侵犯商業秘密罪檢察實務研究

侵犯商業秘密罪檢察實務研究課題組

摘 要：2010年至2018年，上海檢察機關侵犯商業秘密罪的實踐呈現案件體量小、總體成案率不高、犯罪人員多涉及內部人員、案發集中于高新技術和新興產業領域、犯罪對象以技術秘密居多等特征。實踐認定中存在法律規定不盡完善、對“重大損失”及“犯罪數額”認定較模糊、證據收集有一定難度等問題，可從界定商業秘密的原則、完善侵犯商業秘密罪犯罪構成要件、明確“重大損失”的計算方法、建立舉證責任適度移轉制度以及完善刑事訴訟中的商業秘密保護制度等方面予以完善。

關鍵詞：侵犯商業秘密罪 重大損失 犯罪數額

一、侵犯商業秘密罪的檢察實踐——以上海檢察機關2010年至2018年辦案數據為樣本

（一）基本情況

1.案件受理基本情況。2010年至2018年，上海檢察機關受理侵犯商業秘密罪審查逮捕案件18件28人，批捕13件21人。受理侵犯商業秘密罪審查起訴案件26件46人5單位。以侵犯商業秘密罪起訴9件19人4單位，案件起訴率35%。[1]

2.案件判決情況。判決案件9件19人4單位，平均犯罪金額154.2萬元，平均判處有期徒刑1年4個月，緩刑人數占50%，免予刑事處罰1件3人1單位。單位最高被判處罰金500萬元，平均罰金313萬元;個人最高被判處罰金60萬元，平均罰金21.5萬元。

3.犯罪嫌疑人情況。在全市受理審查起訴的26件案件中，24件案件系犯罪嫌疑人利用技術研發、生產銷售或公司高管職務之便實施犯罪，占全部案件的92.3%;13件案件系共同犯罪或單位犯罪，占比50%。

4.案件領域分布情況。在全市受理審查起訴的案件中，商業秘密案件中涉及技術秘密的19件，案件量占比73.1%;涉及經營秘密的3件，占比11.5%;同時涉及技術秘密和經營秘密的4件，占比15.4%。涉案行業領域分布是機械制造6件，占比23.1%;生物科技3件，占比11.5%;軟件開發3件，占比11.5%;其他還涉及印刷出版、化工材料、嬰幼產品和環境治理等。

5.犯罪數額情況。侵犯商業秘密案件的涉案數額最高達3545萬元（該案尚未判決），最低為37萬元（因數額未達構罪標準而不捕），平均數額409.2萬元。判決案件的犯罪數額最高達305萬元，最低54萬元，平均數額154.2萬元。侵犯商業秘密罪的犯罪數額達50萬元即構成犯罪，犯罪數額達250萬元屬于“造成特別嚴重后果”的情形。上海檢察機關受理審查起訴的侵犯商業秘密案件中，有73.1%的案件犯罪數額未達250萬元;在起訴的案件中，有77.8%的案件犯罪數額未達250萬元。

（二）案件特點

1.案件體量小、總體成案率不高。2010年至2018年，上海檢察機關受理的侵犯商業秘密案件中，起訴的占35%，成案率較低，犯罪金額普遍不高。從全國范圍看，侵犯商業秘密刑事案件成案率不高較為普遍。國家知識產權局在《2017年中國知識產權保護狀況》中公布2017年全國檢察機關批捕侵犯商業秘密罪32件59人，起訴24件61人。[2]

2.犯罪人員多為內部雇員。上海全市受理的侵犯商業秘密案件犯罪人員多為企業內部雇員。犯罪方式主要有兩種：一是雇員利用職務便利將所掌握的涉密圖紙、研發工藝、配方或客戶名單等商業秘密披露給他人使用;二是雇員違反與權利人的保密約定，自行使用或者公開披露其所掌握的技術秘密或經營秘密。另有一小部分犯罪人員來自企業外部無權限接觸商業秘密的人員。

