表的大陸法系國家的行政程序法對行政機關提起行政訴訟有明確的規定:“行政機關無權以行政行為方式確認或者強制實現其合同請求權。如果合同當事人拒不履行約定的給付義務，行政機關只能向行政法院起訴。”②[德]哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社 2000年版，第 381 頁。英美法系國家系一元制訴訟體制，法律對“政府合同”與普通合同沒有進行嚴格區分，如果是私方當事人具有原告資格，聯邦行政機關就可以具有主張自己利益的原告資格。③[美]理查德.J.皮爾斯著：《行政法》，蘇苗罕譯，中國人民大學出版社 2016年版，第 1190 頁。我國臺灣地區的行政機關可以依法提起民事合同上的給付之訴，也可以向法院請求行使行政優先權。④王旭軍著：《行政合同司法審查》，法律出版社2013年版，第76 頁。因此，賦予行政機關原告訴訟主體資格才能體現行政機關與行政相對人在行政協議履行過程中的平等地位，不但可以為行政機關解決行政協議糾紛提供救濟途徑，而且可以把行政協議的訂立、履行置于司法審查之下，防止行政機關動用行政權干預行政協議的履行。

（二）行政協議范圍的界定

在行政協議糾紛解決機制中引入反向行政訴訟制度，首先要界定行政協議的范圍，其將直接影響糾紛解決的方式和結果。根據《最高人民法院關于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》第11 條規定⑤最高人民法院關于適用《行政訴訟法》若干問題的解釋第11 條規定：行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于《行政訴訟法》第十二條第一款第十一項規定的行政協議。，筆者認為行政協議有以下三個特征。

1.主體方面。行政協議主體一方當事人必然是行政機關或者是經行政主體授權的組織，這一點是區分民事合同與行政協議的標志性特征之一。由于行政協議中的一方地位特殊，從某種程度上來說雙方是管理與被管理的關系，因此，行政協議法律關系重要體現在雙方地位的不對等性。

2.目的方面。行政機關簽訂行政協議目的是為實現公共利益或者行政管理目標，區別于行政機關作為民事主體為私益目的簽訂的民事合同，這也是法律規定行政機關在履行行政協議中享有優益權的重要原因和理論基礎。

3.職責方面。行政機關在履行法定職責范圍內簽訂的協議，才能產生行政法上的權利義務，才能夠納入行政協議范疇。如行政機關超越職權簽訂的協議因違反行政法律法規，應認定無效的行政行為，而不能成為行政法上的行政協議。

（三）行政協議案件中起訴期限規則的運用

“法律不保護躺在權利上睡覺的人”，不管是民事訴訟時效，還是行政訴訟起訴期限，都是法律對權利行使的時間限制。民法總則中規定的訴訟時效，更傾向于追求法律的自由和公正價值，其目的在于經過法定期間使原權利人喪失權利，使不特定第三人產生一種信賴利益，而此種信賴利益成為民事交往的基礎和前提，又是社會公共利益的重要體現。①王軼著：《民事原理與民法學方法》，法律出版社2009年版，第71 頁。《行政訴訟法》規定的起訴期限，目的是為維持已經存在的法律關系，督促相對人盡快行使權利，提高行政機關執法效率，更傾向于追求法律的秩序和效率價值。因此，行政訴訟起訴期限要比訴訟時效短很多，而且除不可抗力或者其他不屬于行政相對人自身的原因外，不存在中斷、中止的情形，就是為了督促行政相對人盡快行使救濟權利。否則，行政行為長期處于不確定狀態，不符合行政行為追求行政效率的目的。

行政協議具有合同屬性，是區別于一般行政行為顯著特征之一，因此，行政協議糾紛不能簡單的適用民事訴訟時效或行政起訴期限。因為行政協議的行政性，行政主體一方才享有法定的行政優益權，該行為與一般的行政行為無異，因其涉及行政權的運作，必須追求法律的秩序和效率價值。因此，為督促相對人盡快行使權利，對行政機關單方變更、解除行政協議不服的，應適用起訴期限規定，行政相對人逾期提起訴訟的，即發生法律效力，雙方必須按照變更后的行政協議履行。行政相對人認為行政機關不依法履行或未按照約定履行行政協議的，與一般的民事合同違約行為無異，行政相對人主張行政機關承擔違約責任是一種請求權，應適用民事訴訟時效有關規定。

同理，對行政機關而言，其作為行政協議的一方當事人，也應當受權利行使的時間限制，在行政協議履行過程中依法享有單方變更、解除行政協議的優益權及行政相對人違約時請求權，行政優益權的性質為行政性，為督促行政機關盡快行使權利，行政機關也應當在規定的期限內行使。

（四）反向行政訴訟的舉證規則

行政機關對作出的具體行政行為負有舉證責任，是行政訴訟的基本證據規則，該規定的行政行為是指行政機關單方作出的行政行為。但在履行行政協議過程中行政機關的行為既可能是單方行政行為，也可能是單純履行合同的行為，那么在確定舉證責任時，就應當根據其行為的性質分配舉證責任。如果不對行政機關的行為性質進行區分，而簡單的將舉證責任分配給行政機關承擔，不僅加重了行政機關的負擔，也與上述規則相悖。

從行政行為性質看，一類是與行政機關行使行政權有關行政行為，如行政機關簽訂行政協議的主體資格、職責范圍及行政機關對行政協議單方作出變更、解除等行為，其性質與一般行政行為無異，其舉證責任應按《行政訴訟法》第34 條規定，由行政機關對其行政行為的合法性承擔舉證責任。另一類是與行政權無關履約行為，如行政機關不依法履行或未按照約定履行合同及因違約造成相對人財產損失等問題，其與行政機關行使行政權無關，應按《民事訴訟法》規定的舉證規則確定舉證責任。

結語

在行政協議糾紛中，行政機關雖然作為原告提起訴訟，但仍屬于行政訴訟范疇，也要接受司法權的監督，是司法最終解決原則理論在行政協議糾紛解決機制中的運用。構建并完善反向行政訴訟制度，對推進法治政府、誠信政府建設，保障行政相對人在行政協議中的合法權益，提高行政效率都產生積極的、深遠的影響。