歐盟反壟斷法擬考量“國家補貼”

文/鄭孜青 編輯/王亞亞

根據歐盟條約，在歐盟和成員國的權力劃分中，反壟斷執法權是為數不多的由歐盟層面充分主導的權力之一，成員國必須無條件地遵守歐委會的反壟斷審查決定。

2020年3月初，歐盟委員會（下稱“歐委會”）競爭事務執行委員瑪格麗特·維斯塔格對外表示，歐委會正計劃進行各項反壟斷法的改革。在瑪格麗特·維斯塔格提到的各項反壟斷法改革中，有兩點值得中國企業關注：一是歐委會擬將非歐盟國家的補貼因素納入反壟斷法考量，并計劃相應擴大其執法權；二是歐委會擬進一步加強對平臺類互聯網企業的反壟斷立法和執法。

當前，越來越多的國有企業和大型私營企業“走出去”，歐盟反壟斷法擬引入對國家補貼的考量，可能會對我國這類企業今后在歐盟地區的投資運營產生重大影響。對此，國內相關企業應未雨綢繆，主動應對。

引入國家補貼考量的背景分析

歐盟擬在反壟斷法下引入對國家補貼的考量，主要有四方面的背景：一是歐盟認為，補貼是導致不公平競爭的原因之一。歐盟相關研究人員表示，政府提供的補貼可能以多種形式出現，例如，銀行對國有企業海外收購提供的巨額交易貸款，外國在實施環保法、勞動法等方面偏袒本土企業，由政府主導的產業基金開展戰略投資等，與此同時，他們呼吁擴大補貼的行為類型。歐盟研究人員認為，外國政府提供的補貼使得外商投資企業在進行商業決策時，不需要考慮普遍意義上的資本運營風險的限制，可以用超高的價格進行海外收購，或者用超低的價格獲得海外訂單，而無需擔心貸款償還和短期盈利的問題。這導致了歐盟市場上外國企業和當地企業之間的不公平競爭。

二是歐盟認為，現有的反補貼機制存在制度缺陷，需要調整反壟斷法來彌補制度缺口。首先，世界貿易組織（WTO）《補貼與反補貼措施協定》的適用范圍有限，僅適用于貨物貿易。WTO規則還限制了歐盟可以采取的貿易保護措施（Trade defence instruments, TDI）的范圍，即歐盟僅可以采取反傾銷、反補貼和保障措施。即使歐盟采取了貿易保護措施對從外國進口的相關商品征收反補貼稅，也無法完全解決由補貼帶來的潛在影響。例如，歐盟的反補貼措施無法干預國有企業在歐盟進行收購的行為。其次，作為廣義的歐盟反壟斷法的一部分，歐盟現有的國家援助審查機制，僅適用于歐盟成員國政府的補貼行為，無法規制其他非歐盟國家的補貼行為。

三是在歐盟反壟斷法中引入對國家補貼的考量具備一定的可操作性。根據歐盟條約，在歐盟和成員國的權力劃分中，反壟斷執法權是為數不多的由歐盟層面充分主導的權力之一，成員國必須無條件遵守歐委會的反壟斷審查決定。歐委會也可以隨時依職權代替成員國的反壟斷執法機構來審查未決案件。因此，在歐盟反壟斷法中引入對國家補貼的考量，阻力較小，具備一定的可操作性。此外，歐盟對自身反壟斷法的修改不需要外國政府的同意和配合，可以自主確定時間表。而修改WTO反補貼規則和雙邊貿易協定，則需要更長時間的談判。

四是在反壟斷法中引入對國家補貼的考量，可與歐盟其他措施相互呼應。呼應措施之一：歐盟已于2020年1月14日和美國、日本達成一致，并發布聯合聲明稱，現行WTO規則所禁止的補貼清單不足以解決某些轄區中存在的扭曲市場和貿易的補貼，需要在WTO《補貼與反補貼措施協定》中增加新的無條件禁止的補貼類型。呼應措施之二：歐盟于2019年3月21日通過了歐盟對外國直接投資的審查框架性條例（下稱《外資審查條例》），以安全與公共秩序為法律基礎，建立了針對外國直接投資的協調機制。《外資審查條例》雖然將外國國家的出資作為考慮因素之一，但只有在影響安全和公共秩序的前提下才成為一個問題。成員國沒有強制性義務設立審查機制，歐委會也沒有明確的否決權。在歐盟和成員國的權力劃分中，反壟斷執法權是為數不多的由歐盟層面充分主導的權力之一。對于達到了歐盟并購申報標準的交易，即使歐盟沒能通過外資審查條例阻止成員國批準交易，也還可以通過反壟斷法下的并購申報機制來審查該交易。因此，在并購申報中若引入對國家補貼的考量，將間接加強外資審查條例的威懾力，促使成員國考慮外國企業作為收購方是否存在補貼問題。

可能實施的舉措

歐盟反壟斷法所規制的行為可劃分為：與并購交易相關的事前申報（類似于中國《反壟斷法》下的經營者集中申報）、橫向和縱向壟斷協議、濫用市場支配力和國家援助。歐委會在反壟斷法改革中，可能會重點調整與并購申報相關的規則；同時，還可能會通過實際開展涉及補貼的反壟斷案件調查，來提高其威懾力。

一是明確將非歐盟國家持股和補貼納入并購申報審查。德國、法國和波蘭近期向歐委會建議，修改并購申報指南。具體建議包括，在營業額計算中明確考慮國家持股的情況，以及在競爭分析中將國家補貼明確作為衡量指標。首先，在營業額計算中明確考慮國家持股的情況，例如，我國央企由國資委代表國家履行出資人職責。實際上，國資委是否影響央企的經營決策、不同央企是否構成單一經濟體等問題，一直是歐委會在并購審查中關注的問題。盡管“最壞情況假設（即假設央企構成單一經濟體）”存在于歐委會之前對我國央企境外并購的審查中，但是歐委會至今并未明確認定央企構成單一經濟體。