3.案件集中在高技術和新產業領域。侵犯商業秘密罪高發領域主要集中在機械制造、生物科技、軟件開發等高新技術產業。其中，機械制造領域的商業秘密多涉及大型生產線的裝配、零部件設計等技術。生物科技領域的商業秘密集中于研發技術、配方成分、實驗數據等。軟件開發領域的技術更迭迅速，無論是尚在起步階段還是已經占有一定市場份額的軟件開發公司都是高風險群體。

4.犯罪對象以技術秘密居多，經營秘密較少。侵犯技術秘密的案件遠多于侵犯經營秘密的案件。技術秘密包括設計、程序、產品配方、制作工藝等信息;經營秘密則包括管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。[3]目前兩種商業秘密認定方法存在差異，技術秘密的認定標準相對統一、可量化，而經營秘密的刑事證據規格、證據標準均未明確，標準不一，難以量化。

二、侵犯商業秘密罪檢察實務中凸顯的問題

（一）法律規定不盡完善

1.商業秘密的界定不夠嚴密，秘密信息內容不夠明確。在受理的案件中，有的案件對商業秘密密點歸納的明確性和完整性仍有欠缺，擴大了秘密信息的范圍，混淆了秘密的信息載體與秘密的概念。[4]特別是在辦理與客戶名單或計算機軟件相關的案件時，對于客戶名單中何種信息可能構成商業秘密的界定較為模糊，不能明確、完整地指出具體深度信息的內容。同樣，有的案件對計算機軟件中的信息構成商業秘密的界定不夠精準，未能明確指出構成商業秘密密點的具體信息載體。

2.罪名設置存在缺陷。一是商業秘密的定義有缺陷，其要求的價值性與實用性之間有交叉。根據Trips協定規定，商業秘密構成要件為秘密性、價值性、保密性，并未強調實用性。通常來講，價值性是指技術信息和經營信息具有確定的應用性，能夠為權利人帶來經濟利益和競爭優勢。實用性是指其必須能夠用于生產、貿易或管理，并能產生積極效益。[5]因此，對商業秘密定義的價值性與實用性有重復。二是商業秘密的定義中“經權利人采取保密措施”的說法造成了法律保護的漏洞，并且其“合理性”也難以把握。若權利人雖有保密意思，但未能及時采取保密措施，則該信息難以得到法律保護。此外，在規定“采取保密措施”的同時，都規定了保密措施的合理性，但實踐中由于缺少相關刑法規定或司法解釋認定，造成“以民代刑”，不利于打擊侵犯商業秘密犯罪行為。

（二）“犯罪數額”及“重大損失”的認定較為模糊

1.“犯罪數額”的認定較為模糊。2015年最高人民法院對如何計算權利人的實際損失作出了規定[6]，然而市場日新月異，除非權利人與侵權人的產品對客戶而言構成非此即彼的選擇關系，否則難以認為權利人銷量的減少與侵權人的銷量完全對應，因此實踐中多以侵權獲利數額作為損失計算依據。然而將侵權獲利數額作為犯罪數額，有時并不能準確評價侵權行為給權利人造成的損失，特別是在完全披露導致商業秘密徹底公開的情況下，權利人不僅喪失銷售盈利，而且導致研發成本白費。實踐中還存在同時計算權利人損失和侵權人獲利的情況，然后根據案件具體情況或有利于被告人原則，選擇更符合實際損失的數額予以認定。但當權利人損失、侵權人獲利數額不一致時，按照有利于被告人原則認定犯罪數額的方式是否妥當值得商榷。

2.“重大損失”的認定較為模糊。侵犯商業秘密罪的犯罪數額是指給商業秘密權利人造成的損失。對于“重大損失”的認定標準，缺少刑法或相關司法解釋規定。《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第73條、反不正當競爭法第17條第3款、《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條、專利法第65條、《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第20條以及專利法第65條、第21條分別從刑事、民事角度對“重大損失”的認定作了相應規定，但在刑事案件中尚無一致看法。因此導致司法實踐中，侵犯商業秘密罪的“重大損失”認定依據較為模糊。

（三）證據收集存在一定難度

1.缺乏統一的證據規格。商業秘密涉及的領域繁多，包括機械制造、生物化工、醫療技術、軟件開發等，具有很強的專業性，取證時需要具備一定的專業知識或者專人協助。同時，侵犯商業秘密的行為模式又各不相同，往往需要從權利人處收集獲取秘密的客觀證據，從侵權人處收集披露、使用秘密的主觀證據。而目前取證主要來源于侵權人供述，證據的穩定性較差，難以達到確實充分的證明標準。此外，因權利人在境外、資料保存不當、涉及其他商業秘密等原因，在鑒定犯罪數額時，從權利人處收集研發材料、公司財會報表等鑒定資料也存在一定難度。

2. 舉證責任分配不合理。我國刑事訴訟法第51條規定，公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔。這確定了刑事程序中舉證責任的基本規則，侵犯商業秘密罪的舉證當然遵守此規定。然而由于商業秘密的隱秘性特點，權利人有時無法或不愿提供相應證據，如無法明確或者不愿意提供商業秘密的秘點，無法證明采取了保密措施以及他人實施了侵害行為等。部分秘密信息掌握在權利人手里，只要權利人因為經營策略、管理制度等原因不愿意或者無法向公訴機關提供、透露，公訴機關就無法獲取相應證據。還有部分是客觀上無法由權利人或者公訴機關獲悉的證據，比如被告持有的商業秘密的來源、被告采用了何種具體手段非法獲取了權利人的商業秘密等，這些證據在犯罪手段比較明顯或者有其他線索印證的情況下，可以偵查破獲。但是基于商業秘密犯罪行為的線上化、隱秘化，犯罪留痕少且不易固定等特點，不加區分地將舉證責任一概加諸于公訴機關，將不能滿足刑事訴訟的需求，不能實現對侵犯商業秘密罪犯罪行為的有效打擊。因此，適度的舉證責任轉移成為完善侵犯商業秘密罪刑事訴訟程序的可行路徑。

三、完善我國商業秘密刑法保護的構想

（一）完善法律規制

1.界定商業秘密的原則。我國刑法第219條對商業秘密的定義與1993年反不正當競爭法相關規定完全一致[7]，而反不正當競爭法歷經2017年、2019年兩次修改，商業秘密的構成要件，已從1993年的秘密性、保密性、價值性、實用性四要素，縮減為秘密性、保密性、價值性三要素，不再強調商業秘密應當具有實用性。基于此，對于那些具有潛在價值、市場的商業秘密可以成為被侵權的對象。然而刑法并沒有隨之修改。因此，在實踐中，就可能出現因刑法與反不正當競爭法對商業秘密的界定不統一而出現認定差異。因此，刑法有必要進行相應調整：要么直接將現行反不正當競爭法第9條關于商業秘密的概念引入刑法第219條第3款之中，兩法保持一致;要么刪除刑法中關于商業秘密的解釋，將其規定為適用反不正當競爭法所規定的商業秘密，從而實現兩法一致。

2.完善侵犯商業秘密罪犯罪的構成要件。我國刑法規定的侵犯商業秘密罪只設定了結果不法，沒有規定行為不法的情況。我國刑法第219條規定侵犯商業秘密罪構罪標準為“重大損失”和“特別嚴重后果”，然而，侵犯商業秘密犯罪手段較為多樣，定罪量刑情節應有所區別。我國刑法規定“重大損失”和“造成特別嚴重的后果”作為該罪的定罪及加重量刑情節，難以準確反映各種侵犯商業秘密行為的社會危害性及其程度，應予立法完善。[8]同時刑法中對侵犯專利、注冊商標、著作權的犯罪均有情節嚴重或特別嚴重的規定，僅本罪無情節方面的規定，使得侵犯知識產權犯罪在認定方面存在不均衡、不協調問題。