目前，歐盟是以參與集中的經營者營業額來計算申報標準，一旦在營業額計算中明確考慮國家持股情況，則會增加單個央企的營業額，導致需要申報的交易數量增加。此外，這也會增加競爭分析時需要考慮的央企的市場份額等，導致市場份額被夸大。這些，都會加大我國央企或相關國有企業通過并購審查的難度。

其次，在競爭分析中將國家補貼明確作為衡量收購方經濟實力的指標。企業的財務狀況和獲得的補貼，雖然已是目前歐盟并購審查中的考慮因素，但是僅在明顯可能導致反競爭效果的情況下，歐委會才會予以考慮。若在競爭分析中將國家補貼明確作為衡量收購方經濟實力的指標，將增加中國企業并購交易通過歐盟審查的不確定性。由于歐盟主張將補貼的定義擴大，可能中國私營企業的并購交易也會受到影響。

二是通過兜底條款或其他方式保留靈活性。歐委會很可能在德國、法國和波蘭上述制度調整建議之外保留靈活性，為歐盟及其成員國進一步擴大執法權留下空間。從以往反壟斷執法的情況看，成員國的反壟斷執法機構相對于歐委會而言，有時更愿意突破傳統框架，也更為靈活。例如，2019年，德國的反壟斷執法機構創新性地試圖查處Facebook濫用市場支配力侵犯用戶個人數據權利；2020年，法國執法機構就蘋果公司橫向和縱向混合的經銷商價格體系做出11億歐元的罰款等。不排除歐委會或成員國反壟斷執法機構在并購申報之外的領域，發起涉及中國補貼的反壟斷調查。附表中列舉了歐委會可能會行使的潛在的反壟斷執法權。需要特別提示的是，歐委會無法直接針對外國企業接受政府補貼的行為設置罰款，外國企業必須同時滿足違反歐盟反壟斷法相關規定的全部法律要件，才可能觸發罰款或其他法律責任。附表中列舉的潛在執法權的類型，目前尚沒有針對中國企業的執法先例。作為參考，2011—2018年，歐委會曾經調查俄羅斯天然氣工業股份公司涉嫌濫用中歐和東歐天然氣供應市場支配力的反壟斷案件。歐委會認為，俄羅斯天然氣工業股份公司在相關市場上的市場份額為50%—100%，并以不公平的高價銷售天然氣。最終俄羅斯天然氣工業股份公司通過做出價格承諾換取了歐委會罰款的全部免除。該案雖然涉及外國國有企業，但仍然是在傳統的反壟斷分析框架下進行的，并沒有僅僅依據補貼或者國家持股的原因而突破歐委會以往的執法框架。

歐委會可能會行使的潛在的反壟斷執法權一覽

三是歐委會可能通過國際合作機制建議其他司法轄區跟進。在反壟斷法領域，全球執法機構就同一個行為進行查處的情況較為常見。歐盟是反壟斷法立法和執法較為成熟的司法轄區之一，對全球其他國家的反壟斷實踐有一定的影響力。一方面歐委會和其他主要司法轄區均簽署了有關并購審查和反壟斷調查案件的個案合作備忘錄或協議。過去幾年，歐委會針對美國科技巨頭的反壟斷調查不僅涉及數十億至上百億歐元的罰款，而且也間接引發了美國、中國、韓國等對這些科技巨頭的反壟斷調查或訴訟。另一方面，歐盟和美國等長期借助經濟合作與發展組織（Organisation for Economic Co-operation and Development，OECD）和國際競爭網絡（International Competition Network，ICN）宣傳其反壟斷執法理念，對新興司法轄區進行滲透和干預。未來，歐委會可能會繼續通過OECD等合作機制，建議其他司法轄區也在反壟斷執法中引入對國家補貼的考量。

涉外企業應未雨綢繆

歐盟反壟斷法若引入對國家補貼的考量，將對中資企業的跨境貿易投資帶來重大影響，建議國家相關部委及時與歐盟協商溝通。由于歐盟與成員國之間以及成員國彼此之間的關切和訴求不盡相同，我國政府也可以努力尋求更多歐盟成員國的支持。此外，英國“脫歐”帶來歐盟和英國未來制度發展新的可能，也為中國提供了新的談判空間。而涉外企業自身也要未雨綢繆，主動應對。

一是加強對歐盟反壟斷法的了解。歐盟反壟斷法在歐盟法中占據重要的位置，不排除未來加強對中國企業開展反壟斷執法的可能性。對此，企業要提前學習、了解。

二是對反壟斷法個案進行冷靜的分析，主動作為。歐盟反壟斷法既賦予了執法機構較大的自由裁量權，也賦予了企業較大的抗辯空間。企業還可在一定范圍內通過合法方式避免在歐盟進行并購申報，或者申請將并購申報的主管機關提高到歐盟或者降低到成員國層級；有條件的私營企業還可考慮在境外設立總部。

三是企業在并購協議的談判中注意防范和轉移交易風險，例如增加交易分手費由賣方承擔的條款。

四是涉及大量行業監管的企業，例如銀行、醫藥等，在面對境外行業主管部門開展的檢查或調查時，需要特別注意附帶進行反壟斷調查的可能性。反過來，在面對反壟斷調查時，企業可通過與本國行業主管部門協調，對反壟斷調查施加影響。與此同時，建議重點行業企業建立內部反壟斷法合規手冊，并做好相關的合規培訓。