綜上，應當對侵犯商業秘密罪增設情節犯。具體建議是：修改為危害后果與其他情節相結合的模式，一是把定罪情節修改為“給商業秘密的權利人造成重大損失或者有其他嚴重情節的”。二是把加重量刑情節修改為“造成特別嚴重后果或者有其他特別嚴重情節的”。

3.明確“重大損失”的計算方法。針對前述認定“重大損失”存在的問題，可從以下幾方面予以明確：

一是引入比例原則確定犯罪數額。比例原則是行政法學概念，而知識產權刑事案件尚未全面引入該原則，但在辦理侵犯商業秘密罪的案件中，已經有相關案例出現，在計算侵犯商業秘密造成損失時將商業秘密利潤分成率作為計算因子，最終確定犯罪數額。[9]

二是以毛利潤計算犯罪所得數額。犯罪所得數額以毛利潤計算更合理，更能夠體現刑法懲治犯罪的功能。首先，采用毛利潤計算所得數額，更具有合理性、操作性。[10]在許多案件中，侵權人的財務狀況并不清晰，偵查機關能提取到的會計資料只能計算出公司的毛利潤，無法審計出準確的凈利潤。其次，采用毛利潤計算犯罪數額，能夠與其他侵犯知識產權犯罪的數額計算方式保持一致。刑法在計算侵犯知識產權犯罪的違法所得數額，一般都采用毛利潤計算，行為人所付出必要的犯罪成本依然計入違法所得數額之內。最后，使用毛利潤計算更能準確評價犯罪收益。直接成本是一般刑事司法實踐中都予以認定的固定成本，在計算利潤時首先予以扣除，而間接成本是從事犯罪活動必須投入的，間接成本的支出與犯罪行為緊密相連，其多寡能反映犯罪情節的惡劣程度，應當計入犯罪數額。[11]

三是綜合考慮其他商業性損失。在認定“重大損失”時，應該適當擴大范圍，將諸如企業在特定市場中的占有率顯著下降、停產停業、被取消特定行業資格等也均可作為重大損失的類型予以認定。[12]

（二）完善工作機制

1.建立舉證責任適度移轉制度。鑒于侵犯商業秘密罪中舉證責任分配不夠合理，可以從秘密實質相同、非法獲取手段、犯罪數額認定等方面建立適度的舉證責任轉移。

一是認定秘密信息相同的證據。被告掌握侵權信息的全部內容，公訴機關和權利人可以根據承載商業秘密產品的外觀和功能、軟件的設計界面和功能、長期固定客戶的流失等公開信息，推斷被告侵犯的商業秘密。但是涉及到非表明可以觀察到的產品技術信息、軟件代碼、具體客戶名單等信息，公訴機關和權利人存在舉證困難，此時有必要將下一步證明責任轉移到被告身上。

二是證明非法獲取手段的證據。網絡的發達、通訊的便捷為傳遞信息提供了更多樣化、秘密化的選擇，并非所有非法獲取手段都會留下線索以供偵查機關破獲案件、固定證據形成完整的證據鏈條。此時需要被告對獲取商業秘密作合理解釋，提供自行研發、反向工程、洽談磋商等具體證據，否則應當推斷被告以非法手段獲取他人的商業秘密。

三是認定犯罪數額的證據。實踐中使用較多的是權利人損失法和侵權人獲利法。權利人損失法即以“侵權產品銷量×權利人單位產品利潤”計算，基于個案情況不同還將利潤進行分類，包括“侵權產品銷量×權利人單位產品毛利潤”計算和以“侵權產品銷量×權利人單位產品凈利潤”計算。另有一種侵權人獲利法，一般使用“侵權產品銷量×侵權人單位產品毛利潤”計算。[13]兩種計算方法都涉及被告的財務經營具體數據，需要由被告提供。為減少被告舉證妨礙影響案件審理，建議參考知識產權商標案件中對損害賠償額計算依據的規定制定相應的舉證責任轉移。

2.完善商業秘密保密制度。基于司法實踐中對商業秘密保密制度建設的現實需要，上海市人民檢察院第三分院探索建立了《侵害商業秘密案件保密工作指引》，確定了相應的協作機制和閱卷規則，與偵查機關達成商業秘密案件閱卷協作機制。偵查機關如準備移送審查起訴商業秘密案件，需提前將案件涉及的商業秘密信息概況告知檢察機關相關業務部門，業務部門再將該信息及時告知案管部門。案卷材料移送至檢察機關后，由案管部門負責案件登記、案卷掃描工作，對涉密部分予以遮蓋，案卷掃描件由專人保管。例如卷宗中涉及秘密配方、設計圖紙、化學結構式等部分作技術處理隱藏該部分信息。

具體規則為：一是就商業秘密案件申請查閱案卷的，閱卷需經業務部門同意。業務部門負責核實閱卷人身份，如果是律師以外的辯護人申請閱卷的，可以視情況做出同意或者不同意的決定。二是嚴格控制閱卷人員的范圍，一般僅限于辯護律師、經許可的其他辯護人、被害人的訴訟代理人（限于律師）。未經委托的律師助理、律所實習人員不允許閱卷。對于被害人的訴訟代理人，業務部門需在閱卷前確認其有關商業秘密材料的閱看權限和范圍，一般應由被害人提交書面確認函。三是在閱卷前應告知閱卷人員嚴格履行保密義務，并要求閱卷人員簽署《保密承諾書》，保證不披露、使用或者允許他人使用其在閱卷中接觸到的商業秘密，否則應承擔相應的法律責任。四是查閱商業秘密案件案卷應在檢察機關指定場所進行，并全程錄音錄像。閱卷人員不得攜帶手機、相機等帶有攝錄像裝置的電子設備，可以對涉密材料進行閱看、摘抄，但不得進行復印，不得帶走摘抄件。摘抄件應留存在辦案部門，律師可隨時閱看。

此外，若律師以專業知識無法理解為由，不行使閱卷權利，由律師承擔相應的法律后果。除了閱卷過程中重視信息保密，保密制度應當貫穿整個司法程序始終。在審查起訴階段，與律師溝通案件時，注意提醒律師不能向其他專業人員咨詢與涉密信息直接關聯信息，如果律師對涉密信息有異議，可以邀請鑒定人員答疑解惑。在庭審中，尊重被害人的意見，被害人認為公開審理會損害其合法權益的，應當作不公開審理。此外，公訴機關在庭審中應注意保密，不宣讀配方等涉密信息內容。

商業秘密可能具有極高的商業價值，司法程序的初衷就是為了保護權利人的合法權益并繼續行使。雖然設立保密措施可能會對案件審理帶來種種程序上的繁瑣和不便，但是與二次泄密對商業秘密可能造成的嚴重后果相比，這些繁瑣和不便是更有必要的。

注釋：

[1]參見李思：《上海檢察院三分院出臺〈加強知識產權司法保護八項措施〉》，《上海金融報》2018年10月19日。

[2]同前注[1]。

[3]《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第2條第5款：“本規定所稱技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。”

[4]參見房長纓、張婷婷：《侵犯商業秘密刑事案件相關問題及對策研究》， 《上海法學研究》集刊2019年第5卷。

[5]參見周光權：《侵犯商業秘密罪疑難問題研究》，《清華大學學報（哲學社會科學版）》2003年第5期。

[6]《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第20條：“權利人因被侵權所受到的實際損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可視為權利人因被侵權所受到的實際損失。”

[7]1993年《反不正當競爭法》第10條：“即不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

[8]參見趙秉志、劉志偉、劉科：《關于侵犯商業秘密罪立法完善的研討》，《人民檢察》2010年第4期。

[9]同前注[4]。

[10]參見陸川：《侵犯商業秘密罪辦案難點及其破解》，《檢察日報》2019年11月5日。

[11]同前注[4]。

[12]參見周子簡、陳匯：《侵犯商業秘密中“重大損失”的檢視》，《四川警察學院學報》2019年第4期。

[13]同前注[4]。